지정재판부 2018헌마286, 2018. 5. 1., 각하

【전문】 사 건 2018헌마286 형사소송법 제179조의2 위헌확인 청 구 인 박○홍 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2012. 12.경 및 2013. 1.경 전○팔을 모해위증죄로 고소하였는데, 수사검사 신○량은 청구인을 무고로 인지한 후 2013. 7. 25. 수원지방법원에 청구인을 무고 혐의로 구속 기소하였다(2013고단1661). 나. 청구인에 대한 제1심 형사재판의 증거로 수사기관의 감정 위촉에 따라 국립과학수사연구소 소속 감정인 양○열이 작성한 필적 및 인영감정의뢰회보가 제출되었고, 수원지방법원은 2017. 2. 21. 양○열을 증인으로 신문하고 위 필적 및 인영감정의뢰 회보를 증거로 채택하였다. 수원지방법원은 2017. 5. 26. 청구인에게 징역 2년을 선고하였는데, 제1심판결문의 증거의 요지란에 ‘필적 및 인영감정의뢰 회보’가 기재되어 있다. 다. 청구인은 검사 신○량이 ‘선서를 받지 않은 채 국립과학수사연구소 감정인에게 감정 위촉을 하여 회보받은 감정서를 자신에 대한 무고죄의 유죄의 증거로 사용하였다’는 등의 이유로 검사 신○량을 직무유기 및 직권남용권리행사방해로 고소하였다. 청구인은 2017. 11. 7. 위 사건에 관하여 검찰에서 고소인 진술을 하였는데, 당시 형사소송법 제179조의2 제1항 제2문에 법원의 감정 촉탁시 선서에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정되어 있으므로 검사 신○량에게는 잘못이 없다는 설명을 듣고 그 부분 고소를 취하하였다. 라. 청구인은 2017. 11. 13. 형사소송법 제179조의2가 수사기관의 감정 촉탁시 선서에 관한 규정을 배제함으로써 자신의 평등권, 재판절차진술권 등을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 헌법재판소는 2017. 12. 28. 형사소송법 제179조의2 제1항 제2문은 수사기관이 아닌 법원의 감정 촉탁에 관한 것이므로 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않고, 설령 청구인 주장취지를 수사기관의 감정 위촉에 관한 형사소송법 제221조 제2항에 관한 부진정 입법부작위로 선해하더라도 청구기간이 도과하였다는 이유로 위 심판청구를 각하하였다(2017헌마1247). 마. 이에 청구인은 2018. 3. 19. 위 2017헌마1247 사건의 심판대상인 형사소송법 제179조의2, 형사소송법 제221조 제2항에 관하여 다시 한 번 판단을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 바. 한편 청구인은 이 사건 심판청구 이후 검사가 형사소송법 제72조에 따른 고지의무를 위반하여 청구인을 불법체포ㆍ감금한 행위, 형법 제137조, 형법 제350조의2가 청구인의 기본권을 침해한다는 취지의 주장을 추가하였다. 2. 심판대상 이 사건의 심판대상은 ① 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제179조의2 제1항 제2문, ② 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제221조 제2항, ③ 검사가 형사소송법 제72조에 따른 고지의무를 위반하여 청구인을 불법체포ㆍ감금한 행위, ④ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제137조, ⑤ 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제350조의2가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제179조의2(감정의 촉탁) ① 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 공무소ㆍ학교ㆍ병원 기타 상당한 설비가 있는 단체 또는 기관에 대하여 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우 선서에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제221조(제3자의 출석요구 등) ② 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 감정ㆍ통역 또는 번역을 위촉할 수 있다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제350조의2(특수공갈) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제350조의 죄를 범한 자는 1년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. [관련조항] 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제179조의2(감정의 촉탁) ② 제1항의 경우 법원은 당해 공무소ㆍ학교ㆍ병원ㆍ단체 또는 기관이 지정한 자로 하여금 감정서의 설명을 하게 할 수 있다. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제221조(제3자의 출석요구 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다. ③ 제163조의2 제1항부터 제3항까지는 검사 또는 사법경찰관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우에 준용한다. 3. 판단 가. 헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 각하된 경우, 그 결정에서 판시한 요건의 흠을 보정할 수 있는 때에 한하여 이를 보정한 후 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 이를 보완하지 아니한 채 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2001. 6. 28. 98헌마485 참조). 이 사건 심판대상 중 ① ~ ④ 부분에 관하여 청구인은 이미 심판청구를 하였고, 헌법재판소는 ① 부분은 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않고, ②, ③ 부분은 청구기간이 도과하였으며, ④ 부분은 검사에 대한 처벌을 구하는 취지에 해당한다는 이유로 모두 부적법하다고 판단하였고(헌재 2017. 8. 17. 2017헌마858; 헌재 2017. 12. 28. 2017헌마1247, 헌재 2018. 4. 10. 2018헌마295 등 참조), 위 결정에서 판시한 요건의 흠은 보정할 수 있는 것이 아니다. 이 사건 심판청구는 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것이므로 일사부재리 원칙에 위배된다(헌법재판소법 제39조). 나. 청구인은 형법 제350조의2가 헌법에 위반되므로 그 위헌확인을 구한다는 취지로 주장하나, 청구인 주장취지는 청구인을 체포ㆍ감금한 검사의 행위가 형법 제350조의2 특수공갈죄에 해당한다는 것이다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 사람이 그 공권력의 취소 등을 청구하는 제도이다. 헌법재판소에 대하여 직접 특정인의 행위가 형법의 적용을 받아야 하는 사안이라거나 그를 수사 또는 처벌하여 달라고 주장하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다(헌재 2007. 3. 13. 2007헌마199 참조). 그러므로 이 부분 심판청구도 부적법하다. 4. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마286

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제72조

형사소송법 제72조 제179조 제221조

대한민국헌법

형법 제137조 제350조

[ 사건명 태그]

형사소송법제179조의2위헌확인