국민권익위원회 2019-12119, 2020. 1. 21., 각하

【재결요지】 사 건 명 병역신체등급판정 취소청구 등 사건번호 2019-12119 재결일자 2020. 1. 21. 재결결과 각하 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【청구취지】 피청구인이 2019. 6. 28. 병역판정 신체검사 등 검사규칙에 없는 질병에 대하여 다른 질병 평가기준에 의해 청구인에게 판정한 신체등급 2급 처분을 취소하고, 병역판정 신체검사 등 검사규칙에 관련 질병의 평가기준을 포함한 후 신체등급을 재병역판정 이후 결정한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인(1989년생, 30세)은 2008. 2. 20. 병역판정검사에서 신체등급 2급 판정을 받아 현역병입영대상자처분을 받은 후 학업 등으로 입영연기를 하다가 2019. 3. 15. 병역처분변경원(사유: 비외상성 구획증후군, 아래다리)을 제출하여 피청구인이 중앙신체검사소에 정밀검사를 의뢰하였고, 같은 해 5. 8. 중앙신체검사소에서 ｢병역판정 신체검사 등 검사규칙｣ 별표 3(이하 ‘이 사건 평가기준’이라 한다) 제181호나목에 따른 ‘활액낭염 및 건초염[경도(일상생활이 가능한 경우)]’에 해당한다는 이유로 신체등급 2급 판정을 받은 후 곧바로 이의제기를 하였으나 같은 해 6. 25. 중앙신체검사소에서 같은 기준에 따라 신체등급 2급 판정(이하 ‘이 사건 판정’이라 한다)을 받았으며, 피청구인은 같은 해 7. 19. 청구인에게 현역병입영통지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인이 제출한 병역처분변경원 사유는 ‘비외상성 구획증후군’인데, 피청구인은 청구인의 질병이 이 사건 평가기준에 없음에도 불구하고 그와 유사하다고 판단되는 다른 기준에 따라 신체등급판정을 하였으므로, 이 사건 판정을 취소하고 청구인의 질병을 이 사건 평가기준에 반영한 후 청구인의 신체등급을 다시 판정해야 한다. 3. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조 4. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령의 내용 「행정심판법」 제2조, 제3조 및 제5조에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 청구할 수 있고, 취소심판은 위법ㆍ부당한 처분을, 의무이행심판은 위법ㆍ부당한 거부처분이나 부작위를 그 대상으로 하고 있는데, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하며, 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다고 규정되어 있는데, 의무이행심판의 경우 심판청구를 하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재하고 있어야 할 것이고, 여기에서 부작위 또는 거부처분이 존재한다는 것은 당사자가 행정청에 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 할 것이며, 행정청이 이러한 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니한다거나 또는 당사자의 신청을 거부하는 처분이 행하여진 경우를 의미한다고 할 것이다. 나. 판단 1) 먼저, 청구인은 이 사건 판정을 취소해달라는 청구를 하고 있는데, 「병역법」상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있고, 그 자체만으로 바로 「병역법」상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결 참조). 따라서 이 사건 판정은 취소심판의 대상이 되는 처분이라 할 수 없고, 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 2) 다음으로, 청구인은 이 사건 평가기준에 청구인의 질병을 반영한 후 신체등급을 다시 판정해야 한다고 주장하나, 청구인에게는 이 사건 평가기준에 청구인의 질병을 반영할 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 볼 수 없는바, 이 사건 심판청구는 그 성격상 행정청의 직권발동을 촉구하는 민원제기에 불과한 것으로 이로 인하여 행정청으로 하여금 일정행위를 하도록 하는 법적 구속력이나 효과가 발생되는 것도 아닐 뿐만 아니라, 행정청이 당사자의 신청을 거부하거나 상당한 기간 내에 일정한 행위를 하지 아니하더라도 당사자의 권리 또는 이익을 침해하지도 아니하고 당사자의 지위에 어떠한 변동을 가져오는 것도 아니라고 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2019-12119

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[ 참조조문 ]

병역법

[ 참조판례 ]

대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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병역신체등급판정취소청구

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