국민권익위원회 2017-08897, 2017. 6. 13., 기각

【재결요지】 청구인이 2016. 10. 29. 실시된 제27회 공인중개사 자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시되었다. 이하 제1차 시험을 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2016. 11. 30. 청구인에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 이 사건 시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 평균 58.75점인 사실이 인정되므로, 청구인이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사법 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 60점에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2016. 11. 30. 청구인에게 한 2016년 제27회 공인중개사 자격시험 불합격처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인이 2016. 10. 29. 실시된 제27회 공인중개사 자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시되었다. 이하 제1차 시험을 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2016. 11. 30. 청구인에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험의 과목 및 문제는 다음과 같고, 1문제당 배점은 2.5점이며, 각 과목의 만점은 100점이다. - 다 음 -

다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 이를 무효로 하였다. 라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다. 마. 청구인의 이 사건 시험 성적(평균)은 58.75점이다. 바. 청구인이 이 사건 심판청구에서 다투는 문제는 민법 및 민사특별법 A형64번(B형63번)(이하 ‘계쟁문제’라 한다)이고, 피청구인은 답항 ③을 위 계쟁문제의 정답으로 발표하였으며, 청구인은 답항 ②를 위 계쟁문제의 정답으로 기재하였다. 2. 관계법령 공인중개사법 제4조, 제45조 공인중개사법 시행령 제5조, 제6조, 제10조, 제36조, 별표 1 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그러나 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 그러므로 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22861 판결 참조). 즉 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 4. 계쟁문제에 대한 당사자 주장 및 판단 가. 문제

나. 청구인 주장 판례에 의하면 압류가 된 후에 유치권이 성립한 경우에는 유치권자는 경락인에게 대항할 수 없지만 압류 전에 유치권이 성립한 경우에는 유치권자가 경락인에게 대항할 수 있다(대법원 2008다70763 판결). 그런데 계쟁문제를 보면 2016. 1. 15. 보존등기 후 2개월 내 공사대금을 지급하기로 되어 있어 공사대금지급채권의 변제기가 언제 도래하는지 즉 유치권이 언제 성립하는지 여부가 불분명하다. 따라서 계쟁문제는 출제오류가 명백하므로 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 모두 옳다고 판단된다. 다. 피청구인 답변 1) 변제기는 채무를 이행하지 않으면 채무자가 법적인 불이익을 당하게 되는 시점으로 이를 도과하면 지체책임을 지게 되는 시점으로 보아야 한다. 2) 대법원 98다23447 판결에 비추어 보면, 건축설계계약에서 잔금의 지급기일을 허가일부터 6개월 내에 지급하기로 약정한 경우 이러한 약정은 불확정기한부 약정으로 파악하고 있어서, 잔금지급채무의 변제기는 허가일로부터 6개월 후로 해석되어야 할 것이다. 3) 계쟁문제에서는 ‘甲 명의의 보존등기’가 불확정하였다가 2016. 1. 15.로 확정되었으므로 잔금지급채무는 그로부터 2개월로 보아야 한다. 라. 판단 1) 「민법」 제320조제1항에 따르면, 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다고 되어 있다. 2) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결에 따르면, 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(「민법」 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 채무자 소유의 건물에 관하여 증ㆍ개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 되어 있다. 3) 관련 서적 상 변제기에 대한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 지○○, ○○○, ○○○(2016), 제721쪽, 제992쪽 - 급부의 시기는 두 가지 의미로 쓰인다. 즉 채무자가 급부를 하여도 좋은 시기를 뜻하는 경우도 있고, 채무자가 늦어도 그 때까지는 급부를 하여야 하는 시기의 의미로 쓰이기도 한다. 법은 후자를 이행기 또는 변제기라고 한다. 그런데 채무자가 급부를 하여도 좋을 시기에 급부를 제공했으나 채권자가 이를 수령하지 않으면 채권자지체로 되지만, 그 시기가 도래하기 전에 변제제공이 있더라도 원칙적으로 채권자지체가 성립하지 않는다. 반면 채권자는 이행기가 도래하여야 비로소 채무자에게 급부를 청구할 수 있는데, 이행기가 도래하였음에도 불구하고 채무자가 유책적으로 급부를 하지 않으면 이행지체로 된다. - 채권의 변제기 도래는 일반적으로 담보권을 실행하기 위한 요건이지만, 유치권의 경우에 변제기의 도래는 그 성립요건이다. 따라서 채권이 변제기가 도래하지 않은 동안에는 유치권이 성립하지 않는다(그렇지 않다면 변제기 전의 이행을 강제하는 결과로 된다). ○ 송○○, 신○○○, ○○○(2016), 제1192~1193쪽 - 변제의 시기는 채무를 이행하여야 하는 시기 즉 이행기 또는 변제기를 가리킨다. - 채무자는 이행기에 변제(이행)하여야 한다. 그러나 당사자의 특별한 의사표시가 없으면 채무자는 기한의 이익을 포기하여 변제기 전에 변제할 수 있다. 그런데 이 경우 상대방의 손해는 배상하여야 한다. - 채무자가 이행기에 이행하지 않으면 이행지체가 되고, 채권자가 수령하지 않으면 수령지체가 된다. 그리고 이행기가 되면 그 때부터 소멸시효가 진행한다. ○ 김○○, ○○○, ○○○(2016), 제390~391쪽 - 채권의 변제기가 도래하고 있지 않은 동안은 유치권은 성립하지 않는다(「민법」 제 320조제1항). 그렇지 않으면 변제기 전의 채무의 이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다(변제를 하여야 목적물의 인도를 받을 수 있게 되므로). (중략) 다른 담보물권에서는 피담보채권의 변제기의 도래는 그 담보권의 실행을 위한 요건일 뿐이고 성립요건은 아니지만, 유치권에서는 성립요건이다. 4) 청구인은 계쟁문제에서 2016. 1. 15. 보존등기 후 2개월 내 공사대금을 지급하기로 되어 있어 공사대금지급채권의 변제기가 언제 도래하는지 즉 유치권이 언제 성립하는지 여부가 불분명하다고 주장한다. 살피건대, 「민법」 제320조제1항에 따르면 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다고 되어 있다. 따라서 계쟁문제에서 유치권이 성립하기 위해서는 乙의 공사대금채권이 변제기에 있어야 하는데, 변제기란 채무자가 늦어도 그 때까지는 급부를 하여야 하는 시기이고 계쟁문제에서 甲과 乙은 甲 명의의 보존등기 후 2개월 내에 공사대금을 지급하기로 약정하였으므로, 甲은 늦어도 자기 명의의 보존등기를 한 2016. 1. 15. 후 2개월이 되는 2016. 3. 15.까지는 공사대금을 지급하여야 하고, 2016. 3. 15.가 乙의 공사대금채권의 변제기가 된다고 할 것이다. 그런데, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결에 따르면, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 채무자 소유의 건물에 관하여 증ㆍ개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 되어 있다. 따라서 乙의 공사대금채권의 변제기가 2016. 3. 15.이라면 그 당시 주택을 점유하고 있던 乙에게 유치권이 성립하게 되는 것은 2016. 3. 15.이 되는바, 계쟁문제에서 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 2016. 2. 8. 이후에 비로소 유치권이 성립한 것이므로, 수급인인 乙은 유치권을 내세워 매수인인 丙에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 이 경우 乙은 유치권에 근거하여 주택의 인도를 거절할 수 없고 丙은 주택에 대한 소유물반환청구권을 행사할 수 있는바, 계쟁문제의 지문 ㄱ, ㄴ은 틀린 문장이다. 한편 동시이행의 항변권은 채권이기 때문에 乙이 채권관계의 당사자가 아닌 丙에게 동시이행항변권에 근거하여 주택의 인도를 거절할 수는 없으므로 ㄷ은 옳은 문장인바, 답항 ③이 계쟁문제의 유일한 정답이 되므로, 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 위에서 본 바와 같이, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 이 사건 시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 평균 58.75점인 사실이 인정되므로, 청구인이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사법 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 60점에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2017-08897

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[ 참조조문 ]

공인중개사법시행령 제10조

민법 제320조

[ 참조판례 ]

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]

2016년제27회공인중개사자격시험불합격처분취소청구