국민권익위원회 2018-07995, 2018. 11. 13., 기각

【재결요지】 청구인은 ○○지방국토관리청이 발주한 문화재 지표조사를 낙찰받아 이 사건 지표조사 보고서를 작성한 자로서, 감사원이 이 사건 보고서 결과 중 발굴조사 면적이 과다 산정되었음을 지적하자 청구인은 이를 인정하는 확인서를 제출한 바 있으며, 피청구인인 문화재청장은 문화재위원회에서 청구인이 이 사건 보고서를 부실하게 작성한 것으로 인정하였다는 점을 이유로 청구인에게 매장문화재 조사기관 경고처분을 하였다. 청구인은 관계 법령과 관련 자료 및 학술자문회의 자문 의견에 따라 충실히 이 사건 보고서를 작성하였고, 감사원의 지적사항은 일부 법령의 기준에만 따른 것으로 ‘유존지역’의 개념에 대한 오해에서 비롯된 것이며 확인서는 이 기준으로만 본다면 과다 산정하였다는 사실을 써 준 것에 불과하여 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 청구인이 이 사건 보고서를 작성하기 위해 개최한 학술자문회의에서는 표본조사 범위에 대한 근거가 전혀 제시된 바 없고, “발굴조사 면적이 과다하게 산정되었다”는 감사원의 지적사항에 대하여 청구인은 이를 인정하였으며, 이후 청구인이 지방국토관리청장에게 이 사건 보고서의 발굴조사 면적을 기존 면적대비 약 68% 축소ㆍ수정하여 의견서를 제출하였다는 점 등을 종합하여 보면, 청구인이 정밀한 현장조사 없이 유적분포 가능성이 있다는 이유로 관련 증빙 없이 과다한 면적을 부당하게 발굴조사 대상 범위에 포함한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 보고서는 부실하게 작성되지 않은 것이라 인정할 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2018. 1. 25. 청구인에게 한 매장문화재 조사기관 경고처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2015. 3. 10. 피청구인에게 제출한 ‘○○리-○○리 국도건설공사구간 지표조사 보고서’(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)가 문화재위원회에서 부실하게 작성한 것으로 인정하였다는 이유로 피청구인은 2018. 1. 25. 청구인에게 매장문화재 조사기관 경고처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 관계 법령과 관련 자료에 따라 충실히 이 사건 보고서를 작성하였고, 자체 자문회의 결과 그 타당성을 인정받은 점, 감사원의 지적사항은 유존지역의 개념을 오해하여 비롯된 것이고, 청구인이 감사원에 준 확인서는 감사원이 청구인에게 확인서 작성을 강요하여 작성된 것인 점, 감사 이후 청구인은 ‘유존지역’을 ‘문화재 분포지도에 표시된 지역’으로, ‘유존지역 외 지역’을 ‘유적이 존재할 의심지역’으로 이해하였고, 감사원의 지적에 따라 ‘유적이 존재할 의심지역’을 제척하는 수정 의견서를 제출한 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 청구인의 이 사건 보고서에 대하여 감사원으로부터 발굴조사 면적이 과도하게 산정되었다고 지적받았고, 청구인 역시 감사원에 발굴조사 면적이 과도하게 산정되었다고 인정하였으며, 이후 청구인은 발굴조사 면적을 축소하여 수정 의견서를 내었으므로 청구인의 이 사건 보고서는 부실 작성한 것으로 볼 수 있고, 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제4조, 제6조, 제7조, 제9조, 제24조, 제25조 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령 제3조, 제4조, 제5조, 제7조, 제27조, 별표 4 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령 제5조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 지표조사보고서, 문화재위원회 회의자료, 감사원 질의서 및 확인서, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 1999. 9. 9. 문화재 지표조사 및 발굴조사 등을 목적으로 설립된 재단법인이다. 나. 청구인은 2014. 9. 30. ○○지방국토관리청이 발주한 ‘○○리-○○리 국토건설공사 등 문화재 지표조사’를 입찰로 낙찰받았다. 다. 청구인은 2014. 12. 18. 이 사건 보고서 작성을 위하여 ‘○○리-○○리 국도건설공사 등 문화재 지표조사 학술자문회’를 개최하여 다음과 같은 학술 자문을 받았다. - 다 음 - ○ 자문위원 - 김○○(○○연구원장) - 강○○(○○대학교 교수) ○ 자문의견 - 지표조사 결과, ○○리에서 조선시대 경질토기 및 자기편이 확인되었다. 그리고 ○○리에서 조선시대 토기편과 자기편, 기와편 등이 다수 확인되었다. - 그러므로 ○○리 유물산포지 구간은 유적의 유존 상황을 파악하기 위한 표본조사를 실시할 필요가 있겠다. ○○리 유물산포지 구간은 유적의 성격을 파악하기 위한 시굴조사를 실시하고, 유물산포지 주변 신규 노선은 입지적인 조건을 볼 때, 표본조사를 실시하여 유적의 유존 상황을 파악하는 것이 바람직할 것으로 사료된다. 라. 청구인은 이 사건 보고서를 작성하여, 2015. 3. 10. 피청구인 및 국토교통부 ○○지방국토관리청장에게 이 사건 보고서를 제출하였다. 이 사건 보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 조사기간: 2014. 11. 4. ~ 2015. 3. 5. ○ 조사면적: 237,000㎡ ○ 조사단 의견 - ○○리 유물산포지를 지나는 구간은 지표에서 확인되는 유물의 빈도가 상대적으로 적어 표본조사(13,252㎡)를 실시하여 유적의 유존 상황을 파악할 필요가 있겠다. - ○○리 유물산포지②를 지나는 구간은 입지와 유물 확인 양상을 통해 볼 때, 조선시대 생활 유적이 분포할 가능성이 높으므로 유적의 성격을 규명하기 위해 시굴조사(6,971㎡)가 필요하다고 판단된다. 특히 ○○리 유물산포지② 주변, 시굴조사 구간 북쪽 신설 노선은 입지적으로 하천변 충적대지로 입지적으로 유적이 유존할 가능성이 있으므로 표본조사(17,583㎡)가 필요하다고 사료된다. ○ 지표조사 결과표

마. 피청구인은 이 사건 보고서에 따라 2015. 5. 12. ○○도지사, ○○시장 및 ○○지방국토관리청장에게 다음과 같은 내용으로 ○○리-○○리 국도건설공사 구간 문화재 보존대책 통보를 하였다. - 다 음 - ○ 사업부지에 대한 매장문화재조사 시 유적 확인 등으로 당초 사업계획이 변경되거나 조사가 상당기간 소요될 수 있으므로 현상대로 보존하는 방안을 검토하는 것이 바람직함 ○ 사업을 하고자 하는 경우 - 지표조사 보고서에서 ‘시굴조사로 설정한 지역’[○○리 유물산포지②(6,971㎡)/보고서 참조]은「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제11조의 규정에 의거 별도의 허가를 받아 시굴조사를 실시하여야 함 - 지표조사 보고서에서 ‘표본조사로 설정한 지역’[○○리 유물산포지②(17,583㎡) 및 ○○리 유물산포지(13,252㎡)/보고서 참조]은 유적 분포여부 확인을 위하여 별도의 허가 없이 표본조사를 실시하며,「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행규칙」 제5조에 따른 사진자료 등이 포함된 보존 조치 결과보고서를 제출하여야 함 바. 감사원은 2016. 11. 9. ~ 2016. 11. 25. ○○지방국토관리청에 대해 감사하던 중, 이 사건 보고서가 유존지역 외 지역도 발굴조사 필요 면적에 포함하여 발굴조사 면적이 과다하게 산정되었다고 지적하였으며, 청구인은 2016. 11. 18. ○○원에 다음과 같은 내용의 확인서를 작성하여 제출하였다. - 다 음 - ○ 건설공사 사업 면적 중 유존지역 외 지역도 발굴조사 필요면적에 포함하여 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행규칙」 제5조제1항의 규정에 따라 산정한 발굴조사 필요면적보다 과다 산정된 것으로 나타났다. ○ 매장문화재 지표조사 보고서 내 발굴조사 면적 과다 산정 내역

사. 청구인은 2017. 5. 18. ○○지방국토관리청장에게 다음과 같은 내용으로 이 사건 보고서에 대한 수정 의견서를 제출하였다. - 다 음 - ○ ○○지방국토관리청의 감사원 감사과정에서 2015년 지표조사 결과 내용 중 시굴 및 표본조사 필요면적이 문화재 유존지역 외 지역을 포함하고 있어 이를 제외한 면적만을 반영하라는 지적사항에 따라 다음과 같이 조사면적 정정을 하고자 한다. ○ 2015년 지표조사결과조치에 대한 수정의견 - ○○리 유물산포지②의 시굴조사면적은 수정사항 없음(6,971㎡) - ○○리 유물산포지②의 표본조사는 삭제(유존지역 외 유적 의심지를 표본조사 지역을 삼았던 것을 유존지역 내에 한해서 보존조치 의견 제시함) - ○○리 유물산포지의 표본조사 면적 13,252㎡ 중 유존지역 내 면적만 산정. 따라서 유존지역 외 면적을 제외한 5,133㎡로 수정함 ○ 2015년 문화재 지표조사 결과표(정정)

아. ○○지방국토관리청장은 2017. 9. 1. 바.항의 이 사건 보고서의 수정 의견서에 따라 피청구인에게 ‘○○리-○○리 국도건설공사구간 지표조사 결과 재협의’를 요청하였고, 피청구인은 2017. 11. 13. 다음과 같은 조치사항을 ○○지방국토관리청장에게 통보하였다. - 다 음 - ○ 조치사항

자. 피청구인은 2017. 12. 11. 청구인에게 이 사건 보고서와 관련하여 청구인이 감사원에게 발굴조사 면적을 과다하게 산정했다고 인정한 경위에 대한 소명자료를 요청하였고, 청구인은 2017. 12. 13. 피청구인에게 다음과 같은 내용으로 소명서를 제출하였다. - 다 음 - ○ 본원은 본 건 지표조사에 있어 육안으로 확인되는 유물 산포지에 대해서는 유존지역으로 표시하여 시굴조사 후 공사가 시행되도록 의견을 제시했고, 육안 조사를 통해 유물이 확인되지 않더라도 입지적 특성이나 주변 유적의 성격을 고려해서 유적의 부존이 의심되는 지역에 대해서는「지표조사의 방법 및 절차 등에 관한 규정」 별표 3 ‘지표조사 보고서의 구체적 내용 및 구성’에 명시된 바와 같이 유적의 파괴를 방지하기 위한 조치로서 표본조사를 통한 유적 확인 후 공사가 시행되도록 의견을 제시하였습니다. ○ 위 지침에 따라 본 조사단은 유적의 파괴를 방지하기 위해 유존지역 이외에 입지 여건이나 유적의 성격을 기준으로 판단하여 유존지역을 벗어난 일부 주변 지역에 대하여 표본조사가 필요하다는 의견을 제시한 사실이 있음을 감사원 감사에 확인해 준 사실이 있습니다. 이를 근거로 감사원이 발굴면적 과다계상으로 예산의 낭비를 유발했다는 지적을 하고 있으나, 지표조사기관이 동 사업을 수행한다는 보장이 없는 현 상황에서 본원이 이득을 취할 목적으로 과다계상 했다고는 할 수 없습니다. 차. 피청구인은 2017. 12. 14. 청구인에게 이 사건 보고서와 관련하여 청구인이 감사원에게 발굴조사 면적을 과다하게 산정했다고 인정한 경위에 대해 소명자료 보완을 요청하였고, 청구인은 2017. 12. 15. 피청구인에게 다음과 같은 내용으로 소명서를 제출하였다. - 다 음 - ○ 유존지역 외 지역에 대한 표본조사 면적 산정은「지표조사의 방법 및 절차 등에 관한 규정」 제12조제2항 및 별표 3의 기준에 따라, 도로사업부지 내 일부구간에 대하여 표본조사 후 공사시행 의견을 제시하였습니다. ○ 가사 이 추가면적이 감사원 감사의 의견과 같이「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제7조제1항 및「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행규칙」 제5조제1항의 규정 해석에 의해 과다면적으로 판정된다 하더라도, 조사단의 의견은 구속력이 없는 의견으로서, 지표조사기관은 별도의 문화재청 지침이 없는 한, 위 규정의 기준에 의해 표본조사 면적을 산정하여야 한다고 판단하여 감사원 감사에서 이 사실을 확인한 적이 있습니다. ○ 청구인은 상기 시행령 및 규칙과 다른 규정이 있음을 설명하였고, 유존지역 외 지역(유적 의심지)에 대한 표본조사 의견 제시가「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」취지에도 맞는다고 하였습니다. ○ 상기 확인서는「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제7조제1항 및「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행규칙」 제5조제1항의 기준에서만 본다면 조사면적을 과다하게 산정하였다는 사실을 확인한 것입니다. 카. 문화재위원회는 2018. 1. 7. 청구인의 이 사건 보고서가 부실하게 작성하였다고 심의ㆍ의결하였으며, 이에 따라 피청구인은 2018. 1. 25. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 등의 내용 1) 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제24조제1항제1호에 따르면,「민법」 제32조에 따라 설립된 비영리법인으로서 매장문화재 발굴 관련 사업의 목적으로 설립된 법인으로 문화재청장에게 등록한 기관은 매장문화재에 대한 지표조사 또는 발굴을 할 수 있다. 2) 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제6조제1항, 제7조 및 제9조제1항, 같은 법 시행령 제4조제1항제1호에 따르면, 토지에서 시행하는 건설공사로서 사업면적이 3만 제곱미터 이상인 경우 건설공사의 시행자는 해당 건설공사 지역에 문화재가 매장ㆍ분포되어 있는지를 확인하기 위하여 사전에 매장문화재 지표조사를 하여야 하는데, 이때 지표조사는 건설공사의 시행자가 요청하여「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제24조에 따른 매장문화재 조사기관이 수행하여야 하고, 지표조사가 마치면 건설공사의 시행자는 그 결과에 대한 보고서를 해당 사업지역을 관할하는 지방자치단체의 장과 문화재청장에게 제출하여야 하고, 위 지표조사 보고서를 받은 문화재청장은 문화재 보존조치가 필요한 경우에는 해당 건설공사의 시행자에게 문화재 보존에 필요한 조치를 명하고, 해당 건설공사의 허가기관의 장에게도 이를 통보하여야 한다. 한편, 지표조사의 방법, 절차 및 지표조사 보고서 등에 관한 세부적인 사항은 문화재청장이 정하여 고시하도록 되어 있다. 3) 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제4조, 같은 법 시행령 제3조제1항제2호에 따르면, 매장문화재가 존재하는 것으로 인정되는 지역(이하 ‘매장문화재 유존지역’이라 한다)이란 같은 법 제7조제2항에 따라 제출되어 문화재청장이 적정하게 작성한 것으로 인정한 지표조사 보고서에 매장문화재가 존재하는 것으로 표시된 지역을 말하며, 이러한 유존지역은 원형이 훼손되지 아니하도록 보호되어야 하고, 누구든지 이 법에서 정하는 바에 따르지 아니하고는 매장문화재 유존지역을 조사ㆍ발굴하여서는 아니 된다고 규정되어 있다. 4) 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제1항제4호, 같은 법 시행령 제27조 및 별표 4에 따르면, 지표조사 또는 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하거나 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 부실하게 작성한 것으로「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우 1차 위반 시 ‘경고’, 2차 위반 시 ‘1년의 업무정지’, 3차 위반 시 ‘2년의 업무정지’ 처분을 하도록 규정되어 있다. 5) 문화재청고시인「지표조사의 방법 및 절차 등에 관한 규정」 제12조제1항 및 제13조제1항제6호에 따르면, 지표조사 보고서는 조사개요, 조사지역과 그 주변 환경, 조사내용 및 종합적 고찰로 구성하는데, 지표조사를 수행한 조사기관(대표자, 조사단장, 책임조사원을 포함한다)은 그 보고서의 내용에 관하여 최종적인 책임을 지며, 정밀한 현장조사 없이 유적분포 가능성이 있다는 이유로 관련 증빙 없이 과다한 면적을 부당하게 발굴조사 대상 범위에 포함하지 않도록 유의하여야 한다고 규정되어 있다. 나. 판단 청구인은 관계 법령과 관련 자료 및 학술자문회의 자문의견에 따라 충실히 이 사건 보고서를 작성하였고, 감사원의 감사지적은 ‘유존지역’의 오해에서 비롯되어 확인서를 써준 것이므로 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인은 이 사건 보고서를 작성하기 위해 2014. 12. 18. 학술자문회의를 개최하여 ○○리 유물산포지 구간 및 ○○리 유물산포지 구간에 표본조사를 실시하여 유적의 유존상황을 파악하는 것이 바람직하다는 자문을 받은 사실은 확인되지만, 표본조사 범위에 대한 근거는 전혀 제시된 바 없는 반면, 감사원이 2016. 11. 9. ~ 2016. 11. 25. ○○지방국토관리청에 대해 감사하던 중 청구인이 작성한 이 사건 보고서가 발굴조사 면적이 과다하게 산정되었다고 지적한 사실과 청구인 역시 이를 인정하여 2016. 11. 18. 감사원에게 발굴조사 면적이 과다하게 산정되었다고 확인서를 작성하여 준 사실, 이후 청구인은 2017. 5. 18. ○○지방국토관리청장에게 이 사건 보고서의 발굴조사 면적을 축소ㆍ수정하여 제출한 사실이 확인되고, 청구인이 이 사건 보고서의 발굴조사 면적을 축소ㆍ수정하여 제출한 의견서에 따르면, 기존 전체 발굴조사 대상 범위 면적 37,806㎡(시굴조사: 6,971㎡, 표본조사: 30,835㎡)가 수정 후 12,104㎡로 기존 면적대비 약 68%가 축소되었는바, 이는 청구인이 정밀한 현장조사 없이 유적분포 가능성이 있다는 이유로 관련 증빙 없이 과다한 면적을 부당하게 발굴조사 대상 범위에 포함한 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 보고서는 적정하게 작성된 것이라 보기 어렵다고 할 것이고, 비록 청구인이 2014. 12. 18. 이 사건 보고서를 작성하기 위해 학술자문회를 개최하여 학술자문을 받은 사실 및 감사원의 감사지적 중 ‘유존지역’에 대한 오해가 있었던 사실이 있다 하더라도 이러한 사실만으로는 이 사건 보고서가 부실하게 작성되지 않은 것이라 인정할 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2018-07995

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[ 참조조문 ]

매장문화재보호및조사에관한법률시행령 제3조 제4조 제7조 제27조

매장문화재보호및조사에관한법률 제4조 제6조 제11조 제24조 제25조

매장문화재보호및조사에관한법률시행규칙 제5조

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