전원재판부 2017헌바438, 2022. 2. 24.

【전문】 사 건 2017헌바438 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호 위헌소원 2020헌바91(병합) 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원 청 구 인 1. 주식회사 ○○(2017헌바438)대표이사 최○○대리인 변호사 황창식, 홍석범, 박종욱, 김해마중, 주진우 2. 이○○(2020헌바91)대리인 변호사 최서준, 권성근 당 해 사 건 1. 서울중앙지방법원 2017노382 게임산업진흥에관한법률위반방조(2017헌바438) 2. 부산지방법원 2019노2862 게임산업진흥에관한법률위반 등(2020헌바91) [주 문] 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호, 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분 및 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2017헌바438 사건 (1) 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인 회사’라 한다)는 온라인 게임아이템 중개 거래, 전자상거래 등을 목적으로 하는 법인이다. 국내외 42개의 이른바 ‘게임 작업장’ 운영자들은 2012. 7.경부터 2014. 6.경까지 개인정보 판매상 등으로부터 구매한 다른 사람의 개인정보를 이용하여 생성한 온라인 게임 계정으로 게임아이템 등을 대량으로 판매하거나 재매입하고, 온라인 게임에서 이른바 ‘자동게임 프로그램’을 이용하여 생성ㆍ획득한 게임아이템 등을 환전할 목적으로, 청구인 회사가 운영하는 ‘○○’ 사이트에 약 19,864개의 계정을 개설하여 약 2,636억 3,222만 원 상당의 게임머니를 구매하거나 판매하였다. 청구인 회사의 대표이사들과 종업원들은 순차적으로 공모하여, 위와 같은 게임 작업장 운영자들의 행위를 알면서도 그들이 사용하는 다른 사람 명의의 계정들을 관리하고 본인확인인증 절차를 회피하게 해 주는 등의 방법으로 편의를 제공하였다. 이로 인하여 청구인 회사는 "누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물인 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 청구인 회사의 대표자들 및 종업원들이 공모하여, 청구인 회사의 업무에 관하여 게임 작업장 운영자들이 게임머니를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 것을 방조하였다."라는 사실로 게임산업진흥에관한법률위반방조죄로 기소되어, 2017. 1. 12. 벌금 4천만 원에 처하는 등의 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2014고단7707). (2) 청구인 회사는 항소하였고(서울중앙지방법원 2017노382), 항소심 계속 중인 2017. 6. 15. 일정한 기준에 해당하는 게임결과물에 대한 환전, 환전 알선, 재매입을 업으로 하는 행위를 금지하는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 개정 연혁과 상관없이 ‘게임산업법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 9. 22. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2017초기1776), 2017. 10. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌바91 사건 (1) 청구인(이하 ‘청구인 피시방 업자’라 한다)은 부산에 있는 피시(PC)방에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 자이다. 청구인 피시방 업자는 "누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2015. 3.경부터 2019. 2. 1. 21:30경까지 ‘○○’, ‘□□’, ‘△△’ 등의 인터넷 게임물을 제공하면서 손님들로부터 받은 현금을 게임머니로 환산하여 충전시켜 주고 손님들이 획득한 게임머니를 현금으로 환산하여 줌으로써, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물을 환전하는 행위를 업으로 하였다."라는 사실 등으로 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 기소되어, 2019. 9. 3. 징역 1년 4월에 처하는 등의 유죄판결을 선고받았다(부산지방법원 2019고단3339). (2) 청구인 피시방 업자는 항소하였고(부산지방법원 2019노2862), 항소심 계속 중인 2019. 12. 24. 게임산업법 제32조 제1항 제7호 및 이에 대한 처벌규정인 게임산업법 제44조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 1. 15. 그 신청이 기각되자(부산지방법원 2019초기1971), 2020. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 2017헌바438 사건에서 청구인 회사는 일정한 기준에 해당하는 게임결과물에 대한 환전 등을 업으로 하는 행위를 금지하는 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 대해서만 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건이 형사재판이고 청구인 회사가 형사처벌이 과도하다는 주장을 하므로 처벌조항도 함께 심판대상으로 삼는다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 등 참조). 이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분 및 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분(이하 개정 연혁과 상관없이 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 이 사건 금지조항과 처벌조항을 함께 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항 제1호ㆍ제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항 제1호ㆍ제4호ㆍ제7호ㆍ제9호 또는 제10호에 해당하는 행위를 한 자 [관련조항] 게임산업진흥에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10554호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 4. 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하는 행위 또는 유통ㆍ이용제공의 목적으로 진열ㆍ보관하는 행위 8. 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제18조의3(게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서 "대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 가. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 나. 법 제32조 제1항 제8호에 따른 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 이용하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 다. 다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 라. 게임물을 이용하여 업으로 게임머니 또는 게임아이템 등을 생산ㆍ획득하는 등 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 3. 청구인들의 주장 가. 2017헌바438 사건 심판대상조항의 입법목적은 사행적 성격을 가진 게임물이 사행기구로 변질되는 것을 방지하려는 데에 한정된다고 보아야 하고, 그 입법목적을 게임물의 유통질서 저해의 방지로 본다면 위임범위가 지나치게 넓고 불명확하여 예측가능성이 없으므로 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하며, 지나치게 광범위한 게임결과물에 대한 환전업 등을 금지하고 처벌함으로써 직업수행의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 게임결과물의 환전업 등을 영위하는 자를 다른 산업 분야의 중개업자들 및 게임물 제작업자 등 게임산업의 다른 종사자들과 불합리하게 차별하므로 평등원칙에도 반한다. 나. 2020헌바91 사건 심판대상조항은 게임결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 원천적으로 금지함으로써 직업선택의 자유를 과도하게 침해하고, 행복추구권, 평등권을 침해하며 헌법상경제질서에도 위배된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 청구인 회사는 이 사건 금지조항의 입법목적이 게임물의 사행기구화 방지이므로, 그 적용 범위를 사행적 성격과 무관한 방식으로 진행되는 게임물의 이용으로 획득한 결과물에까지 확장한다면, 그 위임에 따라 대통령령에 규정될 금지 및 처벌의 대상을 예측할 수 없게 된다고 주장하므로, 이 사건 금지조항이 죄형법정주의(법률주의) 및 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부가 문제 된다. 청구인 회사는 죄형법정주의의 명확성원칙 위반도 주장하나, 그 내용은 대통령령에 규정될 내용을 예측하기 어렵다는 것이므로 포괄위임금지원칙 위반 주장에 해당한다. (2) 이 사건 법률조항들은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 금지하고 처벌하는 조항으로서 청구인들의 영업활동의 일부를 제약하여 직업수행의 자유를 제한하는바, 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제 된다. (3) 청구인 회사는 해킹행위 등 게임물을 비정상적으로 이용하여 획득한 게임결과물의 경우, 그에 대한 환전업을 영위하는 자가 그와 같은 게임결과물의 획득 경위를 알기 어려움에도 이를 처벌하는 것은 자기책임원칙에 어긋난다는 취지로 주장하나, 이 사건 처벌조항은 형사법상 고의가 있는 경우에만 적용되므로, 이러한 주장은 그 자체로 이유가 없어 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. (4) 청구인 회사는 이 사건 금지조항이 게임결과물의 환전업 등을 영위하는 자를 다른 산업 분야의 중개업자들이나, 게임의 제작업자, 배급업자, 유통업자 등 게임산업의 다른 종사자들과 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 유통질서의 내용과 성격은 산업별로 고유한 특성이 있으므로, 게임결과물에 대하여 환전, 환전 알선이나 재매입 등의 업을 하는 자와 다른 산업 분야의 중개업자 등은 차별취급이 문제 되는 평등심사에서 서로 비교대상이 되는 집단이라고 보기 어렵다. 한편, 게임제작업자, 게임배급업자 및 게임제공업자 등 게임물 관련사업자들에게도 이 사건 금지조항이 적용되므로, 게임결과물 환전업자 등과 이들 사이의 차별취급은 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 금지조항이 평등원칙에 반한다는 청구인 회사의 주장에 대해서도 판단하지 않는다. 나. 이 사건 법률조항들의 입법목적과 기능 (1) 게임산업법 제1조는 "이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다."라고 규정하였고, 이 사건 금지조항은 "누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다."라고 한 게임산업법 제32조 제1항 각 호의 행위 유형 중 제7호로 규정되어 있다. 게임산업법 제32조 제1항 각 호에서 금지하는 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’는 게임산업법 제44조 및 제45조에 의하여 각 행위의 유형별로 형사처벌의 대상이 된다. 이를 게임산업법 제1조가 규정한 목적과 연관하여 보면, 게임산업법 제32조 제1항이 금지하는 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’는 게임물의 유통 및 이용 등과 관련하여 가벌성이 인정될 정도로 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위라고 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’, 즉 게임물의 유통 및 이용과 관련하여 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위를 방지함으로써 궁극적으로 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하는 것이다. (2) 게임의 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치가 있는 재화로 교환하여 거래될 경우, 게임물 이용자에게는 게임물의 이용을 통한 결과물의 획득과 판매로 재산적 이익을 실현할 가능성이 생긴다. 게임 내에서 보상으로 제공됨과 동시에 그 진행의 도구가 되는 결과물을 게임의 운영체계 밖에서 현금으로 구매할 수 있다면, 이를 도구로 하는 게임물의 이용이 촉진될 수도 있다. 그러나 게임물의 내용 또는 이용 방식에 따라서는 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 경우가 있고, 게임물의 이용으로 획득되는 결과물을 현금으로 거래하는 것을 반복적으로 계속하면, 위와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장할 수도 있다. 이 사건 법률조항들이 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 ‘환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’를 금지하는 것은, ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 기능을 한다. (3) 한편, 이 사건 법률조항들의 입법목적은 ‘게임물의 사행기구화 방지’에 국한된다는 주장이 있다. 그러나 이 사건 법률조항들이 2006년경의 이른바 ‘바다이야기’ 사태로 대표되는 게임물의 사행기구화 현상을 배경으로 입법되었다고 하여 오로지 게임물의 사행기구화 방지만을 입법목적으로 한다고 볼 수는 없다. 헌법재판소는 2009. 6. 25. 2007헌마451 결정 및 2010. 2. 25. 2009헌바38 결정을 통해 이 사건 법률조항들의 입법목적이 궁극적으로 ‘건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상’시키는 데 있다고 보았다. 위 각 결정에서 ‘게임물의 사행기구화 방지’를 강조한 것은 해당 사건에서 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’의 유형 가운데 특히 문제 된 부분을 지적한 것일 뿐, 이 사건 법률조항들의 입법목적이 그에 한정된다고 판단한 것은 아니다. 다. 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계 우리 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등 참조). 헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 등 참조). (2) 포괄위임금지원칙 위반 여부 (가) 위임의 필요성 이 사건 금지조항에서 대통령령에 위임한 환전업 등 금지의 대상은 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물 중 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’로서의 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’이다. 게임산업법상 ‘게임물’은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치이다(게임산업법 제2조 제1호 본문 참조). 그런데 현대 과학기술의 발달로 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발달ㆍ증가하고, 게임물의 운영체계 안에서 제공되는 가상의 화폐로서의 기능을 보유한 유ㆍ무형의 결과물 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있으므로, 이러한 게임결과물에 관한 내용은 전문적ㆍ기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 게임산업 환경의 변동 상황에 따른 탄력적 대응을 위하여 하위 법령에서 정하게 할 필요성이 인정된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 이 사건 금지조항은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 ‘환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’를 금지함으로써, ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 조항이다. 그런데 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 것은 빠르게 변화하는 게임산업의 환경 속에서 다양한 방식의 위법ㆍ탈법적인 행위로 나타날 가능성이 높고, 그 폐해를 신속하게 차단해야 할 필요도 있으므로, 적시에 즉각적으로 대응할 수 있도록 그 구체적인 규율을 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. (나) 예측가능성 이 사건 금지조항은 환전업, 환전알선업 및 재매입업이 금지되는 게임결과물로서 대통령령으로 정하는 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’에 대하여 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’라는 기준을 정하고 있으므로, 이는 게임물의 운영체계 안에서 게임물 이용자들 사이에 교환ㆍ거래를 포함한 경제활동이 가능한 성격을 가진 게임결과물이라는 점을 예측할 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 이 사건 금지조항은 ‘게임산업의 유통질서를 저해하는 행위’를 금지하는 게임산업법 제32조 제1항 각 호의 하나로 규정되어 있고, 그 기능은 게임결과물에 대한 현금 거래의 반복으로 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 것이다. 이에 해당하는 ‘게임물 이용’ 및 이를 ‘조장하는 행위’의 구체적인 형태는, 이 사건 금지조항 이외에 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 유형별로 나열하고 있는 게임산업법 제32조 제1항 각 호를 비롯하여 게임물의 내용 및 이용 방식을 규제하는 게임산업법 및 기타 관련법을 토대로 그 대강을 예측할 수 있다. 예를 들어 게임머니 등에 대한 환전업 등이, 게임산업법 제32조 제1항 제4호에서 금지된 사행성 게임물의 유통이나 이용을 조장하는 경우, 같은 항 제8호에서 금지한 승인되지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 등의 배포ㆍ제작을 적극적으로 유발ㆍ확산시키는 경우 등과 같이 위법한 방식의 게임물 이용을 직ㆍ간접적으로 조장하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 이 사건 금지조항에서 환전업 등이 금지되는 대상물은 위와 같은 경우에 해당하는 게임물의 이용으로 획득한 결과물이므로, 이에 따라 대통령령에 규정될 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’의 구체적인 내용이 어떠할지 그 대강을 예측할 수 있다. (3) 소결론 이 사건 금지조항은 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 이 사건 법률조항들의 입법목적은 게임물의 유통 및 이용과 관련하여 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위를 방지함으로써 궁극적으로 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하려는 것으로, 그 정당성이 인정된다. (2) 수단의 적합성 이 사건 법률조항들은 위법한 게임물 이용을 조장하는 게임결과물 환전업 등을 금지하고 처벌함으로써 게임물의 유통질서를 저해하는 행위의 방지라는 목적 달성에 기여하므로, 수단의 적합성이 인정된다. (3) 침해의 최소성 (가) 이 사건 법률조항들은 그 수범자를 모든 국민으로 정하였다. 이는 게임결과물에 대한 환전업 등을 통해 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위는 게임물 관련사업자(게임산업법 제2조 제9호 참조)만 할 수 있는 것이 아니고, 특히 온라인 게임물의 게임머니나 게임아이템을 거래하는 경우 정보통신망을 통하여 다양한 주체가 관여할 수 있으므로, 게임물 관련사업자를 규제하는 것만으로는 위와 같은 행위를 근절하기 어렵다는 점에 근거한 것이다. 이 사건 법률조항들은 환전업, 환전알선업 및 재매입업이 금지되는 대상물을 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물’로 정하여 온라인 게임을 포함하는 모든 유형의 게임의 결과물이 포함될 수 있도록 하였다. 이것은 정보처리기술 또는 기계장치의 이용을 전제로 하는 게임물의 특성상 과학기술의 진보에 따라 그 종류 및 기능이 빠르게 발달ㆍ증가하고, 이에 따라 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용의 형태도 다양하게 나타날 수 있다는 점에 따른 것이다. (나) 이 사건 법률조항들은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물의 ‘환전, 환전 알선 및 재매입’을 ‘업(業)으로 하는 행위’만을 금지ㆍ처벌함으로써, 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 적극적으로 조장하는 경우만을 규제의 대상으로 삼는다. 따라서 영업이 아닌 단순한 환전, 환전 알선 및 재매입 행위는 금지ㆍ처벌되지 않는다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조). 이 사건 법률조항들은 그 적용 대상이 되는 게임결과물에 관하여 ‘점수’, ‘경품’, ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’이라는 기준을 정하고 있다. 이에 해당하는 게임결과물은, 게임물의 운영체계 안에서 제공되는 보상으로서 그 운영체계 밖에서 현금으로 거래하는 것을 반복적으로 계속하면 게임산업법 및 기타 관련법상 위법성이 인정되는 내용 또는 방식의 게임물 이용을 조장하는 경우로 그 범위가 한정된다. 따라서 어떤 특정한 내용 또는 방식의 게임물 이용이 그 결과물에 대한 현금 거래의 반복으로 성행하게 되더라도, 그러한 게임물의 내용 또는 이용 방식이 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 것이 아니라면, 이에 해당하는 게임결과물에 대한 환전업, 환전알선업 및 재매입업은 이 사건 법률조항들에 의하여 금지ㆍ처벌되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도7237 판결; 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도7238 판결 참조). (다) 이 사건 법률조항들은 위와 같이 일정한 기준에 해당하는 게임결과물의 환전업 등을 금지하고, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다. 이는 게임결과물의 환전업 등으로 조장되는 게임물의 이용이 그 내용 또는 방식에 있어 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 위법성이 큰 경우에 한하여, 그에 해당하는 게임결과물에 대한 환전업 등을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌의 제재를 가하는 것이다. 이 경우 과태료 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 등 참조). 게임물의 사행기구화가 큰 사회문제가 되었던 사정(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조), 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 자동게임 프로그램의 이용이 확산될 경우의 폐해(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조) 등 이 사건 법률조항들 및 관련 조항의 입법 배경에 비추어볼 때, 위법ㆍ탈법적인 게임결과물의 환전업 등은 게임물의 유통질서를 심각하게 저해할 가능성이 높으므로, 형사처벌이 과도한 제재라고 단정할 수 없다. (라) 따라서 이 사건 법률조항들은 수범자의 범위 및 제약되는 행위의 유형, 환전업 등이 금지되는 게임결과물에 해당하는 구체적인 범위를 정하는 기준, 그리고 이러한 범위에서 금지되는 행위에 대한 제재로 형사처벌을 규정한 점 등에 있어 그 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어났다고 보기 어려우므로, 침해의 최소성에 어긋나지 않는다. (4) 법익의 균형성 (가) 이 사건 법률조항들은 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 내용과 방식의 게임물 이용을 조장하는 게임결과물 환전업 등을 금지ㆍ처벌함으로써, 위와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용이 적극적으로 유발ㆍ확산되지 않도록 한다. 이와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 방지하는 것은 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화의 확립에 필요한 기초가 되는 중요한 공익이다. (나) 이 사건 법률조항들을 통한 청구인들의 직업수행의 자유에 대한 제한은, 이 사건 금지조항이 규정한 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’에 한하여 이에 대한 환전, 환전 알선 및 재매입을 업으로 하는 행위가 금지된다는 것이다. 따라서 이러한 기준에 해당하지 않는 게임결과물을 대상으로 하거나, 영업이 아닌 단순한 환전, 환전 알선 등의 행위는 허용된다. 또한, 이 사건 법률조항들은 게임물 관련사업자가 합법적으로 게임제공업 등을 영위하는 것을 제한하지 않는다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 등 참조). (다) 따라서 이 사건 법률조항들을 통하여 달성되는 게임물의 유통질서 저해의 방지라는 공익에 비하여 청구인들의 직업수행의 자유가 제한되는 정도가 결코 중하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족한다. (5) 소결론 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌바438

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