지정재판부 2018헌마1202, 2019. 1. 29., 각하

【전문】 사 건 2018헌마1202 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 청 구 인 김○열 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 전직 대통령, 장관, 국가정보원장들 및 의사 최○성, 한○환을 살인미수 혐의로 고소하였는데, 이에 서울중앙지방검찰청 검사는 2018. 5. 31. 각하의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2018년 형제26249호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다). 청구인은 위 불기소처분에 대하여 항고하였으나 2018. 8. 9. 기각되었고(서울고등검찰청 2018년 고불항 제7305호), 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2018. 10. 15. 기각되었으며(서울고등법원 2018초재3782), 다시 위 재정신청 기각결정에 대하여 재항고하였으나 2018. 12. 21. 기각결정을 받았고(대법원 2018모3024), 2018. 12. 26. 위 결정을 송달받았다. 나. 청구인은 2018. 11. 14. 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구였는데, 이와 같이 재정신청을 거친 불기소처분은 그 법원의 재판이 위헌으로 결정된 법령을 적용한 것이어서 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 그 불기소처분이 헌법소원의 대상이 될 수 있을 뿐, 그 재판이 취소되지 않는 이상 그 불기소처분 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다는 이유로 2018. 11. 27. 각하결정을 받았다(2018헌마1104, 이하 ‘이 사건 선행결정’이라 한다). 다. 청구인은 이 사건 선행결정의 근거 규정인 헌법재판소법 제68조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권을 침해한다고 주장하며 2018. 12. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항 전체의 위헌 확인을 구하고 있으나, 청구이유의 기재에 비추어 청구인이 다투고자 하는 것은 그 중 ‘법원의 결정을 제외하고는’ 부분과 단서 부분이므로 이 사건 심판대상은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 결정을 제외하고는’ 부분과 단서 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정함이 상당하다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 3. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 부분 청구인은 이 사건 불기소처분에 대하여 이미 재정신청 절차를 거쳤기 때문에 이 사건 선행결정에는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 적용되지 않았다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 부분은 이 사건 불기소처분을 헌법소원심판을 통하여 다투고자 하는 청구인의 기본권을 침해하는 조항으로 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 법적관련성이 인정되지 않는다. 나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 결정을 제외하고는’ 부분 헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 권리보호의 이익이 없는 헌법심판 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등). 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 허용되어 그 재판이 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되는 경우에는 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구도 인용될 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등). 따라서 헌법소원의 심판대상을 제한하는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 위헌으로 결정되면 법원의 재판도 공권력 행사의 일종으로 헌법소원의 대상이 될 수 있으므로, 청구인은 재정신청 기각결정에 대한 취소를 구하면서 이 사건 불기소처분에 대하여도 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 다시 청구할 수 있다. 그러나 청구인은 이 사건 불기소처분 및 재정신청 기각결정에 대하여 별도로 헌법소원심판을 청구하고 있지 않는데, 이 사건 결정일 현재 청구인이 이 사건 불기소처분에 대한 형사소송법에 따른 구제절차로서 재정신청에 관한 최종결정인 재항고 기각결정을 통지받은 날인 2018. 12. 26.부터 헌법재판소법 제69조 제1항 후단에 정한 청구기간 30일이 도과하였으므로, 청구인이 이 사건 불기소처분에 대하여 다시 헌법소원심판을 청구하더라도 이는 청구기간을 도과한 것으로 부적법하여 각하를 면할 수 없다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는 부분’이 위헌으로 선언되더라도 청구인은 다시 재정신청 기각결정 및 이 사건 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 그 권리보호이익이 인정되지 않는다. 또한 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 관하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌이라고 판단하였고, 그 이후에도 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 그 내용이 축소된 심판대상조항이 합헌이라고 판단하였다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940; 헌재 2018. 12. 27. 2018헌마291 등 참조). 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분은 이미 헌법적 해명이 이루어져 예외적으로 심판이익을 인정할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마1202

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