지정재판부 2019헌마599, 2019. 7. 9., 각하

【전문】 사 건 2019헌마599 기본권 침해 위헌확인 청 구 인 노○○ 피 청 구 인 ○○교도소장 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2018. 11. 7. 무고, 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재미수죄가 인정되어 징역 1년을 선고받았고[서울서부지방법원 2017고단2178, 2018고단1807(병합)], 법정구속되었다. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였으나 기각되었고(서울서부지방법원 2019. 5. 2. 선고 2018노1586 판결), 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2019도6915). 청구인은 2019. 5. 17. ○○구치소에서 ○○교도소로 이감되었는데, 청구인은 피청구인이 ① 관할 사법기관에 제출하는 서류를 대리제출해 주지 않고 청구인으로 하여금 자비로 우편 발송하게 한 행위, ② 변호인과의 원활한 접견을 보장하지 않은 행위, ③ 민사소송 재판에 참여하고자 하는 경우 출정비용을 징수한 행위, ④ 재판에 고의적으로 늦게 도착하게 한 행위, ⑤ 재판 출석 시 마스크를 제공하지 않은 행위, ⑥ 미결수용자인 청구인을 교도소로 이감한 행위, ⑦ 청구인이 작성한 각종 문서를 다른 수형자로 하여금 교도관에게 전달하게 한 행위, ⑧ 손톱깎이의 공동사용을 강제한 행위, ⑨ 청구인을 혼거실에 수용한 행위, ⑩ 교도소 내 한방의약품의 반입을 금지한 행위로 인하여 기본권이 침해되었다고 주장하며 2019. 6. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 관할 사법기관에 제출하는 서류를 대리제출하지 않고 자비로 우편 발송하게 한 행위 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617 참조). 그런데 헌법 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 등 관련 법령에 의하여 수용자가 관할 사법기관에 제출하여야 하는 서류를 대리 제출해 달라고 교도소장 등에게 신청할 권리가 있다고 할 수 없고, 아울러 민사소송규칙 제50조 제2항에 따라 피청구인에게 ‘소송수행에 지장을 받지 않도록 조치할 의무’가 있다 하더라도 이러한 조치의무에 피청구인이 수용자가 요청하는 모든 서류를 대신 제출하여야 할 의무까지 포함된다고 보기는 어려우므로, 이를 근거로 청구인에게 피청구인에 대한 서류 대리제출 신청권이 있다고 볼 수 없다. 또한 헌법이나 형집행법 어디에도 청구인으로 하여금 피청구인에 대하여 우표를 제공할 것을 요구할 수 있는 권리를 규정하고 있지 않으며, 관련 법규정(형집행법시행령 제76조 제2항, 영치금품 관리지침 제11조)에 따르면 청구인은 자신의 영치금으로 우표를 구입할 수 있고 다만 그 우표구입 방법의 요건 내지 절차로 ‘영치금 사용 신청 및 교부서’를 작성하도록 되어 있을 뿐이므로, 피청구인이 우표제공을 거부하고 청구인으로 하여금 자비로 우편발송하도록 한 것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 변호인과의 원활한 접견을 보장하지 않은 행위 청구인은 피청구인이 변호인과의 원활한 접견을 보장하지 않았다고 주장한다. 그런데 청구인이 제출한 자료에 의하면 접견을 위하여 미리 신청할 것을 요구하는 업무절차상 청구인의 변호인이 접견을 원하였던 날 당일 이미 예약이 다 되어 있어 접견을 하지 못하였을 뿐이므로, 청구인의 주장은 피청구인이 교도소 내에서 변호인을 항상 접견할 수 있도록 조취를 취하지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다는 취지인 것으로 보인다. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우’가 의미하는 것은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조). 우리 헌법의 명문규정이나 해석 또는 법령(형집행법 제41조 제4항, 형집행법 시행령 제58조 제1항 등)상, 피청구인은 교도소 내 접견 수요 또는 접견실의 사정 등에 비추어 원활한 접견이 이루어질 수 있는지 여부를 판단하여 접견 사무를 진행할 수 있고, 피청구인에게 별도의 예약절차 없이 수용자가 원하는 한 항상 변호인과의 접견이 가능하도록 하는 등 청구인이 주장하는 것과 같은 조치를 하여야 할 작위의무가 부여되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 다. 민사소송 출정비용 징수행위 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정한다. 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다. 피청구인은 ‘민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침’에 따라 청구인으로부터 출정비용 11,400원을 징수하였는데, 이러한 출정비용 징수행위는 일종의 상계행위로 수용자로 인해 소요되는 비용을 반환받는 것이므로, 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하여 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다. 라. 재판에 고의적으로 늦게 도착하게 한 행위, 자신이 작성한 각종 문서를 수형자로 하여금 교도관에게 전달하게 한 행위 청구인은 2019. 5. 23. 14:00 재판에 참석하여야 함에도 ○○교도소에서 고의적으로 늦게 출발하여 재판에 늦게 도착하게 한 것과 재판과 관련하여 자신이 작성한 각종 문서를 수형자로 하여금 교도관에게 전달하게 한 것이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장한다. 그러나 청구인이 주장하는 위 행위가 있었음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 이는 교도관들의 단순한 사실행위에 불과하여 공권력 행사성을 인정하기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 마. 재판 출석 시 마스크를 제공하지 않은 행위 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617 참조). 미결수용자는 재판에 참석할 때 사복을 착용할 수 있으나(형집행법 제82조), 헌법이나 형집행법 어디에도 청구인으로 하여금 피청구인에 대하여 마스크를 제공할 것을 요구할 수 있는 권리를 규정하고 있지 않으며, 관련 법규정에 따르면 청구인은 자신의 영치금으로 마스크를 구입할 수 있다. 따라서 피청구인이 마스크의 제공을 거부하였다 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없어, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 바. 미결수용자임에도 ○○교도소로 이감한 행위 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이감처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있어 먼저 위 구제절차를 거쳐야 하는데(헌재 1992. 6. 19. 92헌마110; 헌재 2009. 9. 22. 2009헌마523; 헌재 2018. 9. 17. 2018헌마888 등 참조), 기록상 청구인이 이와 같은 구제절차를 거쳤다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다. 사. 손톱깎이의 공동사용을 강제한 행위 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정한다. 따라서 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 등 참조). 피청구인은 손톱깎이를 국가예산으로 지급하고 이를 공동으로 사용하도록 하고 있는데, 설령 이로 인하여 청구인이 어떠한 불쾌함이나 불편함을 느꼈다고 하더라도 이러한 사실만으로 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향을 미치거나 청구인의 헌법상 기본권이 침해될 가능성이나 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 아. 청구인을 혼거실에 수용한 행위 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 혼거수용행위는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상인 ‘처분 등’에 해당하여 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있고, 현재 혼거수용 행위가 계속되고 있어 소의 이익이 부정될 여지도 없으므로 먼저 위 구제절차를 거쳐야 하는데(헌재 1992. 6. 19. 92헌마110; 헌재 2009. 9. 22. 2009헌마523; 헌재 2018. 9. 17. 2018헌마888 등 참조), 기록상 청구인이 이와 같은 구제절차를 거쳤다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다. 자. 한방의약품의 반입을 금지한 행위 청구인은 교도소 내 한방의약품의 반입이 금지되어 자신의 기본권이 침해되었다고 주장할 뿐, 청구인의 피청구인에 대한 한방의약품 구매 요청행위가 언제, 어떻게 이루어졌고, 피청구인으로부터 언제, 어떻게 거부당했는지에 대한 내용을 특정하지 않고 있어, 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니한 채 막연하고 모호한 주장만을 하고 있으므로 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 설령 청구인의 주장을 선해하여 청구인이 한방의약품을 자비로 구입하여 지급받고자 하였거나 청구인의 가족이 교부를 신청하였음에도 피청구인이 이를 불허하여 이와 같은 ‘피청구인의 불허가행위’를 다투는 것으로 본다 하더라도, 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 하는데(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617 참조), 헌법이나 형집행법 어디에도 청구인으로 하여금 피청구인에 대하여 한방의약품의 지급을 허가할 것을 요구할 수 있는 권리를 규정하고 있지 않다. 또한 수용자에 대한 구체적인 치료방법이나 의약품의 선택은 의학적인 소견과 형의 집행 및 수용자의 처우와 관련된 판단에 따르는 것이므로, 반드시 환자가 요구하는 특정한 치료방법에 따른 치료를 행하거나 특정한 의약품을 지급하여야 하는 것은 아니다(헌재 2009. 10. 20. 2009헌마534 참조). 따라서 피청구인이 한방의약품의 지급을 허가하지 아니하였다 하더라도, 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전문 및 4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마599

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