지정재판부 2017헌마1271, 2017. 12. 12., 각하

【전문】 사 건 2017헌마1271 입법부작위 등 위헌확인 청 구 인 강○진 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2017. 9. 28. 선고된 2016헌마964 사건에서 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제2항 내지 제7항, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항, 제43조 제1항에 대한 심판청구가 국선대리인의 추인을 얻지 못하여 심판대상에서 제외되자, 헌법재판소에서 국선대리인을 선정할 때 청구인에게 국선대리인의 변호사로서의 자질과 적격 여부를 검증하고 선택할 수 있는 권리를 부여하지 아니한 입법부작위, 심판청구를 국선대리인에게만 허용하도록 한 입법부작위, 헌법재판소의 선고 전에 청구인에게 사전서면진술 및 청구증명제출계획을 고려할 수 있는 사전확인심리절차를 규정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 취지로 2017. 11. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 진정입법부작위에 대한 심판청구 부분에 대한 판단 (1) 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우이거나, 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 허용된다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등 참조). (2) 헌법재판소의 국선대리인 선정과정에 청구인에게 선택기회를 부여하지 아니하였다는 입법부작위 청구 부분 (가) 헌법상 명시적인 입법위임이 있는지 여부 헌법재판소에서 국선대리인을 선정함에 있어 청구인에게 선택권을 보장할 수 있는 내용의 명시적인 입법의무를 부여한 헌법 조항은 존재하지 아니한다. (나) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하면서 ‘체포 또는 구속된 피의자’의 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 있으나, 여기서 변호인의 선정과정에 피의자가 직접 참여하여 변호인을 선택할 수 있도록 하는 권리까지 보장하여야 한다는 해석이 도출된다고 보기 어렵고, 청구인의 주장과 같은 헌법재판에서의 국선대리인 선정과정에 당사자의 선택권을 부여해야 하는 근거가 제공된다고 보기도 어렵다. 또한 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있으며, 여기에는 ‘헌법재판을 받을 권리’도 포함된다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2 참조). 그런데 법률에 의한 재판청구권은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장하고, 그 실현은 헌법재판소의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 불가피하므로, 입법자의 광범위한 입법재량이 인정된다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마105등 참조). 이에 따라 헌법재판소법은 제3장 일반심판절차에서 제22조부터 제40조까지 일반적인 심리절차 및 방식에 대하여 규정하고 있고, 제4장 제5절 헌법소원심판에서 제68조부터 제75조까지 헌법소원심판의 심리절차 및 방식, 국선대리인 선임 등에 관하여 규정하고 있다. 이러한 점을 종합해 보면, 헌법 12조 제4항이나 제27조 제1항에 관한 헌법 해석상 특별히 헌법재판에서 국선대리인의 선정과정에 당사자의 선택권을 보장하도록 하는 입법을 함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 보기 어렵다. (3) 헌법재판에서 사전서면진술 및 청구증명계획을 고려할 수 있는 사전확인심리절차를 규정하고 있지 아니한 입법부작위 청구 부분 (가) 헌법상 명시적인 입법위임이 있는지 여부 헌법재판 과정에서 사전서면진술 및 청구증명계획을 고려할 수 있는 사전확인심리절차를 마련할 의무를 규정할 헌법상 명시적인 위임은 존재하지 아니한다. (나) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부 위에서 본 바와 같이 헌법 제27조 제1항은 헌법재판을 받을 권리를 보장하고 있는데 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되는 영역에 해당한다. 이에 따라 헌법재판소법은 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 원칙적으로 서면심리에 의하도록 하면서, 다만 재판부가 필요하다고 인정하는 경우 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그밖의 참고인의 진술을 들을 수 있고(제30조 제2항), 재판부는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 증거조사를 할 수 있다(제31조)고 규정하는 등 구체적인 심리절차를 마련하고 있다. 이러한 점을 종합해 보면, 헌법 해석상 특별히 헌법재판 과정에서 사전서면진술 및 청구증명계획을 고려할 수 있는 사전확인심리절차를 마련하도록 하는 입법을 함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 보기 어렵다. 나. 심판청구를 할 수 있는 사람을 국선대리인으로 제한하는 입법부작위 청구 부분에 대한 판단 청구인의 이 부분 주장은 결국 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못하도록 규정하고 있는 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조 제3항 본문에 대한 위헌확인을 구하는 취지로 선해할 수 있다. 그런데 청구인은 이 사건 심판청구 이전에 이미 수차례 헌법소원심판을 청구하기 위한 국선대리인선임신청을 한 바 있고, 2016. 11. 29. 실제로 인용 결정을 받은 바 있다(2016헌사813). 그렇다면 청구인은 변호사자격이 없는 사인인 청구인이 헌법소원심판을 청구하기 위하여 반드시 변호사인 대리인을 선임하여야 한다는 사실, 즉 헌법재판소법 제25조 제3항으로 인한 기본권 제한 사유가 발생하였음을 늦어도 위 2016. 11. 29.경 알았다고 봄이 상당한데, 그로부터 90일이 지난 2017. 11. 20. 이 사건 심판청구를 하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1271

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헌법재판소법 제25조 제72조

대한민국헌법 제12조 제27조

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입법부작위등위헌확인

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대한민국헌법 제12조 대한민국헌법 제27조 헌법재판소법 제25조 헌법재판소법 제72조

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