지정재판부 2019헌마1201, 2019. 11. 5., 각하

【전문】 사 건 2019헌마1201 기피신청 대상 대법관 의견서 제출 위헌확인 청 구 인 성○○ 피 청 구 인 대법관 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 서울행정법원에 현역병 입영처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 청구 기각되었고(서울행정법원 2017구합58335), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2018누58075, 대법원 2019두41638). 청구인은 2019두41638 판결에 대하여 재심을 청구하였는데(대법원 2019재두5170), 2019두41638 상고심 사건에 관한 소송구조신청을 기각한 재판부와 재심사건의 재판부가 동일하다는 이유로 재심재판부에 대하여 기피신청을 하였다(대법원 2019헌아650). 재심사건 재판부의 대법관들이 2019. 9. 9. 기피신청에 대한 재판에 의견서를 제출하자, 청구인은 위 의견서 제출행위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2019. 10. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692 참조), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 154-155; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 243 참조). 기피신청을 받은 법관이 민사소송법 제46조 제2항 단서에 따라 의견을 진술한다고 하더라도 그 자체로 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이라고 볼 수 없으므로, 피청구인이 위 기피 사건에서 의견서를 제출한 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마1201

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제72조

민사소송법 제46조

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기피신청대상대법관의견서제출위헌확인

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헌법재판소법 제68조 민사소송법 제46조 헌법재판소법 제72조

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