국민권익위원회 2019-21945, 2020. 3. 31., 기각

【재결요지】 사 건 명 의사면허 자격정지처분 취소청구 사건번호 2019-21945 재결일자 2020. 3. 31. 재결결과 기각 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2019. 1. 31. 청구인에게 한 의사면허 자격정지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ◯◯성형외과(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)를 운영하고 있는 의사인데 청구인이 성형수술을 받은 환자 김◯◯(이하 ‘이 사건 환자’라 한다)을 진료하지 않은 채 의료인이 아닌 간호조무사인 박◯◯(이하 ‘이 사건 간호조무사’라 한다)으로 하여금 2013. 3. 2. 이 사건 환자의 수술부위 소독, 봉합사 제거, 초음파 마사지 등의 의료행위(이하 ‘이 사건 의료행위’라 한다)를 하게 했다는 이유로, 피청구인은 2019. 1. 31. 청구인에게 3개월(2019. 5. 1. ~ 2019. 7. 31.)간의 의사면허 자격정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 의료행위는 간호조무사의 업무범위를 일탈한 행위라고 보기 어려워 적법한 의료행위에 해당되며 ◯◯◯◯지방검찰청 담당 검사도 이러한 이유로 청구인에 대하여 불기소결정을 하였음에도 피청구인은 이를 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였는바 주위적으로 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 예비적으로는 이 사건 처분은 감경되거나 적정한 수준으로 조정되어야 한다. 3. 관계법령 구 의료법(2013. 8. 13. 법률 제12069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조, 제66조, 제68조, 제80조 구 의료관계 행정처분 규칙(2013. 3. 29. 보건복지부령 제190호로 개정되어 2013. 4. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제4조, 별표 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2013. 3. 23. 보건복지부령 제185호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 판결문, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ◯◯◯◯지방검찰청 담당 검사는 청구인의 ｢의료법｣ 위반 혐의에 대하여 2013. 6. 12. 다음과 같이 혐의없음(증거불충분)으로 불기소결정(2013형제*****호)을 하였다. - 다 음 - ○ 범죄사실 - 무면허 의료행위 2013. 3. 2. 이 사건 의원에서 청구인은 세미나에 가고 이 사건 의원에 없어 청구인의 지도, 감독이 없었음에도 이 사건 간호조무사는 고소인(이 사건 환자)에 대하여 이 사건 의료행위를 임의로 하여 무면허 의료행위를 하였다. ○ 수사결과 및 의견 - 2013. 3. 2. 이 사건 의원에서 업무 중이던 청구인의 지도, 감독 하에 이 사건 간호조무사가 이 사건 환자에 대하여 한 이 사건 의료행위는 간호조무사의 업무범위를 일탈한 행위라고 보기 어려워 적법한 의료행위에 해당된다고 판단된다. 나. 위 가.항의 불기소결정에 대하여 이 사건 환자는 항고하였고, ◯◯◯◯지방법원은 2014. 5. 26. 청구인에게 다음과 같이 벌금 300만원의 약식명령(2014고약*****)을 하였고 동 약식명령은 확정되었다. - 다 음 - ○ 적용법령 : 각 ｢의료법｣ 제87조제1항제2호, 제27조제1항, ｢형법｣ 제30조, ｢형사소송법｣ 제334조제1항, ｢형법｣ 제70조, 제69조제2항 ○ 범죄사실 - 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 청구인은 2013. 3. 2. 이 사건 의원에서 얼굴부위 성형수술을 받은 이 사건 환자를 진료하지 않은 채 이 사건 간호조무사로 하여금 이 사건 환자에 대한 이 사건 의료행위를 하게 하고, 이 사건 간호조무사는 의사가 진료하지 않은 상태에서 의사의 구체적인 지시나 감독을 받지 않고 이 사건 환자에 대한 이 사건 의료행위를 하였다. 이로써 이 사건 의사, 이 사건 간호조무사는 공모하여 의료인이 아님에도 이 사건 환자를 상대로 의료행위를 하였다. 다. 피청구인은 2019. 1. 31. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 -

5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 구 ｢의료법｣ 제27조제1항에 따르면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 되어있고, 같은 법 제66조제1항제5호에 따르면 보건복지부장관은 의료인이 제27조제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 때에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다고 되어있으며, 구 ｢의료관계 행정처분규칙｣ 제4조, 별표에 따르면 법 제27조제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인이 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우 행정처분기준은 자격정지 3개월이라 되어있다. 2) 구 ｢의료법｣ 제80조에 따르면, 간호조무사는 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있으며 이 경우에는 이 법을 적용할 때 간호사에 관한 규정을 준용하며 "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로 한다고 되어 있으며, 구 ｢간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙｣ 제2조에 따르면 간호조무사는 간호보조 업무, 진료보조 업무를 수행한다고 되어 있다. 나. 판단 청구인은 이 사건 의료행위는 검사의 불기소결정에 기재된 바와 같이 간호조무사의 업무범위를 일탈한 행위가 아닌 적법한 의료행위에 해당되며 청구인의 사정을 고려하지 않은 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이므로 이 사건 처분은 취소되거나 감경되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, ① 관계법령에 따르면 의료인이 아닌 자는 의료행위를 할 수 없으나 그럼에도 불구하고 간호조무사는 간호보조 업무에 종사할 수 있으며 간호조무사는 간호보조 업무, 진료보조 업무를 행한다고 규정되어 있다. 여기에서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위이며(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조), 간호조무사가 할 수 있는 ‘진료보조 업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조), 청구인은 의료인이 아닌 이 사건 간호조무사로 하여금 수술부위 소독, 봉합사 제거, 초음파 마사지 등 이 사건 의료행위를 하게 하였으며 이러한 행위는 수술 이후의 진행경과 등을 확인하는 수술 및 회복치료 과정에 포함된 치료행위의 일종으로서 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 ‘의료행위’에 해당한다고 보아야 할 것이며, 의사인 청구인이 수술 이후 내방한 환자의 상태를 직접 관찰하거나 확인하지 않은 채 이 사건 간호조무사에게 이 사건 의료행위를 지시 내지 설명하였다고 하더라도 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 의사가 주체가 된 간호조무사의 진료보조 업무에 해당한다고 보기 어려운 점, ② ◯◯◯◯지방법원도 2014. 5. 26. 청구인에게 ｢의료법｣ 제27조제1항 등 위반혐의로 벌금 300만원의 약식명령을 하였고 동 약식명령이 확정된 점, ③ 구「의료관계행정처분규칙」에서 정한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치하지 않거나 이를 적용한 결과가 위반행위의 내용, 관련 법령의 취지 등에 비추어 현저하게 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 위 기준에 따라 이루어진 처분이 재량권을 일탈한 하자 또는 남용한 하자가 있다고 보기 어려우며 청구인에게 정상을 참작할 만한 사정이 있다거나 관계법령에 따른 감경사유가 인정되지도 아니한 점, ④ 국민의 건강을 보호․증진함을 목적으로 하는 ｢의료법｣의 입법취지나 의료인의 업무가 일반국민의 생명ㆍ건강에 직접적으로 영향을 미치는 점을 고려하면「의료법」위반행위는 엄격히 규제하여야 할 공익상의 필요가 큰 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없으며 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2019-21945

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[ 참조조문 ]

의료법 제66조

[ 참조판례 ]

대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결

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