지정재판부 2017헌마1151, 2017. 10. 31., 각하

【전문】 사 건 2017헌마1151 기본권 침해 위헌확인 청 구 인 김○태 피 청 구 인 밀양시장 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 청구인은 피청구인의 건축신고 수리거부 행위와 시정명령으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장한다. 먼저 청구인의 헌법소원심판청구 중 피청구인의 건축신고 수리거부에 대한 부분에 관하여 본다. 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서, 보충성 원칙). 행정청의 건축신고 수리거부에 대해서는 행정소송을 제기하여 다툴 수 있다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 판결). 기록에 의하면, 청구인은 시정명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였을 뿐, 수리거부에 대한 행정소송은 제기하지 아니하였다고 인정된다. 따라서 이 부분 심판청구는 보충성 원칙에 위반된다(헌재 1992. 6. 19. 92헌마110 참조). 다음으로 청구인의 헌법소원심판청구 중 피청구인의 시정명령에 대한 부분에 관하여 본다. 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원심판은, 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있다. 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 확정된 행정처분에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등 참조). 청구인은 피청구인의 시정명령에 대해 취소소송을 제기하여 승소하였으나(창원지방법원 2016. 9. 20. 선고 2016구합245 판결), 항소심에서 패소하였고[부산고등법원 2017. 5. 24. 선고 (창원)2016누11639 판결], 상고가 기각되어(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017두48574 판결) 항소심 판결이 확정되었다. 청구인에 대한 확정 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 것이 아니므로 헌법재판소에 의해 취소되어야 할 예외적인 판결에 해당되지 않는다. 따라서 피청구인의 시정명령은 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 청구인의 헌법소원심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1151

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대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 판결

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