지정재판부 2018헌마249, 2018. 4. 3., 각하

【전문】 사 건 2018헌마249 형사소송법 제159조 제1호 위헌확인 등 청 구 인 이○환 대리인 변호사 전문채 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다는 취지의 공소사실로 2016. 7. 21. 부산지방법원에 기소되었다(2016고합490). 청구인은 1심 재판 계속 중 피해자를 증인으로 신청하였으나, 부산지방법원 제5형사부 재판장은 2017. 6. 14. 공판기일에서 위 증인신청에 대한 기각결정을 하였다. 나. 부산지방법원은 2017. 9. 22. 청구인에게 징역 2년 6월에 집행유예 3년 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 수강명령을 선고하였다. 이에 청구인이 부산고등법원에 항소하였으나 위 법원은 2018. 1. 18. 그 항소를 기각하였고(2017노579), 2018. 3. 23. 대법원에 한 상고도 기각되었다(2018도2178). 다. 청구인은 부산지방법원 제5형사부 재판장의 2017. 6. 14.자 증인신청에 대한 기각결정 및 16세 미만인 사람을 선서무능력자로 규정한 형사소송법 제159조 제1호로 인하여 자신의 재판청구권 등이 침해되었다고 주장하며 2018. 3. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건의 심판대상은 ① 부산지방법원 제5형사부 재판장의 2017. 6. 14.자 증인신청에 대한 기각결정(이하 ‘이 사건 기각결정’이라 한다), ② 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제159조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제159조(선서무능력) 증인이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 선서하지 아니하고 신문하여야 한다. 1. 16세 미만의 자 3. 청구인 주장요지 가. 청구인은 이 사건 기각결정으로 인하여 피해자에 대한 반대신문의 기회를 부여받지 못한 채 피해자 진술의 신빙성이 인정되어 유죄 판결을 선고받게 되었다. 이 사건 기각결정은 청구인의 재판청구권을 침해한다. 나. 이 사건 법률조항으로 인해 16세 미만인 피해자가 법정에서 증언하더라도 그 증언의 증거능력 또는 신빙성이 부정될 가능성이 높다. 이 사건 법률조항은 청구인의 증인신문 기회를 사실상 차단하고 있으므로 청구인의 재판청구권을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 기각결정에 관하여 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그러므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 않는다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172). 소송지휘 또는 재판진행에 관한 사항은 그 자체가 재판장의 결정이나 명령으로서 법원의 재판에 해당하거나, 또는 그것이 비록 재판의 형식이 아닌 사실행위로 행하여졌다고 하더라도 종국판결이 선고된 이후에는 종국판결에 흡수ㆍ포함되어 그 판결에 대한 상소에 의하여만 불복이 가능하다. 그러므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정한 ‘법원의 재판’은 소송법적 의미에 있어서의 재판뿐만 아니라 재판을 담당하는 법원이나 재판장이 소송절차의 파생적ㆍ부수적인 사항에 대하여 하는 공권적 판단, 사실행위 및 부작위 모두를 포함하는 포괄적 재판작용을 의미한다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바268 등 참조). 이 사건 기각결정은 부산지방법원 제5형사부 재판장의 소송지휘권에 근거한 것으로, 이에 대하여서는 채증법칙에 관한 사항에 속한다고 볼 수 있는 경우 판결과 함께 상급심 법원의 통제를 받을 뿐이다. 그렇다면 청구인이 이 사건 기각결정을 다투는 것은 법원의 재판을 직접 그 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하는 경우에 해당한다. 이 부분 심판청구는 부적법하다. 나. 이 사건 법률조항에 관하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 침해 행위가 위헌적인 것임을 구체적이고 명확하게 주장하여야 한다. 그와 같이 기본권 침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도로 구체적인 주장을 하지 아니하고 막연하고 모호한 주장만을 하는 경우 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등). 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 재판청구권 등이 어떻게 침해되었는지에 대한 구체적이고 명확한 주장을 하고 있지 않다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단 및 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마249

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제72조

형사소송법 제159조

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