지정재판부 2019헌바241, 2019. 8. 13., 각하

【전문】 사 건 2019헌바241 형사소송법 제247조 제1항 위헌소원 등 청 구 인 이○○(변호사) 당 해 사 건 대법원 2019도4092 변호사법위반 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 창원시 성산구(주소 생략)에 있는 ‘변호사 이○○ 법률사무소’를 운영하는 경남지방변호사회 소속 변호사이다. 나. 청구인은 법무법인(유한) □□의 창원시 분사무소를 개설하여 운영하다가 법무법인(유한) □□에서 탈퇴를 하였음에도 계속하여 ‘법무법인 □□ 변호사 이○○’라는 간판을 게시하고, 생활정보지에 법무법인 □□의 명칭을 사용하여 광고를 게재하는 등 법무법인이 아니면서 법무법인의 명칭을 사용하였다는 범죄사실로 2018. 1. 16. 벌금 500만 원을 선고받았고(창원지방법원 2015고단3085), 청구인과 검사가 항소하여 2019. 2. 21. 벌금 100만 원을 선고받았으며(창원지방법원 2018노282), 다시 청구인과 검사가 상고하였으나 2019. 6. 13. 상고기각판결이 선고되어(대법원 2019도4092), 위 판결이 확정되었다. 다. 청구인은 위 상고심 계속 중에 법무법인 명칭 사용 금지에 대하여 규정한 변호사법 제44조 제2항, 제112조 제6호, 제58조의16 및 검사의 기소편의주의에 대하여 규정한 형사소송법 제247조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 6. 13. 기각되자(대법원 2019초기557), 2019. 7. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 대법원 2019. 6. 13.자 2019초기557 결정과 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도4092 판결(이하 합하여 ‘이 사건 재판들’이라 한다), 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조의16 중 제44조 제2항을 준용하는 부분과 제112조 제6호(이하 합하여 ‘변호사법조항들’이라 한다), 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제247조(이하 ‘형사소송법조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조의16(준용규정) 법무법인(유한)에 관하여는 제22조, 제27조, 제28조, 제28조의2, 제29조, 제29조의2, 제30조, 제31조제1항, 제32조부터 제37조까지, 제39조, 제44조, 제46조부터 제52조까지, 제53조제2항 및 제10장을 준용한다. 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 6. 제44조 제2항(제58조의16이나 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)을 위반하여 유사 명칭을 사용한 자 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제247조(기소편의주의) 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다. [관련 조항] 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정된 것) 제44조(명칭) ② 법무법인이 아닌 자는 법무법인 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 3. 판단 가. 이 사건 재판들에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙으로 부적법하여 허용되지 않는다(헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76). 따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 나. 변호사법조항들에 대한 심판청구 구체적 규범통제절차에서 제청법원이나 헌법소원 청구인이 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용 부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구 역시 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117; 헌재 2017. 10. 26. 2015헌바223). 청구인은 법무법인이 분사무소를 폐쇄하고 간판을 제거하지 아니한 경우 분사무소 주재자에 불과한 변호사가 변호사법조항들을 위반한 것이라고 해석하는 것은 위헌이라고 주장하는바, 그렇다면 청구인이 다투고자 하는 바는 위와 같은 해석을 전제로 하여 청구인에게 유죄판결을 선고한 당해사건 법원의 판단이 부당하다는 취지라 할 수 있고, 결국 청구인은 변호사법 조항들 자체의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 법원의 재판결과를 다투고 있는 것에 불과하다. 따라서 이 부분 심판청구는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 다. 형사소송법조항에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41). 그런데 형사소송법조항은 기소유예처분의 근거가 되는 규정이므로 형사재판인 당해사건에 적용되는 조항이 아니고, 위 조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것도 아니다(헌재 2008. 4. 29. 2008헌바24; 헌재 2015. 2. 3. 2015헌바37 등 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌바241

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제72조

형사소송법 제247조

변호사법 제44조

대한민국헌법

[ 사건명 태그]

형사소송법제247조제1항위헌소원등