국민권익위원회 2020-18547 , 2021. 11. 26., 인용

【재결요지】 사 건 명 과징금 부과처분 취소청구 사건번호 2020-18547 재결일자 2021. 11. 26. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2020. 7. 3. 청구인에게 한 5,200,000원의 과징금 부과처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ○○○○○자산운용 주식회사(이하 ‘이 사건 운용회사’라 한다)의 前 대표이사였던 자로서, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제119조제1항, 제125조제1항제1호의 증권신고서 제출의무를 위반하였다는 이유로, 피청구인은 2020. 7. 3. 청구인에게 5,200,000원의 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인의 이 사건 처분에 앞서, 금융감독원이 2018년 5월 이 사건 운용회사에 실시한 부문 검사 중 금융감독원은 퇴직자 신분인 청구인에게 어떠한 소명이나 진술의 기회를 주지 않았고, 피청구인은 청구인에게 단 5분의 형식적인 진술기회를 부여하였을 뿐 합당한 방어권을 충분히 주지 않았으므로 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조부터 제23조를 위반한 절차적인 위법이 있다. 나. 이 사건 처분은 2017. 3. 15.부터 2017. 3. 31.까지 설정된 펀드에 대하여 ‘동일 증권의 공모규제 규정위반(증권신고서 미제출, 소위 시리즈펀드 이슈)’을 이유로 하는데, 개정 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되어 2018. 5. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)이 시행된 2018년 5월 이전의 행위에 대한 조치이므로 법률불소급원칙에 위배되고, 청구인의 고의 또는 중과실이 없었으므로 처분사유가 부존재한다. 다. 청구인이 OEM(주문자상표부착방식) 펀드 설정 등 불건전 영업행위 등을 이유로 금융위원회로부터 문책경고 상당의 퇴직자 위법ㆍ부당사항 조치 처분을 받았음에도, 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 이중처벌에 해당하는 등 이 사건 처분은 지나치게 과도하므로 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 2018년 5월 금융감독원이 이 사건 운용회사를 대상으로 실시한 부문 검사는 이 사건 처분의 직접적인 계기가 아니므로, 검사 당시 소명기회 부여 여부와 이 사건 처분의 절차적 하자 유무는 관계가 없고, 위 부문 검사와 별개로 2019. 3. 5. 금융감독원이 자본시장법 제426조에 근거하여 6개월간의 조사 끝에 이 사건 처분 사유를 발견하였으며, 금융감독원의 사전통보서 송부, 피청구인의 제21차 증권선물위원회 회의에 청구인이 직접 참석하여 답변하는 등의 사실이 있는바, 의견진술 기회 미부여 및 방어권 미보장 등 절차상 하자가 있다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 나. 이 사건 운용회사는 청구인이 대표이사로 재임하던 기간 중인 2017. 3. 15.부터 2017. 3. 31.까지 투자자 339명에게 동일 종목 회사채를 단독으로 편입하는 2~3개의 펀드로 구성된 5개 시리즈펀드(총 12개 펀드, 이하 ‘이 사건 시리즈펀드’라 한다)의 집합투자증권 478.5억원을 동 증권의 주선인인 은행을 통해 투자자 339명에게 모집하였음에도 증권신고서를 총 5회 제출하지 않았는데, 자본시장법 제119조제8항 등에 따르면, 자금조달계획의 동일성, 증권 발행ㆍ매도 시기의 근접성, 증권 종류의 동일성 등을 종합적으로 고려하여 둘 이상의 증권의 매도가 사실상 동일한 증권의 발행 또는 매도로 인정되는 경우에는 하나의 증권의 매도로 보아 증권신고서를 제출하여야 하는바, 이 사건 운용회사가 설정한 개별펀드들은 발행기업, 발행일 및 발행금리 등이 동일한 채권을 편입함에 따라 펀드의 투자위험이 실질적으로 같고, 보수ㆍ수수료 등 차감 후 목표기대수익률이 모두 동일하여 사실상 동일한 증권의 발행으로 인정되므로, 이 사건 처분 사유가 인정된다. 다. 자본시장법령에 ‘동일증권 기준’이 명시되기 전에 이미 ‘같은 종류의 증권’ 규정(자본시장법 시행령 제11조제1항)이 존재하고 있었고, 2017년 10월 자본시장법 시행령 개정은 위 조치안건에 적용된 법리를 확인적 의미에서 조문화한 것에 불과하므로, 이 사건 처분이 법률 불소급 원칙에 위배되어 위법하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 운용회사의 전 대표이사 및 본부장 등의 문답과 조사결과를 종합하여 볼 때, 청구인은 이 사건 운용회사가 편입가능 채권을 미리 확보하여 동 채권을 단독으로 편입하는 시리즈펀드를 설정하고 있다는 사실을 실제로 알고 있었으며, 위 시리즈펀드가 장기간에 걸쳐 대규모로 설정되고 있었음에도 불구하고 구체적인 법률자문 등 시리즈펀드의 적법성을 확인하는 절차를 거치지 않았다는 사실이 인정되므로, 이 사건 운용회사의 업무 전반을 총괄하는 대표이사로서 증권신고서 제출의무 위반에 고의 또는 중과실이 있다. 마. 청구인이 금융위원회로부터 받은 문책경고 상당의 처분은 증권신고서 미제출에 따른 이 사건 처분과 별개의 처분이므로 이중처벌금지의 원칙이 적용될 여지가 없고, 자본시장법상 증권신고서 제도를 둔 공익적 취지를 고려할 때 이 사건 처분으로 인해 침해되는 사익이 지나치게 과도하다고 볼 수 없다. 4. 관계법령 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되어 2018. 5. 1. 시행된 것) 제119조제8항, 부칙 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조제7항, 제119조제1항, 제125조제1항, 제429조제1항, 제430조제1항ㆍ제2항, 제438조제2항 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2018. 4. 10. 대통령령 제28795호로 개정되어 2018. 5. 1. 시행된 것, 이하 같다) 제129조의2 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제11조제1항, 제387조제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 금융위원회의 문책경고 상당의 퇴직자 위법ㆍ부당사항 조치 처분서, 문답서, 금융감독원의 조치사전통지서, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 이 사건 운용회사에서 2013. 3. 6.부터 2017. 4. 6.까지 대표이사로 재임하였다. 나. 금융감독원은 2018. 5. 23.부터 2018. 5. 29.까지 이 사건 운용회사에 대해 부문 검사를 실시하였고, 이 사건 운용회사의 ‘투자매매업자로부터 지시 등을 받아 집합투자재산을 운용하는 행위’ 등의 불건전 영업행위에 대해 2019. 5. 10. 청구인에게 ‘문책경고 상당의 퇴직자 위법ㆍ부당사항 조치 예정’과 관련된 사전통지 및 의견제출 안내를 하였다. 다. 금융위원회는 위 나.의 불건전 영업행위 등에 대하여 2020. 6. 24. 이 사건 회사에는 업무 일부정지 6월 및 과태료 10억 원 부과, 청구인에게는 ‘문책경고 상당의 퇴직자 위법ㆍ부당사항 조치’ 처분을 하였다. 라. 금융감독원은 위 나.의 부문 검사 도중 이 사건 운용회사의 증권신고서 제출의무 위반혐의를 발견하고, 위 나.의 부문 검사와 별개로 2019. 3. 5.부터 이 사건 운용회사에 대해 6개월간 조사를 실시하였으며, 2019. 6. 13. 청구인과 금융감독원 직원 간의 문답서(이하 ‘이 사건 문답서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 -

마. 청구인이 이 사건 운용회사에 대표이사로 재임할 당시 증권신고서를 제출하지 않은 이 사건 시리즈펀드의 주요 내역은 다음과 같다. 다 음 -

바. 금융감독원장은 2019. 7. 26. 청구인에게 청구인의 증권신고서 제출의무 위반에 대하여 과징금 60,000,000원을 부과할 예정이라는 내용의 ‘조치사전통지서’를 송부하였다. 사. 피청구인은 2019. 11. 27. 제21차 증권선물위원회 회의를 개최하였고, 청구인은 의결안건 제213호 ‘○○○○○자산운용(주)에 대한 부문검사 결과 조치안’과 관련하여 회의에 참석하여 의견진술을 하였다. 아. 피청구인은 2020. 6. 3. 이 사건 운용회사의 공시의무 위반에 대한 조사결과 조치안 관련, 청구인에 대하여 60,000,000원의 과징금 부과를 의결하였다. 자. 피청구인은 2020. 7. 3. 청구인에게 다음과 같은 이 사건 처분을 하였다. 다 음 -

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 자본시장법 제9조제7항 및 같은 법 시행령 제11조제1항에 따르면, 이 법에서 ‘모집’이란, 청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 모집이나 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하여 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다고 되어 있다. 2) 자본시장법 제119조제1항에 따르면, 증권의 모집 또는 매출은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 한편, 구 자본시장법 제119조제8항은 같은 법 부칙에 따라 2018. 5. 1. 시행되었는데, 이에 따르면, 자금조달 계획의 동일성 등 대통령령으로 정하는 사항을 종합적으로 고려하여 둘 이상의 증권의 발행 또는 매도가 사실상 동일한 증권의 발행 또는 매도로 인정되는 경우에는 하나의 증권의 발행 또는 매도로 보아 제1항을 적용한다고 되어 있고, 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」(이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라 한다) 제129조의2에는 위 대통령령으로 정하는 사항이란 ‘증권의 발행 또는 매도가 동일한 자금조달 계획에 따른 것인지 여부’(제1호), ‘증권의 발행 또는 매도의 시기가 6개월 이내로 서로 근접한지 여부’(제2호), ‘발행 또는 매도하는 증권이 같은 종류인지 여부’(제3호), ‘증권의 발행 또는 매도로 인하여 발행인 또는 매도인이 수취하는 대가가 같은 종류인지 여부’(제4호)로 되어 있다. 3) 자본시장법 제125조제1항에 따르면, 증권신고서와 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 ‘그 증권신고서의 신고인과 신고 당시의 발행인의 이사’(제1호) 등 각 호에 정하는 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다(다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다)고 되어 있다. 4) 자본시장법 제429조제1항 및 제430조제1항ㆍ제2항에 따르면, 금융위원회는 제125조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 ‘제119조, 제122조 또는 제123조에 따른 신고서ㆍ설명서, 그 밖의 제출서류를 제출하지 아니한 때’(제2호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 증권신고서상의 모집가액 또는 매출가액의 100분의 3(20억원을 초과하는 경우에는 20억원)을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있고, 제429조 등에 따른 과징금의 부과는 과징금부과대상자에게 각 해당 규정의 위반행위에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하며, 과징금을 부과하는 경우에는 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 회수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등을 고려해야 한다고 되어 있다. 5) 자본시장법 제438조제2항 및 같은 법 시행령 제387조제1항에 따르면, 금융위원회는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령으로 정하는 바에 따라 증권선물위원회에 위임할 수 있고, 금융위원회는 법 제3편(제118조부터 제171조까지)을 위반한 행위에 대한 조치 권한으로서 부과금액이 5억원 이하의 과징금의 부과 등은 증권선물위원회에 위임할 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 먼저, 피청구인은 이 사건 시리즈펀드에 대한 증권신고서 미제출 관련 ‘사실상 동일증권 기준’(2018. 5. 1. 시행된 구 자본시장법 제119조제8항 및 구 자본시장법 시행령 제129조의2)에 관한 규정내용 및 법리가 법 개정 전의 사안에도 적용되고 있었고, 위 구 자본시장법령은 이를 확인적 의미에서 조문화한 것에 지나지 않는다는 취지의 주장을 하고 있다. 살피건대, 법 위반행위를 이유로 한 제재처분은 위반 당시에 시행되던 법령에 의하여야 하는데(대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 등 참조), 이 사건 위반행위 이후 개정된 구 자본시장법 제119조제8항 및 그 개정규정에 근거한 구 자본시장법 시행령 제129조의2의 ‘사실상 동일한 증권’에 관한 규정내용 및 법리가 법 개정 전의 사안에도 당연히 적용된다고 볼 수는 없는 점, 위 ‘사실상 동일한 증권’은 그 문언상으로도 기존에 이미 존재하고 있던 자본시장법 시행령 제11조제1항의 ‘해당 증권과 같은 종류의 증권’에 포함되는 개념으로 당연히 해석되지는 않는 점, 피청구인 주장과 같이 구 자본시장법 제119조제8항 등의 규정이 이미 적용되는 기준을 확인적 의미에서 조문화한 것이라면, 굳이 구 자본시장법 부칙 단서를 통해 ‘제119조제8항의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다’고 명시적으로 규정할 이유가 없는 점 등을 고려할 때, 위 구 자본시장법령의 신설 규정을 종전 규정의 해석기준으로 삼을 수 없다고 보인다. 2) 다음으로, 피청구인은 이 사건 시리즈펀드는 발행기업, 발행일 및 발행금리 등이 동일한 채권을 편입함에 따라 펀드의 투자위험이 실질적으로 같고, 보수ㆍ수수료 등 차감 후 목표기대수익률이 모두 동일하여 사실상 동일한 증권의 발행으로 인정된다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 이 사건 시리즈펀드의 구체적인 내역상 같은 시리즈에 속할지라도 개별 펀드들은 판매수수료, 운용보수 등이 서로 다른 것이 확인되므로, 이 사건 회사가 같은 시리즈별로 ‘같은 종류’의 증권을 발행했다고 단정할 수는 없다. 3) 또한, 이 사건 시리즈펀드 중 개별 펀드 일부가 ‘같은 종류’의 증권 발행에 해당한다 하더라도, 앞서 본 관련 규정 등에 비추어 청구인으로서는 ‘같은 종목의 회사채를 투자대상자산으로 편입하는 경우’가 사실상 동일한 증권 발행에 해당할 수 있음을 일의적으로 명확하게 예측하기는 어려웠을 것으로 보이므로, 이 사건 회사가 이 사건 시리즈펀드와 관련한 증권신고서를 제출하지 않은 것에 청구인의 고의ㆍ중과실이 있다고 인정하기 어렵다. 4) 위와 같은 점을 종합해 보면, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2020-18547

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[ 참조조문 ]

행정절차법시행령 제11조

자본시장과금융투자업에관한법률시행령

자본시장과금융투자업에관한법률

행정절차법

[ 참조판례 ]

대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결

[ 참조판례 체계도 ]