전원재판부 2020헌마12, 2021. 8. 31.

【판시사항】 가.‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조(이하 ‘국방부훈령 조항’이라 한다), ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항(이하 ‘육군규정 조항’이라 한다), ‘2020년도 장교 진급 지시’ Ⅳ. 제3장 3. 라. 1) 바) (1) 및 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 가)(이하 위 두 부분을 합하여 ‘20년도 육군지시 보고조항’이라 한다), ‘2021년도 장교 진급 지시’ 제20조 제1항 제2호 가목(이하 ‘21년도 육군지시 보고조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극) 나.육군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되면 자진신고할 의무를 규정한, ‘2020년도 장교 진급 지시’ Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분(이하 ‘20년도 육군지시 자진신고조항’이라 한다) 및 ‘2021년도 장교 진급 지시’ 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분(이하 ‘21년도 육군지시 자진신고조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 20년도 육군지시 자진신고조항 및 21년도 육군지시 자진신고조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가.국방부훈령 조항은 2018. 8. 1. 이후 형사처벌을 받은 사람에게만 적용되는데, 청구인들은 모두 그 전에 형사처벌을 받았으므로 자기관련성이 없다. 육군규정 조항은 2015. 3. 30. 현재와 같이 개정되어 시행되었고, 청구인들은 모두 그 전에 형사처벌을 받았음에도 시행일로부터 1년이 경과한 후에 심판청구를 하였으므로, 청구기간을 도과하였다. 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항은 육군규정 조항과 실질적 내용이 동일하여 기본권을 새로이 제한한다고 볼 수 없으므로, 공권력행사에 해당하지 않는다. 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다. 나.‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제24조 제1항, 제36조 제2항 및 제4항에 근거하여, 육군참모총장은 직무와 관계가 있고 권한 내의 사항이라면 육군 장교를 지휘ㆍ감독하는 내용의 명령을 할 수 있다. 군인사법 제25조 제1항 등에서는 육군참모총장에게 육군 장교 중 진급대상자 추천 권한을 부여하면서, 같은 법 시행령 제33조 제1항 제2호 다목에서 그 평가항목 중 하나로 ‘상벌사항’을 규정하고 있다. 따라서 육군참모총장이 상벌사항을 파악하는 일환으로 육군 장교에게 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 자진신고 하도록 명령하는 것은 법률에 근거가 있다. 20년도 육군지시 자진신고조항 및 21년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다. 다. 형사사법정보시스템과 육군 장교 관련 데이터베이스를 연동하여 신분을 확인하는 방법 또는 범죄경력자료를 조회하는 방법 등은, 군사보안 및 기술상의 한계가 존재하고 파악할 수 있는 약식명령의 범위도 한정되므로, 자진신고의무를 부과하는 방법과 같은 정도로 입법목적을 달성하기 어렵다. 청구인들이 자진신고의무를 부담하는 것은 수사 및 재판 단계에서 의도적으로 신분을 밝히지 않은 행위에서 비롯된 것으로서 이미 예상가능한 불이익인 반면, ‘군사법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’와 그 신분을 밝히지 않아 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’ 사이에 발생하는 인사상 불균형을 방지함으로써 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하고자 하는 공익은 매우 중대하다. 20년도 육군지시 자진신고조항 및 21년도 육군지시 자진신고조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다. 【심판대상조문】 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것) 제4조 장교 인사관리규정(육군규정 110, 2015. 3. 30. 개정된 것) 제241조 제1항 2020년도 장교 진급 지시(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 제3장 3. 라. 1) 바) (1), Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 가), Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분 2021년도 장교 진급 지시(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조 제1항 제2호 가목, 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제5조 제2항, 제10조, 제12조 제2항, 제19조, 제37조 제2항 헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항 군사법원법(2015. 2. 3, 법률 제13126호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제19조 제2항, 제25조 제1항 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제2조 제1호ㆍ제2호ㆍ제3호ㆍ제4호, 제24조 제1항, 제25조, 제36조 제2항ㆍ제4항 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제1조 제1항ㆍ제2항 형사사법절차 전자화 촉진법(2010. 1. 25. 법률 제9942호로 제정된 것) 제2조 제4호 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제441조, 제446조 제1호 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정된 것) 제2조 제5호 가목 군인사법 시행령(2016. 1. 12. 대통령령 제26880호로 개정된 것) 제21조 제1항, 제29조, 제33조 제1항 제2호 다목, 제62조 제3호 구 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호로 개정되고, 2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 부칙(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호) 제1조, 제4조 【참조판례】 가.헌재 2016. 9. 29. 2013헌마821, 판례집 28-2상, 503, 508헌재 2016. 12. 29. 2015헌마315, 판례집 28-2하, 671, 679-680헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40, 판례집 31-2상, 462, 471 나.헌재 2011. 3. 31. 2009헌가12, 판례집 23-1상, 200, 205-206 다. 헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615, 627헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43, 판례집 14-1, 49, 56헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 199-200헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 343-344헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638, 판례집 22-2하, 216, 230헌재 2014. 9. 25. 2013헌마11, 판례집 26-2상, 593, 603-605 【전문】 [당 사 자] 청 구 인1. 김○○(2020헌마12) 2. 박○○(2020헌마589) 청구인들의 대리인 변호사 김경호 외 1인 [주 문] 1. 2020년도 장교 진급 지시(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘법원조직법에 따른 법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분에 대한 청구인 김○○의 심판청구 및 2021년도 장교 진급 지시(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘법원조직법에 따른 법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분에 대한 청구인 박○○의 심판청구를 모두 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가.2020헌마12 청구인 김○○은 2020년도 소령 진급선발 대상자에 포함된 육군 장교로서, 2010. 10. 29. 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 청주지방법원 제천지원에서 벌금 150만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 확정되었으나, 이 사실을 보고하지 아니하였다는 이유로 2019. 12. 16. 육군 제5군단장으로부터 정직 1월의 징계처분을 받았다. 이에, ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조, ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항, ‘2020년도 장교 진급 지시’ Ⅳ. 제3장 3. 라. 1) 바) (1), Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 가) 및 나)부분에 대하여, 2020. 1. 2. 헌법소원심판을 청구하였다. 나.2020헌마589 청구인 박○○은 2021년도 소령 진급선발 대상자에 포함된 육군 장교로서, 2011. 8. 29. 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 대전지방법원에서 벌금 70만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 확정되었으나, 이 사실을 보고하지 아니하였다는 이유로 2019. 12. 23. 육군참모총장으로부터 감봉 1월의 징계처분을 받았다. 이에, ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조, ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항, ‘2021년도 장교 진급 지시’ 제20조 제1항 제2호 가목, 나목 및 ‘2009년도부터 2020년도까지의 각 장교 진급 지시’ 중 위와 동일한 내용을 규정한 부분에 대하여, 2020. 4. 16. 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가.청구인 박○○은 2009년도부터 2020년도까지의 각 진급 지시에 관하여도 심판청구를 하였으나, 위 각 진급 지시 중 다투는 부분은 2021년도 진급 지시의 해당 부분과 동일한 내용이고, 위 각 진급 지시가 있은 날로부터 이 사건 심판청구일까지 1년이 경과하여 청구기간을 도과하였음이 명백하므로, 2021년도 진급 지시에 관하여 판단하는 이상 2009년도부터 2020년도까지의 각 진급 지시에 관한 부분은 심판대상에서 제외한다. 나.청구인들은, 2020년도 장교 진급 지시 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 및 2021년도 장교 진급 지시 제20조 제1항 제2호 나목에서 규정하는 ‘민간기관 처분 사실이 있는 자’ 가운데 ‘법원조직법에 따른 법원(이하 ‘민간법원’이라 한다)에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 해당하므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 다.그렇다면 이 사건 심판대상은, (1) ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것) 제4조(이하 ‘국방부훈령 조항’이라 한다), ‘장교 인사관리규정’(육군규정 110, 2015. 3. 30. 개정된 것) 제241조 제1항(이하 ‘육군규정 조항’이라 한다), ‘2020년도 장교 진급 지시’(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 제3장 3. 라. 1) 바) (1) 및 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 가)(이하 위 두 부분을 합하여 ‘20년도 육군지시 보고조항’이라 한다), 같은 지시 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분(이하 ‘20년도 육군지시 자진신고조항’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 (2) 국방부훈령 조항, 육군규정 조항, ‘2021년도 장교 진급 지시’(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조 제1항 제2호 가목(이하 ‘21년도 육군지시 보고조항’이라 한다), 같은 지시 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분(이하 ‘21년도 육군지시 자진신고조항’이라 한다)이 청구인 박○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것) 제4조(형사처분사실 보고의무) 군인 또는 군무원은「검찰청법」에 따른 검찰 및 「법원조직법」에 따른 법원(이하 "민간사법기관"이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 국방부(인사복지실 및 법무관리관실) 및 각군본부(인사 및 법무계통)로 보고하고 징계 등 적절한 조치를 취하여야 한다. 장교 인사관리규정(육군규정 110, 2015. 3. 30. 개정된 것) 제241조(형사처분 사실 보고의무)①민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고하여야 한다(별지 제30호). 2020년도 장교 진급 지시(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 세부 시행 지시 제3장 진급선발 평가요소 및 방법 3. 세부평가방법 라. 기타 1) 처벌 및 인사처리 기록(「육규 110 장교인사관리규정」 제239조) 바) 형사처분 사실 보고의무(「육규 110 장교인사관리규정」 제241조) (1) 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를(인사사령부, 법무실)로 보고 제4장 평가요소별 시행 지시 5. 기타 가.처벌 및 인사처리 기록 2) 군인신분을 밝히지 않고 민간기관에서 처분 받은 사실 가) 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며, 보고를 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고해야 함. 나) 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분 사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 ‘진급선발위원회(진급자료관리과)’에 동시 자진 신고할 것. 2021년도 장교 진급 지시(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조(기타)①처벌 및 인사처리 기록은 다음과 같다. 2. 군인신분을 밝히지 않고 민간기관에서 처분받은 사실은 다음과 같이 조치한다. 가.민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며, 보고를 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고해야 함. 나.진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분 사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 ‘진급선발위원회(진급자료관리과)’에 동시 자진 신고할 것. 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 육군 장교가 민간법원에서 형사처분을 받은 경우 보고 또는 자진신고 하여야 할 의무를 부과하고 있는바, 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동의 자유, 진술거부권, 양심의 자유를 침해한다. 4. 국방부훈령 조항, 육군규정 조항, 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항에 대한 판단 가.국방부훈령 조항에 대한 판단 군인이 ‘검찰청법에 따른 검찰 및 법원조직법에 따른 법원’(이하 ‘민간사법기관’이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우 보고할 의무에 관한 조항은, 2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호로 개정된 구 ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령’ 제3조의2에서 처음 규정되었다가 위 훈령이 2019. 6. 25. 개정되면서 조문의 위치만 현재와 같이 변경되었을 뿐 그 내용은 동일하게 유지되고 있다. 그런데 ‘국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 부칙’(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호) 제1조는 "이 훈령은 2018. 8. 1.부터 시행한다."라고, 위 부칙 제4조는 "제3조의2의 개정 규정은 이 훈령 시행 후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람부터 적용한다."라고 규정하고 있으므로, 결국 국방부훈령 조항은 2018. 8. 1. 이후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람에게만 적용된다. 청구인들은 모두 2018. 8. 1. 전에 민간사법기관에서 형사처벌을 받았으므로 국방부훈령 조항의 적용을 받지 아니한다. 따라서 국방부훈령 조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 자기관련성이 인정되지 않아 부적법하다. 나.육군규정 조항에 대한 판단 법령에 대한 헌법소원은, 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마315 참조). 육군규정 조항은 2015. 3. 30. 현재와 같이 개정되어 시행되었고, 청구인들은 모두 그 시행 전에 민간사법기관에서 형사처분을 받았으므로, 위 조항으로 인한 청구인들의 기본권제한사유는 위 조항의 시행일에 발생하였다고 할 것이다. 따라서 그로부터 1년이 경과하였음이 명백한 시점에 제기된 육군규정 조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다. 다. 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항에 대한 판단 공권력의 행사가 헌법소원의 대상이 되려면 당해 공권력의 행사가 기본권을 새로이 제한하여야 한다. 따라서 만약 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 제한하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있는 경우라면, 기본권을 새로이 제한하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2013헌마821; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조). 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항은 육군규정 조항과 실질적 내용이 동일하므로, 육군규정 조항에 의하여 이미 확정된 내용을 확인한 것에 불과할 뿐 기본권을 새로이 제한한다고 볼 수 없어, 독자적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 20년도 육군지시 보고조항에 대한 청구인 김○○의 심판청구 및 21년도 육군지시 보고조항에 대한 청구인 박○○의 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 20년도 육군지시 자진신고조항 및 21년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단 가.20년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단 (1) 제한되는 기본권 (가) 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉, 부작위의 자유도 포함된다. 또한 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로, 가치있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아니다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144 참조). 20년도 육군지시 자진신고조항은 육군 장교로 하여금 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우 자진신고 하도록 강제하고 있으므로, 그러한 행동을 하지 않고자 하는 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 제한한다. (나) 청구인 김○○은 20년도 육군지시 자진신고조항이 진술거부권도 제한한다고 주장한다. 헌법 제12조 제2항에서 규정하는 진술거부권에 있어서의 진술이란, 형사상 자신에게 불이익이 될 수 있는 진술로서 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하는 것을 의미한다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌마11 참조). 20년도 육군지시 자진신고조항은 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실만을 자진신고 하도록 하고 있는바, 위 사실 자체는 형사처벌의 대상이 아니고 약식명령의 내용이 된 범죄사실의 진위 여부를 밝힐 것을 요구하는 것도 아니므로, 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하게 하는 것이라 볼 수 없다. 설령 자진신고로 인해 확정된 약식명령에 대하여, 군사법원법 제2조 제1항 제1호에서 규정한 신분적 재판권 위반을 이유로 형사소송법 제441조에 따른 비상상고 절차가 개시될 수 있다고 하더라도(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006오1 판결 참조), 원판결이 피고인에게 불이익한 때에만 다시 판결을 하게 되므로(형사소송법 제446조 제1호 참조), 비상상고 절차가 청구인 김○○에게 형사상 불이익하게 작용할 여지는 없다. 따라서 20년도 육군지시 자진신고조항은 어느 모로 보나 형사상 불이익한 진술을 강요한다고 볼 수 없으므로, 진술거부권을 제한하지 아니한다. (다) 청구인 김○○은 20년도 육군지시 자진신고조항이 양심의 자유도 제한한다고 주장한다. 그러나 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 자진신고 하는 것은, 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치적ㆍ윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 단순한 사실관계의 확인에 불과하므로, 헌법 제19조에 의하여 보호되는 양심에 포함되지 아니한다(헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43; 헌재 2014. 9. 25. 2013헌마11 참조). 따라서 20년도 육군지시 자진신고조항은 양심의 자유도 제한하지 아니한다. (라) 이하에서는, 20년도 육군지시 자진신고조항이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 본다. (2) 법률유보원칙 위반 여부 (가) ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’(이하 ‘군인복무기본법’이라 한다) 제36조 제2항은 "상관은 직무에 관하여 부하를 지휘ㆍ감독하여야 한다."라고, 같은 조 제4항은 "상관은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항 등을 명령하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제24조 제1항은 "군인은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항에 관하여 명령을 발하여서는 아니 된다."라고, 같은 법 제25조는 "군인은 직무를 수행할 때 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 군인인 상관은 직무와 관계가 있고, 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하지 않으며, 자신의 권한 내의 사항이라면, 부하를 지휘ㆍ감독하는 내용의 명령을 할 수 있다. 여기서 ‘상관’이란 ‘명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 당사자의 바로 위 상급자까지’를 말한다(군인복무기본법 제2조 제3호 참조). 육군참모총장은 육군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지고 있으므로(군인사법 제19조 제2항 참조), 본인을 제외한 모든 육군 장교의 상관이 된다. 그리고 ‘명령’이란 ‘상관이 직무상 내리는 지시’로서(군인복무기본법 제2조 제4호 참조), 특정인에게 발하여지는 개별적 명령뿐만 아니라 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 규범도 이에 해당할 수 있다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌가12 참조). 20년도 육군지시 자진신고조항은 육군참모총장이 육군 장교를 대상으로 발한 명령에 해당하고, 그 내용이 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사정은 없으므로, 육군참모총장의 직무와 관계가 있고 권한 내의 사항이라면 군인복무기본법 제24조 제1항, 제36조 제2항 및 제4항에 근거한 명령에 해당한다. (나) 육군참모총장은 군인사법 제25조 제1항에 따라 육군 장교의 진급에 있어 대상자를 추천할 수 있는데, 구체적으로는 같은 법 시행령 제21조 제1항에 따라 장교진급 선발위원회 회의에 부칠 대상자를 정할 수 있고 같은 영 제29조 본문에 따라 장교진급 선발위원회를 소집할 수 있다. 그런데 군인사법 시행령 제33조 제1항 제2호 다목에는 장교진급 선발위원회의 진급대상자 평가항목으로 ‘상벌사항’이 규정되어 있다. 따라서 이 중 형사처벌사항을 파악하는 일환으로서 육군참모총장이 육군 장교를 대상으로 하여 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 자진신고 하도록 명령하는 것은, 위 직무와 관계가 있고 권한 내의 사항이라 할 수 있다. (다) 따라서 20년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. (3) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 1) 20년도 육군지시 자진신고조항은, 육군 장교가 ‘군사법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’와 그 신분을 밝히지 않아 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’ 사이에 발생하는 인사상 불균형을 방지함으로써, 인사관리의 형평성을 도모함과 동시에 적정한 징계권을 행사하고 이를 통해 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하기 위한 것이므로, 그 목적이 정당하다. 2) 또한 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 육군 장교로 하여금 그 사실을 자진신고 할 의무를 부과하는 것은, 위 목적을 달성하기에 적합한 수단이다. (나) 피해의 최소성 1) 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 육군 장교에게 자진신고의무를 부과하는 것 이외에 다른 방법으로는, 입법목적을 같은 정도로 달성하기 어렵다. 2) 경찰청은 2015. 7. 31.부터 ‘형사사법절차 전자화 촉진법’ 제2조 제4호에 따른 형사사법정보시스템과 공무원연금공단 데이터베이스를 연계하여 피의자의 공무원 여부를 확인할 수 있는 장치를 구축하고 있다. 이와 유사하게, 형사사법정보시스템과 육군 장교 관련 데이터베이스를 연동하여 신분을 확인하고, 육군 장교로 밝혀진 경우 군수사기관으로 사건을 이송하는 방법을 상정해 볼 수 있으나, 공무원과 달리 군사보안 및 기술적 한계가 존재하여 도입하기가 쉽지 않다. 설령 도입된다고 하더라도 형사사법정보시스템의 한계상 대상범죄가 제한되고, 위 시스템에 신분이 자동입력 되더라도 담당자가 이를 제대로 확인하지 않아 민간사법기관에서 계속하여 절차가 진행될 경우 더 이상 신분을 확인할 방법은 존재하지 않는다. 3) 다음으로 육군참모총장이 육군 장교에 대한 진급선발 시 ‘형의 실효 등에 관한 법률’(이하 ‘형실효법’이라 한다)에 따른 범죄경력자료를 조회함으로써(군인사법 시행령 제62조 제3호 참조) 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 파악하는 방법도 상정해 볼 수 있으나, 범죄경력자료에는 벌금 미만의 약식명령 확정 사실이 기재되어 있지 않은 한계가 존재한다(형실효법 제2조 제5호 참조). 또한 육군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 날로부터 징계시효(2년 또는 3년)가 지난 시점에 진급선발 대상자가 된 경우라면, 이 시점에 범죄경력조회를 통해 약식명령 확정 사실이 파악되더라도 약식명령 확정 그 자체를 이유로 한 징계처분은 징계시효 도과로 불가능한데, 이러한 상황에서 자진신고의무도 부과되지 않아 해당 의무 불이행을 이유로 한 징계처분도 이루어지지 못한다면, 결국 군사법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실 자체로 징계처분을 받게 되는 육군 장교와의 인사상 불균형이 시정되지 못한다. 4) 20년도 육군지시 자진신고조항은 피해의 최소성 원칙을 충족한다. (다) 법익의 균형성 1) 육군 장교는 국가의 존립과 안전을 보장함을 직접적인 존재의 목적으로 하는 군 조직의 구성원으로서 그 존립 목적을 위하여 불가피한 경우에는 일반인 또는 일반 공무원에 비하여 상대적으로 기본권 제한이 가중될 수 있고(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 참조), 이는 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하기 위한 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 2) 20년도 육군지시 자진신고조항은 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되었다는 객관적인 사실의 보고만 강제하고 있을 뿐이고, 이는 인사상 불이익을 회피하기 위해 수사 및 재판 단계에서 의도적으로 신분을 밝히지 않은 행위에서 비롯된 것으로서 이미 예상가능한 불이익이라 할 것이다. 따라서 위와 같은 보고 강제로 인해 제한되는 사익이, 인사관리의 형평성 및 적정한 징계권 행사를 담보하고 이를 통해 국가의 안전보장과 국토방위라는 막중한 임무를 수행하는(헌법 제5조 제2항 참조) 군 조직의 내부 기강을 바로 잡으려는 공익보다 더 중하다고 할 수 없다. 3) 나아가 20년도 육군지시 자진신고조항 위반 시 징계처분이 부과될 수 있으나, 이때 징계의 대상이 되는 행위는 새롭게 부과된 자진신고의무를 이행하지 않은 행위이지, 약식명령의 대상이 된 범죄사실 자체나 약식명령을 받은 사실 자체가 아니다. 범죄사실이나 약식명령사실에 대한 징계시효가 완성된 경우까지 자진신고의무 위반으로 인한 징계를 받을 가능성이 상존한다고 하더라도, 양자는 별개의 징계사유이므로 범죄사실이나 약식명령을 받은 사실 자체에 대한 징계시효가 연장된다고 볼 수 없다(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20 참조). 또한 자진신고의무는 해당년도 진급선발 대상자에 대해서만 부과되므로, 자진신고의무 미이행으로 인한 징계시효도 무한히 연장되지는 않는다. 이와 같이 징계시효의 관점에서 보더라도, 제한되는 사익의 정도는 크지 않다. 4) 20년도 육군지시 자진신고조항은 법익의 균형성 원칙도 충족한다. (라) 소결 20년도 육군지시 자진신고조항은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. (4) 소결론 이상과 같이, 20년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 나.21년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단 위 20년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단과 마찬가지의 이유로, 21년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 박○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 20년도 육군지시 자진신고조항에 대한 청구인 김○○의 심판청구 및 21년도 육군지시 자진신고조항에 대한 청구인 박○○의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지] 관련조항 군사법원법(2015. 2. 3, 법률 제13126호로 개정된 것) 제2조(신분적 재판권)①군사법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다. 1. 「군형법」 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람. (단서 생략) 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제1조(적용대상자)①이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다. ②제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. (단서 생략) 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제441조(비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다. 제446조(파기의 판결) 비상상고가 이유 있다고 인정한 때에는 다음의 구별에 따라 판결을 하여야 한다. 1. 원판결이 법령에 위반한 때에는 그 위반된 부분을 파기하여야 한다. 단, 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 한다. 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "범죄경력자료"란 수사자료표 중 다음 각 목에 해당하는 사항에 관한 자료를 말한다. 가.벌금 이상의 형의 선고, 면제 및 선고유예 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "군인"이란 현역에 복무하는 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 병(兵)을 말한다. 2. "지휘관"이란 중대급 이상의 단위부대의 장, 함선부대의 장 또는 함정, 항공기를 지휘하는 자를 말한다. 3. "상관"이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 당사자의 바로 위 상급자까지를 말한다. 4. "명령"이란 상관이 직무상 내리는 지시를 말한다. 제24조(명령 발령자의 의무)①군인은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항에 관하여 명령을 발하여서는 아니 된다. 제25조(명령 복종의 의무) 군인은 직무를 수행할 때 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다. 제36조(상관의 책무) ②상관은 직무에 관하여 부하를 지휘ㆍ감독하여야 한다. ④ 상관은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항 등을 명령하여서는 아니 된다. 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제19조(참모총장 등의 임명) ②참모총장은 재임기간 동안 해당 군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지며, 해병대사령관은 재임기간 동안 해병대에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가진다. 제25조(진급권자)①장교의 진급은 제29조에 따른 장교진급 선발위원회의 심의를 거쳐 참모총장의 추천을 받아 국방부장관의 제청으로 대통령이 행한다. 군인사법 시행령(2016. 1. 12. 대통령령 제26880호로 개정된 것) 제21조(장교진급 선발 대상권)①장교진급 선발 대상권(이하 "선발대상권"이라 한다)은 참모총장이 법 제29조에 따른 장교진급 선발위원회 회의에 부칠 대상자의 범위를 말하며, 그 대상자는 진급 발령이 있는 날에 법 제26조 제1항 또는 제2항에 규정된 진급 최저복무기간에 이른 사람으로 한다. (단서 생략) 제29조(소집) 참모총장(해병대는 해병대사령관)은 해당 진급연도의 전년도에 선발위원회를 소집한다. 다만, 특별한 사유가 있을 때에는 선발위원회를 해당 진급연도에 임시로 소집할 수 있다. 제33조(선발기준)①선발위원회는 진급 대상자가 진급될 계급에서 받을 직책을 수행할 수 있는 능력이 있는지를 심사하기 위하여 다음 각 호의 사항을 종합평가하고 그 결과에 따라 진급 대상자를 선발한다. 2. 복무성과 다. 상벌사항 제62조(민감정보 및 고유식별정보의 처리) 국방부장관 및 각군 참모총장(해병대의 경우에는 해병대사령관을 말한다)은 다음 각 호의 사무를 수행하기 위하여 불가피한 경우 「개인정보 보호법 시행령」 제18조 제2호에 따른 범죄경력자료에 해당하는 정보 및 같은 영 제19조 제1호에 따른 주민등록번호가 포함된 자료를 처리할 수 있다. 3. 법 제24조에 따른 진급에 관한 사무 구 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호로 개정되고, 2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정되기 전의 것) 제3조의2(형사처분사실 보고의무) 군인 또는 군무원은 「검찰청법」에 따른 검찰 및 「법원조직법」에 따른 법원(이하 "민간사법기관"이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 국방부(인사복지실 및 법무관리관실) 및 각군본부(인사 및 법무계통)로 보고하고 징계 등 적절한 조치를 취하여야 한다. 국방부 군인ㆍ군무원 징계업무처리 훈령 부칙(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호) 제1조(시행일) 이 훈령은 2018. 8. 1.부터 시행한다. 제4조(형사처분사실 보고의무에 관한 경과조치) 제3조의2의 개정 규정은 이 훈령 시행 후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람부터 적용한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2020헌마12

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[ 참조조문 ]

군사법원법 제2조

헌법재판소법 제68조

군형법 제1조

형사소송법 제441조

대한민국헌법 제5조 제12조 제19조 제24조 제25조

법원조직법