+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

부산고등법원 2019. 9. 4. 선고 2019노198 판결

[공직선거법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 문재웅(기소), 신교임(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 외 3인 【원심판결】 울산지방법원 2019. 4. 16. 선고 2018고합251 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1점: 의견표명과 사실적시가 혼재되어 있는 경우에 있어서 그 구별에 관한 법리오해 등 이 사건 기자회견문은 전체적으로 보아 공약제시와 관련된 의견표현이었고, 위 기자회견문 중 이 사건 발언 부분은 위 공약제시의 배경으로 거시된 것에 불과하므로 위 발언 부분만 따로 떼어내어 사실의 적시라고 볼 수는 없다. 나. 제2점: 허위성의 판단에 관한 법리오해 등 공소외 1은 ○○시장 재임 시절, 그전인 2010년경 국회의원 공소외 3의 제안으로 유력 ○○시장 후보자이었던 공소외 4와 △△△△△ 등 사이에 이루어진 ○○공장 추가건설에 관한 MOU 체결 합의에 따라 △△△△△ ○○공장 추가건설의 움직임이 있었을 뿐만 아니라, △△△△△가 2012년경 연구단지 조성 사업계획을 제출하였음에도 이에 대한 행정적 지원을 하지 않았다. 따라서 공소외 1이 ○○시장 재임 시절 △△△△△ ○○공장 추가건설이나 연구단지 조성에 대한 행정적 지원을 하지 않은 것이 사실이므로, 이 사건 발언은 허위가 아니다. 다. 제3점: 허위성의 인식에 관한 법리오해 등 아래 사정에 비추어 보면 피고인은 이 사건 기자회견 당시 이 사건 발언 부분이 허위임을 인식하지 못하였음이 분명하다. ① 이 사건 기자회견문은 변호사인 공소외 5가 작성하였는데, 공소외 5는 ○○시장에 출마하려 하는 ○○시의 대표 정치인이고, △△△△△ □□공장 설립경위에 정통한바, 피고인은 그러한 공소외 5가 작성한 기자회견문에 대한 문제의식을 갖기 어려웠다. ② 당초 이 사건 기자회견은 공소외 5 변호사가 하기로 되어 있었으나, 당일 아침 피고인이 직접 하는 것으로 변경되었다. 이에 피고인은 다른 장소에서 선거운동을 하다 기자회견장으로 이동하였는데, 이 사건 기자회견문을 검토할 시간이 1, 2분밖에 되지 않았다. ③ 위 나항 기재와 같이 공소외 1은 △△△△△ ○○공장 추가건설 등에 대한 행정적 지원을 하지 않았는데, 평소 이것이 잘못되었다고 생각하고 있던 피고인은 이 사건 발언 부분을 공소외 2 시장 시절 또는 공소외 1 시장 시절의 행정미숙으로 공소외 1 재임기간에 일자리 대참사가 발생하였다는 뜻으로 인식하였을 뿐이다. 라. 제4점: 공직적격성 검증을 위한 표현의 자유에 관한 법리오해 등 공소외 1 후보는 ○○시장 재임시절 △△△△△가 ○○시에게 요청한 ○○▽▽지구 산업단지에 대한 공장증설, 연구단지 설립 등 △△△△△의 투자 또는 개발을 하나도 빠짐없이 거절하였다. 이는 공소외 1 후보가 2010. 7.부터 ‘채무제로’ 정책을 우선으로 두면서 기업투자유치에는 관심이 없었거나 당시 경쟁자이었던 공소외 4 후보의 공약을 따르는 것에 대한 부정적 감정이 있었기 때문이다. 이 사건 발언은 공소외 1 후보에 대한 공직적격성 검정을 위하여 공소외 1 후보에 대한 정당한 의혹을 제기한 것으로 표현의 자유에 해당하여 벌할 수 없다. 마. 제5점: 양형부당 이 사건 발언이 선거에 미친 영향이 거의 없는 점, 선거 당시 피고인의 지지율이 공소외 1의 그것보다 훨씬 높았기 때문에 피고인은 최대한 방어적으로 선거운동을 하였던 점, 공소외 1 측이 이 사건 고발을 취하한 점 등을 종합하면, 피고인의 ○○시장 당선이 무효로 되게 하는 원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 항소이유 제1점(의견표명과 사실적시가 혼재되어 있는 경우에 있어서 그 구별에 관한 법리오해 등), 제2점(허위성의 판단에 관한 법리오해 등)에 대하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 사건 발언은 허위 사실의 적시가 아니라고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 그 판시 기초사실을 인정한 다음 그 기초사실과 아래 사정들을 그 판시 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 발언 부분을 통하여 공소외 1 후보가 △△△△△ □□공장 부지선정에 관여한 바 없음에도 마치 공소외 1 후보의 책임으로 ○○시에 유치할 수 있었던 △△△△△ 공장이 □□군에 건립되게 된 것처럼 허위의 사실을 공표하였거나 적어도 이러한 허위의 사실을 암시하는 발언을 한 것으로 인정하기 충분하다고 판단하였다. ① 이 사건 발언 부분은 ㉠ 공소외 1 후보 재임시절에 △△△△△ □□공장 준공식이 개최되었다는 부분, ㉡ ○○시가 아닌 □□군에 △△△△△ 공장이 설치된 데에는 ○○공장 부지가 좁은데도 행정지원이 미비하고, ○○시가 이를 함께 고민하고 해결하려는 노력이 없었던 것에 있다고 그 원인을 지적하는 부분, ㉢ 결론으로 공소외 1 후보 재임기간에 행정미숙으로 인해 일자리 대참사가 발생하였음을 지적하는 부분으로 구성되어 있다. 이러한 이 사건 발언 부분의 구성, 사용된 문언 및 표현 방식, 문장의 연결 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인은 △△△△△ 공장이 ○○시가 아닌 □□군에 건립된 것에 대한 책임이 누구에게 있는지를 지적하기 위해 이 사건 발언 부분을 언급한 것이라고 볼 수 있다. ② 피고인은 이 사건 발언 부분이 ‘공소외 1 후보의 재임기간 전’에 있었던 ○○시의 행정미숙을 지적한 것이라고 주장하나, ‘공소외 1 후보의 재임기간 전’의 행정미숙을 지적하고자 하였다면, △△△△△ 공장 □□군유치와 직접적인 관련이 있는 공소외 1 후보의 재임기간 전에 있었던 투자협약식이나 기공식 등을 언급함이 타당하다. ③ 또한 피고인이 공소외 1 후보 재임기간 전 ○○시의 행정미숙을 지적하고자 하였다면 ‘공소외 1 후보 재임기간 전의 행정미숙’ 또는 ‘공소외 2 시장 재임기간 중의 행정미숙’ 등의 표현을 사용하는 것이 충분히 가능하였음에도, 피고인은 ‘공소외 1 후보 재임시절’ 등과 같은 피고인이 주장하는 의미와 상반된 시기에 관한 표현만을 반복해서 사용하였다. ④ 이 사건 발언 중 마지막 문장은 ‘이는’이라는 표현을 사용한 후 ‘공소외 1 후보 재임기간에 행정미숙으로 인해 일자리 대참사가 발생한 것이다’는 순서로 구성되어 있어, 일반 선거인의 입장에서는 △△△△△ 공장이 □□군에 건립됨으로써 ○○시에 일자리 문제가 발생하게 된 책임이 공소외 1 후보에게 있다고 이해할 수밖에 없어 보인다. ⑤ 이러한 사정은 이 사건 기자회견에 참석하였던 공소외 6 기자가 이 사건 발언 부분 내용에 의문을 품고 곧바로 “△△△△△ □□ 부지 이전 결정은 공소외 2 시장 시절에 결정 난 것이 아닌지”라고 질의하였고, 일부 언론사는 공소외 1 후보 측의 반론보도청구를 받아들였으며, 인터넷선거보도심의위원회가 이 사건 기자회견문을 원용하여 보도한 언론사에 대하여 정정보도문 게재조치를 명하였다는 점 등을 통해서도 충분히 뒷받침된다. ⑥ 피고인 및 변호인은 이 사건 발언 부분에는 이 사건 기자회견문의 작성자인 공소외 5 변호사가 최대한 동어반복을 피하면서 작성하는 과정에서 다음과 같이 괄호 부분을 생략한 채 표현한 것이라고 주장한다.


피고인 및 변호인이 주장하는 이 사건 발언 부분의 의미
공소외 1 후보 재임시절인 2012. 10. 12. 오후 4시 △△△△△ □□공장 준공식이 개최되었다. (공소외 1 후보 재임시절) 그 전에 ○○공장 부지가 좁은데도 행정지원이 미비하고, ○○시가 이를 함께 고민하고 해결하려는 노력이 없음에 □□으로 그 방향을 선회한 것이다. 이는 공소외 1 후보 재임기간에 (그 이전의) 행정미숙으로 인해 일자리 대참사가 발생한 것이다.

그러나 피고인 및 변호인의 주장은 이 사건 기자회견문 작성자인 공소외 5의 원심에서의 진술에도 부합하지 아니하고, 피고인이 단순히 동어반복을 피하기 위하여 위 괄호 부분을 생략한 채 발언한 것이라고 보기도 어려우며, 위 괄호 부분은 문장구조 및 연결관계상 △△△△△ 공장 부지로 □□군이 선정된 책임이 누구에게 있다는 것인지를 이해하는데 있어 매우 중요한 부분이어서, 일반 선거인의 입장에서는 위 괄호 부분이 생략된 채로 이 사건 발언 부분의 의미를 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 ‘공소외 1 후보 재임시절 이전의 행정미숙’을 지적하는 것이라고 받아들이기란 매우 어려워 보인다. ⑦ 피고인 및 변호인은 또 피고인이 이 사건 기자회견 직후 공소외 6 기자의 질문에 답변하면서 이 사건 발언 부분은 공소외 1 후보와 무관하다는 것을 분명하게 밝혔으므로, 피고인이 허위의 사실을 공표한 것이 아니라는 취지로도 주장하나, 피고인은 공소외 6 기자의 질문을 받고, 이 사건 발언 부분이 공소외 1 후보의 잘못을 지적한 것이 아니었다는 취지로 명확하게 답변한 것이 아니라, ‘그런 부분도 있겠지만,,,’이라고 하면서 질문을 회피하는 듯한 답변을 했을 뿐이어서 피고인이 위와 같이 답변하였다고 하여 앞서 공표한 허위사실을 정정하였다고 보기도 어렵다. ⑧ 나아가 이 사건 기자회견의 전체적인 취지가 기존 ○○시의 행정미숙으로 인해 ○○을 떠나는 기업을 피고인이 노력하여 다시 유치하겠다는 취지라고 하더라도, 이 사건 기자회견의 시기, 배경 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 발언 부분은 위와 같은 과정에서 나온 정황의 과장이라거나 단순한 실수라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인이 자신의 공약 등을 부각하기 위하여 기존 시장이자 후보자인 공소외 1의 행정미숙 등을 비난하거나 공격하는 과정에서 낙선시킬 목적으로 의도적으로 잘못된 사실관계를 추가한 것이라고 봄이 상당하다. 2) 당심의 판단 가) 먼저, 이 사건 발언을 의견표명으로 보아야 하는지 사실의 적시로 보아야 하는지에 대하여 본다. 원심이 든 판시 논거에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 발언은 의견표명이 아니라 사실의 적시로 보아야 하므로 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 기자회견문의 주제는 기업유치를 통한 일자리창출 등이라는 공약을 제시하는 것으로 의견표명임이 분명하다. 그러나 피고인은 공약제시의 효과를 극대화하기 위하여 이 사건 발언을 기자회견문에 포함시켰고, 위 발언은 △△△△△가 □□군에 공장을 증설하게 된 경위와 그 책임이 누구에게 있는지에 관한 과거 사실을 말하는 것임이 분명하다. ② 이 사건 기자회견문이 선거공약의 제시로 의견표명에 해당한다고 하여 사실의 적시에 해당하는 이 사건 발언이 의견표명으로 되는 것이 아니다. 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 하지만(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조), 전체적으로 본다는 것은 문제가 된 해당 문서나 발언 부분을 전체적으로 보아 의견표현인지 사실의 적시인지 구별하여야 한다는 것을 의미한다. 나) 다음으로 이 사건 발언이 허위인지에 대하여 본다. 원심이 든 판시 논거에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 발언은 △△△△△ □□공장 건설이 공소외 1의 ○○시장 재임시절 전에 결정된 것이어서 공소외 1과는 관련이 없음에도 마치 공소외 1의 ○○시장 재임시절 행정미숙으로 인한 것처럼 표현한 것이어서 허위에 해당한다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인은, 국회의원 공소외 3의 주도로 2010년경 △△△△△와 사이에 ○○공장 추가건설 관련하여 MOU를 체결하기로 하는 합의가 있은 후 공소외 1의 ○○시장 재임시절 위 합의에 따른 ○○공장 증설 움직임이 있었고, 또 2012년에는 △△△△△가 ○○시에 연구단지를 조성하려 하였음에도 공소외 1은 이들에 대한 행정적 지원을 하지 않았으므로, 이 사건 발언이 허위가 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 발언은 오로지 △△△△△ □□공장 건설에 관한 경위와 그에 대한 책임에 대한 것이고, 위 ○○공장 증설 움직임이나 연구단지 조성에 대한 행정적 지원 여부에 대한 것이 아니므로, 설령 공소외 1이 피고인 주장의 행정적 지원을 하지 않았다 하더라도 이 사건 발언이 허위임은 마찬가지이다. ② 이 사건 기자회견 당시 언론사의 보도내용과 공소외 1 측의 항의내용 역시 오로지 □□공장 건설 관련 책임이 공소외 1 후보에게 있는지에 관한 것이었고, 위 ○○공장 증설 움직임이나 연구단지 조성에 관한 것이 아니었다. ③ 피고인은, 공소외 5가 2018. 6. 1. 14:24경 자신의 SNS에 이 사건 발언이 □□공장 준공시기가 2012. 10. 공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간이라는 객관적 사실만 말할 뿐이고, 공소외 1 후보의 책임을 말한 사실이 없다고 밝혔기(증거기록 174쪽) 때문에 이 사건 발언이 허위가 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 발언은 언론사들을 상대로 한 기자회견을 통한 것인바, 공소외 5의 지인들로서 피고인을 지지하는 소수의 사람들만 볼 수 있는 위 SNS에 이 사건 발언의 진정한 의미를 밝혔다 하여 위 SNS의 내용이 위 발언의 일부가 됨으로써 위 발언이 허위가 아닌 것으로 된다고 볼 수는 없다. 더구나 위 SNS의 전체 취지 또한 공소외 1 후보 측이 이 사건 발언을 트집 잡아 네거티브 선거운동을 하고 있다고 비판하는 것으로 이해될 뿐이다. 나. 항소이유 제3점(허위성의 인식에 관한 법리오해 등)에 대하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 같은 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 그 판시 기초사실을 인정한 다음 그 기초사실과 아래 사정들을 그 판시 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 발언 부분에 공소외 1 후보에 관한 허위사실이 포함되어 있다는 사실을 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고, 이를 그대로 발표한 것으로 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 피고인은 △△△△△ □□공장 부지선정 결정이 있었던 2009. 9.경 공소외 1 후보와 함께 ○○시의회 의원으로 활동하고 있어, △△△△△ □□공장 부지선정 결정이 공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간과는 무관한 시기에 있었다는 점을 누구보다 잘 알고 있었고, 이는 피고인도 다투지 않는다. 그럼에도 피고인은 일반 선거인의 입장에서 △△△△△ 공장이 □□군에 건립된 것에 대한 책임이 공소외 1 후보에게 있다는 것을 지적하는 취지로 이해되는 이 사건 발언 부분을 수정하거나 구체적인 의미를 확인하는 등의 아무런 조치도 취하지 아니한 채 이를 그대로 발표하였다. ② 선거의 최종 책임자로서 이 사건 기자회견문을 발표하게 된 피고인으로서는 기자회견문에 사실과 다른 부분이 발견된다면 잘못된 사실관계를 수정하는 등의 조치를 취하였어야 마땅하므로, 피고인이 설령 그 주장과 같이 공소외 5 변호사가 작성한 이 사건 기자회견문을 그대로 낭독한 것에 불과하다 하더라도 피고인의 미필적 고의 인정에는 전혀 방해가 되지는 않는다. ③ 또한 당시 피고인이 이 사건 발언 부분의 진위를 확인하거나 기자회견 전에 이를 수정하는 것이 사회통념상 시간적ㆍ물리적으로 불가능하였다고 보이지 않음에도, 피고인은 이를 바로 잡기 위한 아무런 노력도 기울이지 아니한 채, 이 사건 기자회견에 나아갔던 것으로 보인다. ④ 나아가 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 발언 부분의 의미를 공소외 1 후보 재임기간 이전의 행정미숙을 지적하는 것으로 이해한 상태에서 이 사건 기자회견을 한 것이었다면, 기자회견문 발표 직후 공소외 6 기자로부터 “△△△△△ □□ 부지 이전 결정은 공소외 2 시장 시절에 결정 난 것이 아닌지”에 관한 질의를 받은 피고인으로서는 기자회견 후 다수의 언론보도가 있을 것이 분명한 상황에서 자신이 발언한 내용이 유권자들에게 왜곡되거나 잘못 전달될 것을 염려하여 이 사건 발언 부분의 진정한 의미가 무엇인지를 적극적으로 설명하거나 해명하는 것이 당연해 보임에도, 피고인은 그러한 조치는 전혀 취하지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 공소외 6 기자의 질문에 대하여 회피하는 듯한 답변을 하였을 뿐인바, 이러한 점에 비추어 보더라도 피고인은 이 사건 발언 부분의 의미를 미필적으로나마 인식한 상태에서 이 사건 기자회견문을 발표하였다고 봄이 타당하다. 2) 당심의 판단 원심이 든 판시 논거에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. ① 피고인은 □□공장 건설이 공소외 1 후보가 ○○시장 재임 전에 이미 결정되었던 것임을 누구보다 잘 알고 있었다. 통상의 주의력을 가진 사람이라면 누구라도 이 사건 발언을 주의 깊게 한 번만 읽어보면 그 내용이 △△△△△ 공장이 ○○시가 아니라 □□군에 증설된 것이 공소외 1 후보의 ○○시장 재임시설 행정미숙 때문이라는 것을 인식할 수 있다. ② 이 사건 발언의 시기는 선거일 2주일 전으로 선거운동이 본격적으로 이루어지는 중요한 때이었고, 기자회견의 형식으로 이루어짐에 따라 그 파급력이 크다. 이 사건 선거가 있은 2018. 6. 13. 전국동시지방선거에서는 일자리창출이 핵심 공약으로 많이 제시되었는바, 허위의 사실을 적시하거나 사실을 교묘하게 왜곡하여 표현하는 방법을 써서라도 일자리창출 관련 자신의 공약을 강조하고 싶은 유인이 있었다. ③ 피고인은 이 사건 기자회견 직후 공소외 6 기자의 앞서 본 지적에 불구하고 이 사건 발언이 잘못되었거나 오해의 소지가 있음을 분명히 하지 않았다. 게다가 공소외 1 후보 측이 같은 날 이 사건 발언에 대한 반박기자회견을 하였을 뿐만 아니라 피고인 측 선거본부에 있는 지인을 통하여 그 시정을 요구하였음에도 피고인 측은 다음날인 2018. 5. 31. 당초 예정된 기자회견을 하면서도 이 사건 발언이 잘못되었거나 오해의 소지가 있음을 밝히지 않았다. 오히려 피고인은 공소외 1 후보의 지적이나 이 사건 고발이 정당함에도 공소외 1 후보가 자신을 무고하는 등 네거티브 선거운동을 하고 있다고 주장하였다. 이러한 사정들은 피고인이 이 사건 발언의 허위성을 인식하였다고 보아야 하는 것들이다. ④ 피고인이 이 사건 발언 당시 그 발언이 허위임을 정말 인식하지 못하였다면, 적어도 공소외 6 기자의 지적이나 공소외 1 후보의 반박기자회견이 있은 후에 이루어진 2018. 5. 31. 자신의 기자회견에서 위 발언의 의미를 정확하게 전달하였을 것이다. ⑤ 피고인은 2018. 6. 6. TV토론회에서 이 사건 발언이 □□공장 증설이 공소외 1과 관련이 없음을 인정하면서 공소외 1에게 사과하였다고 주장하나, 위 사과는 이 사건 발언이 있은 후 일주일 정도 지난 때로 사전선거 직전에 있었는바, 허위의 인식이 없었다는 유력한 정황이 될 수 없다. 다. 항소이유 제4점(공직적격성 검증을 위한 표현의 자유에 관한 법리오해 등)에 대하여 1) 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 2) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살펴본다. 이 사건 발언은 △△△△△ □□공장 건설이 공소외 1의 ○○시장 재임시절 전에 결정된 것이어서 공소외 1과는 관련이 없음에도 마치 공소외 1의 ○○시장 재임시절 행정미숙으로 △△△△△가 ○○시가 아니라 □□군에 공장을 증설하게 되었다는 내용이다. 이는 공소외 1 후보가 2010. 7.부터 ‘채무제로’ 정책을 우선으로 두면서 기업투자유치에는 관심이 없었거나 당시 경쟁자이었던 공소외 4 후보의 공약을 따르는 것에 대한 부정적 감정이 있었다는 것과 관련이 없다. 또한 피고인은 이 사건 발언의 내용과 같은 의혹이 있었던 것이 아니라 △△△△△의 □□공장 건설에 따른 ○○시의 일자리감소가 공소외 1 후보와 전혀 관련이 없음을 잘 알고 있었는바, 이 사건 발언을 상대 후보자의 공직적격성 검증을 위한 의혹의 제기라고 볼 수도 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 항소이유 제5점(양형부당)에 대하여 1) 관련 법리 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 원심의 양형을 존중함이 타당하다. 반면에 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 원심판결을 파기하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건으로 돌아가 원심의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무거워서 부당한지에 대하여 본다. 가) 원심은, ① 이 사건 범행은 피고인이 상대 후보자와 무관한 내용을 마치 상대 후보자의 책임인 것처럼 허위의 사실을 공표하는 행위를 한 것으로, 이러한 행위는 후보자 선출에 관한 유권자의 합리적인 선택을 방해할 우려가 있어 자유민주주의의 근간을 이루는 가치인 선거의 공정성을 해치는 행위인 점, 특히 선거일에 임박하여 제기되는 허위사실 공표행위는 유권자가 후보자를 평가함에 있어 매우 큰 영향을 미칠 수 있어 그와 같은 의심이 있거나 그 표현에 오해의 소지가 있는 내용을 발표함에는 신중을 기해야 하는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 발언 부분이 허위라는 사실을 잘 알고 있었음에도 다분히 의도적으로 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 허위사실 공표행위가 선거 결과에 결정적인 영향을 미치지 않았다고 하더라도, 위와 같은 행위는 그 자체로 선거권자가 선거 과정에서 흑색선전 등에 영향을 받지 않고, 후보자의 자질, 식견, 공약 등을 비교ㆍ검토해 공직 적격 후보자에게 투표할 수 있는 기회를 축소ㆍ박탈하는 결과를 초래하고, 경우에 따라서는 선거 이후 그 결과에 대한 정당성 시비를 불러일으키는 등 불필요한 사회적 불신을 야기할 수 있는 점, 나아가 이러한 허위사실 공표행위는 표현의 자유의 한계 및 적법한 선거운동의 범위를 벗어난 행위로 이를 엄격히 제한할 필요가 있어 보이는 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, ② 짧은 기간이었다고 하더라도 상대 후보자에게 이 사건 범행에 대응하여 반박할 수 있는 기회가 주어졌던 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 전과를 포함하여 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하여, 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였다. 나) 피고인은, 이 사건 발언이 선거에 미친 영향이 거의 없는 점, 선거 당시 피고인의 지지율이 공소외 1의 그것보다 훨씬 높았기 때문에 피고인은 최대한 방어적으로 선거운동을 하였던 점, 공소외 1 측이 이 사건 고발을 취하한 점, 피고인이 2018. 6. 6. TV토론회에서 이 사건 발언의 의미를 분명히 하면서 공소외 1 후보에게 사과한 점, 이 사건 발언 후 공소외 1 후보의 반박기자회견, 언론사의 정정보도 등을 통하여 △△△△△가 □□군에 공장을 증설한 것이 공소외 1 후보의 책임이 아님이 분명하게 공표된 점 등을 고려할 때, 피고인에게 당선무효가 되는 형을 선고하는 것은 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 이 사건 발언은 △△△△△가 ○○시가 아니라 □□군에 공장을 증설한 것에 따른 ○○시의 일자리감소에 대한 책임이 공소외 1 후보에게 있다는 내용이고, 이 사건 선거 당시 일자리창출이 핵심적인 선거공약이었다는 점에서 위 발언이 선거에 미친 영향이 거의 없었다고 볼 수 없다(피고인은 이 사건 발언 후 자신과 공소외 1 후보의 지지율 격차가 좁혀졌음을 근거로 위 발언이 선거에 미친 영향이 거의 없었다고 보아야 한다고 주장하나, 위 지지율 격차가 좁혀진 것이 다른 요인에 의한 것임이 밝혀지지 않는 이상 선뜻 받아들이기 어렵다). 기록에 의하면 공소외 1 후보의 선거사무원으로 이 사건 고발을 한 공소외 7이 이 사건 고발을 취하한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 범죄가 개인적 법익을 침해하는 것이 아닐 뿐 아니라 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 공직선거법의 입법목적을 고려하면 고발의 취하가 유리한 정상으로 삼아야 하는 것인지 자체가 의문이다. 게다가 이 사건의 경우 피고인 역시 공소외 1 후보를 고발하였는바, 이 사건 고발의 취하는 피고인과 공소외 1이 각자에 대한 고발의 취하가 개인적으로 이익이 된다는 계산 아래 이루어진 것으로 보일 뿐이다. 피고인이 2018. 6. 6. TV토론회에서 공소외 1 후보 ○○시장 재임시절 전에 △△△△△ □□공장 증설이 결정된 것임을 분명히 하고, 공소외 1 후보에게 사과를 한 사실은 인정되나, 이는 이 사건 발언이 있은 때로부터 일주일이나 지나서이고, 피고인은 늦어도 그 훨씬 전인 2018. 5. 31. 예정된 기자회견을 통하여 이 사건 발언이 사실이 아니라거나 위 발언의 정확한 의미를 밝혔어야 했다. 이 사건 발언 후 일주일 동안 공소외 1 후보는 일자리감소에 대한 책임공방을 피할 수 없었고, 이는 위 발언이 선거에 영향을 미쳤음을 의미한다. 다) 결국 원심이 양형을 함에 있어서 든 유리한 정상들과 불리한 정상들을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들에다가 원심이 법원조직법 제81조의2, 제81조의6에 근거하여 양형위원회가 설정한 양형기준에 따른 권고형의 범위, 즉 벌금 500만 원 내지 1,000만 원의 범위 안에서 하한인 벌금 500만 원을 선고한 점을 보태어 보면, 원심의 양형은 양형 관련 제반 사정이 두루 참작되어 재량의 합리적인 범위 내에서 정해진 것이다. 당심에서 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화도 없는바, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고인의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 주문 기재와 같이 선고한다. 판사 신동헌(재판장) 박운삼 최희영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2019노198 (3256931)

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