지정재판부 2018헌바384, 2018. 10. 16., 각하

【전문】 사 건 2018헌바384 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제21조 제4항 등 위헌소원 청 구 인 1. 심○순 2. 윤○철 대리인 변호사 장철희 당 해 사 건 의정부지방법원 2016구합8932 수용재결취소등 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인들은 의정부시 의정부동 ○○ 중 각 2분의 1 지분을 소유하고 있었고, 청구인 심유순은 같은 동 □□를 소유하고 있던 자들이다(이하 위 토지들을 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다). 나. 정부는 1954. 5. 15. 내무부고시 제203호로 의정부시 가능동, 의정부동, 호원동 일원 864,955㎡에 대하여 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 나목의 공원으로서 도시계획시설결정(직동근린공원, 이하 ‘이 사건 공원’이라 한다)을 하였다. 다. 의정부시장은 2014. 12. 5.경 이 사건 공원 부지에 427,617㎡(공원시설: 343,617㎡, 비공원시설: 84,000㎡) 규모의 민간공원을 조성하는 사업(직동근린공원 민간공원 조성사업, 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 공동사업시행자로서 의정부시와 주식회사 아키션(이하 ‘아키션’이라고만 한다)을 지정하여 이를 고시하였다(이하 ‘이 사건 사업시행자지정처분’이라 한다). 라. 의정부시장은 2015. 2. 16. 이 사건 공원과 관련하여 도시관리계획결정(이하 ‘이 사건 도시관리계획결정’이라 한다) 및 지형도면을 고시하였고, 2015. 8. 4. 국토계획법 제88조, 제91조에 따라 이 사건 사건 토지를 포함한 496,603㎡에 공원시설 412,603㎡, 비공원시설 84,000㎡를 설치하는 내용의 사업실시계획을 인가하고 이를 고시하였다(이하 ‘이 사건 실시계획인가’라 한다). 이 사건 실시계획인가에 따라 이 사건 토지 중 일부는 공원시설부지로, 일부는 비공원시설부지로 각 편입되었다. 마. 의정부시와 아키션은 청구인들과 협의가 이루어지지 않자, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제28조에 따라 경기도지방토지수용위원회에 이 사건 토지에 대한 재결을 신청하였고, 경기도지방토지수용위원회는 2015. 12. 28. 이 사건 토지에 대하여 수용개시일을 2016. 2. 11.로 하여 수용재결을 하였다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다). 바. 청구인들은 이 사건 수용재결에 불복하여 2015. 11. 2. 의정부시장을 상대로 주위적으로 이 사건 실시계획인가의 무효 확인을 청구하고, 제1 예비적으로 이 사건 도시관리계획결정의 무효 확인을, 제2 예비적으로 이 사건 실시계획인가의 취소를 각 청구하는 소송을 제기하였으나, 2017. 6. 1. 원고들의 청구가 모두 기각되었으며(의정부지방법원 2015구합9792), 항소(서울고등법원 2017누57389) 및 상고(대법원 2017두70830)도 모두 기각되었다. 사. 청구인들은 다시 2016. 7. 20. 경기도지방토지수용위원회를 주위적 피고로 하여, 주위적으로 이 사건 재결의 무효 확인을 청구하고 예비적으로 그 취소를 청구하면서, 의정부시와 아키션을 예비적 피고로 하여 수용보상금의 증액을 청구하는 소송을 제기하였으나, 2018. 8. 16. 경기도지방토지수용위원회에 대한 청구는 모두 기각되고, 수용보상금 증액 부분만 일부 인용되었으며(의정부지방법원 2016구합8932), 청구인들이 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2018누62395). 청구인들은 위 1심 계속 중에 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제21조 제4항, 제21조의2 제1항, 제8항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 8. 16. 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되자(의정부지방법원 2018아50066), 2018. 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 것) 제21조 제4항(이하 ‘이 사건 지정요건조항’이라 한다) 및 동법 제21조의2 제1항, 제8항(이하 합하여 ‘이 사건 비공원시설조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정된 것) 제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치ㆍ관리) ④ 민간공원추진자가 제21조의2 제6항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 민간공원추진자가 해당 도시공원 부지(지장물을 포함한다. 이하 제21조의2 제6항에서 같다) 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조 제7항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다. 다만, 해당 부지의 일부를 소유하고 있는 경우에는 그 토지가격에 해당하는 금액을 제외한 나머지 금액을 현금으로 예치할 수 있다. 제21조의2(도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례) ① 민간공원추진자가 제21조 제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말한다)하는 경우로서 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설(녹지지역ㆍ주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며, 이하 “비공원시설”이라 한다)을 설치할 수 있다. 1. 도시공원 전체 면적이 5만 제곱미터 이상일 것 2. 해당 공원의 본질적 기능과 전체적 경관이 훼손되지 아니할 것 3. 비공원시설의 종류 및 규모는 해당 지방도시계획위원회의 심의를 거친 건축물 또는 공작물(도시공원 부지의 지하에 설치하는 경우에는 해당 용도지역에서 설치가 가능한 건축물 또는 공작물로 한정한다)일 것 4. 그 밖에 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정하는 기준에 적합할 것 ⑧ 민간공원추진자가 제21조 제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납하는 경우에는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제21조에 따라 부대사업을 시행할 수 있다. 3. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41). 도시공원은 시장 또는 군수 등이 공원조성계획에 따라 설치ㆍ관리하고(공원녹지법 제19조 제1항), 시장 등이 아닌 자(민간공원추진자)는 국토계획법 제86조 제5항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정과 동법 제88조 제2항에 따른 실시계획의 인가를 받으면 도시공원을 설치ㆍ관리할 수 있다(공원녹지법 제21조 제1항). 그런데 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정되려면 대상지역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하며, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 함이 원칙이지만(국토계획법 제86조 제7항 및 동법 시행령 제96조 제2항), 민간공원추진자가 시장 등과 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 해당 부지 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 위와 같은 동의를 별도로 얻지 않더라도 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 보는 것이 이 사건 지정요건조항의 내용이다. 또한 민간공원추진자가 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납하는 경우로서 일정한 기준을 모두 충족하면 기부채납하고 남은 부지 등에 비공원시설을 설치할 수 있고, ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제21조에 따라 주택법에 따른 주택건설사업 등의 부대사업을 시행할 수 있다는 것이 이 사건 비공원시설조항의 내용이다. 그런데 민간공원을 설치할 때에는 ① 도시관리계획으로 공원조성계획을 결정하고 도시계획사업시행자를 지정하여 고시하는 단계(공원녹지법 제16조의2 제1항, 제21조, 국토계획법 제30조, 제86조 제5항, 제6항), ② 도시계획사업의 시행자가 사업을 시행할 구체적인 세부계획 등이 포함된 실시계획을 수립하고 인가받아 고시하는 단계(공원녹지법 제21조 제1항, 국토계획법 제88조, 제91조), ③ 도시계획사업의 시행자가 토지 소유자 및 관계인과의 협의를 통하여(협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 재결 절차를 통하여) 토지 등을 취득하거나 보상하는 단계(국토계획법 제95조, 제96조) 등을 차례로 거치게 된다. 이 사건 지정요건조항은 도시계획사업시행자를 지정하여 고시하는 단계에서 사업시행자가 지정요건을 갖추었는지 판단할 때 적용되는 조항으로서 이 사건 사업시행자지정처분의 근거규정일 뿐 수용재결에 관하여는 아무런 규율도 하고 있지 아니하므로 당해사건에 적용되는 조항이 아니고, 이 사건 비공원시설조항 역시 도시계획시설사업 실시계획을 수립할 때 적용되는 조항으로서 이 사건 실시계획인가와 관련이 있을 뿐 수용재결에 관하여는 아무런 규율도 하고 있지 아니하므로 당해사건에 적용되는 조항이 아니다. 이 사건 공원에 84,000㎡ 규모의 비공원시설이 설치되며, 여기에는 장차 주택건설사업 승인을 얻어 공동주택을 건립할 예정이라는 사정은 이 사건 실시계획인가에서 이미 정한 사항이고, 설령 이 사건 비공원시설조항이 위헌으로 결정되어 도시공원에 비공원시설을 설치할 수 없게 되더라도 이는 비공원시설까지 예정하였던 이 사건 실시계획인가의 하자일 뿐이다. 다만 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다면 재판의 전제성을 인정할 여지가 있으나, 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분의 경우, 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면, 그 처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것은 아니므로, 이 사건 지정요건조항과 비공원시설조항이 후행처분인 이 사건 수용재결의 취소를 구하는 재판에서 그 전제성이 인정되기 위해서는 선행처분인 이 사건 사업시행자지정처분과 실시계획인가가 무효인 경우에 한하여 가능하다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 그런데 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니므로(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바207), 설령 이 사건 지정요건조항과 비공원시설조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 이러한 사정만으로 위 조항들에 근거하여 사업시행자를 지정하고 실시계획을 인가하였던 이 사건 사업시행자지정처분이나 실시계획인가 자체가 무효가 되는 것은 아니고, 취소사유가 있는 것에 불과하므로, 제소기간이 도과하였거나 이미 확정판결이 선고되어 불가쟁력이 발생한 이상 위와 같은 하자가 후행처분인 이 사건 수용재결에까지 승계되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 지정요건조항과 비공원시설조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 모두 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바384

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주택법

대한민국헌법 제88조

국토의계획및이용에관한법률 제86조

사회기반시설에대한민간투자법 제21조

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