국민권익위원회 2017-06202, 2017. 5. 23., 기각

【재결요지】 매장문화재 조사기관인 청구인이 「문화재보호법」상 국가지정문화재 현상변경허가를 받지 아니하고 사적 제○○○호로 지정된 문화재 인근의 토지에 대한 매장문화재 발굴조사에 착수하여 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」을 위반했다는 이유로 피청구인은 청구인에게 1년의 매장문화재 발굴조사(표본조사 포함) 업무정지처분을 하였다. 청구인은 이미 토지의 전 소유자에게 문화재 현상변경허가를 득한 바 있고, 단지 토지 소유자만 변경되어 명의변경 절차만 필요한 상황이었는데, 청구인은 명의변경 등 필요 조치가 이행되지 않았다는 사실을 피청구인으로부터 발굴조사 중지명령을 받을 때까지 알지 못한 점, 피청구인이 문화재 현상변경허가 절차를 이행할 여유를 주지 않고 곧바로 이 사건 처분을 한 점 등을 들어 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 발굴착수경위서에 따르면 청구인은 매장문화재 발굴허가 신청서를 제출하기 전에 이미 이 사건 토지 소유자들의 개발사업계획이 종전의 사업시행자가 받은 문화재 현상변경허가 내용과 달라질 것이라는 사실을 알고 있었음에도 이 사건 토지소유자들의 요구에 따라 동절기 이전에 발굴조사를 완료할 목적으로 매장문화재 발굴허가신청서에 전 사업시행자가 이미 문화재 현상변경허가를 받았다고만 기재하여 매장문화재 발굴허가를 받도록 한 것이므로, 피청구인이 한 매장문화재 발굴허가에 대한 신뢰이익을 원용할 수는 없고, 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실관계를 오인하거나 절차상 잘못이 있는 등 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2017. 1. 31. 청구인에게 한 1년의 매장문화재 발굴조사(표본조사 포함) 업무정지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 매장문화재 조사기관인 청구인이 「문화재보호법」상 국가지정문화재 현상변경허가를 받지 아니하고 사적 제○○○호로 지정된 ‘○○ 조선백자 요지’(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다) 인근의 경기도 ○○시 ○○○읍 ○○리 ○○-○번지 일대 58필지 43,229㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 매장문화재 발굴조사에 착수하여 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 ‘매장문화재법’이라 한다) 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반하였다는 이유로 피청구인은 2017. 1. 31. 청구인에게 1년(2017. 2. 1. ~ 2018. 1. 31.)의 매장문화재 발굴조사(표본조사 포함) 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인의 2016. 11. 3.자 매장문화재 발굴허가서에 기재된 ‘허가조건’은 부관(부담)으로서 의무주체는 수허가자인 이 사건 토지 소유자들(김○○ 외 7명)이므로 발굴조사기관인 청구인에게 허가조건 위반을 이유로 처분할 수는 없고, 청구인은 발굴허가서상 준수사항을 위반한 사실이 없다. 나. 이 사건 토지(○○지구 도시개발사업구역)에 대해 이미 전 소유자인 ㈜○○○가 문화재 현상변경허가를 득한 바 있고, 단지 토지 소유자만 변경되어 명의변경 절차만 필요한 상황이었는데, 청구인은 명의변경 등 필요 조치가 이행되지 않았다는 사실을 피청구인으로부터 발굴조사 중지명령을 받을 때까지 알지 못한 점, 피청구인이 문화재 현상변경허가 절차를 이행할 여유를 주지 않고 곧바로 이 사건 처분을 한 점, 매장문화재발굴허가는 「문화재보호법」상 현상변경허가가 전제되는 것이므로 피청구인이 이 사건 토지 소유자들에게 한 매장문화재발굴허가를 신뢰하여 청구인은 발굴조사를 진행한 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하였거나 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법ㆍ부당하다. 다. 설령 청구인의 위반사실이 인정된다 하더라도 과거 청구인이 한 ○○시 ○○동 도시사업지구 내 유적 발굴조사는 허가받지 않은 표본조사이므로 피청구인이 발굴허가를 전제로 매장문화재법 제25조제1항제5호를 적용하여 2012. 2. 1. 청구인에게 한 경고처분은 법률상 근거가 없거나 잘못된 법령 해석에 따른 위법한 처분으로서 하자가 중대하고 명백하여 무효이므로 청구인의 이번 위반행위는 1차 위반에 해당하는바, 피청구인이 경고처분이 아니라 이 사건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인이 이 사건 토지 소유자를 대행하여 제출한 매장문화재 발굴허가신청서의 토지이용계획(별지 도면 2)과 종전의 토지 소유자인 ㈜○○○가 받은 문화재 현상변경허가의 토지이용계획(별지 도면 1)이 완전히 다르다는 제보를 입수하고 조사한 결과, 개발사업자의 명의뿐만 아니라 사업면적, 설계조건 등이 완전히 달라 별도의 문화재 현상변경허가를 받아야 하는 상황이고, 이 사건 문화재의 훼손이 불가피한 개발계획이란 사실을 확인하였다. 나. 청구인은 이러한 사실을 알고 있었으면서도 종전의 문화재 현상변경허가 내용을 발굴조사허가 신청서에 그대로 옮겨 적고 단지 명의만 변경하는 것처럼 위장하여 별도의 문화재 현상변경허가를 받지 않은 채 발굴허가를 받도록 하였고, 허가되자 허가조건 가항(매장문화재법내 다른 조항 및 다른 법에 따라 허가 등의 조치가 필요한 경우에는 관계법령에 따라 조치하여야 함)을 위반하여 서둘러 발굴조사에 착수하였다. 다. 발굴허가서에 기재된 허가조건이나 준수사항은 매장문화재법 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가관련 지시에 해당하는 점, 피청구인이 2016. 11. 29. 청구인에게 발굴중지 및 별도의 문화재 현상변경허가를 신청하도록 통지하자 이 사건 토지 소유자들이 2016. 12. 5. 발굴허가취소를 신청하여 2016. 12. 12. 발굴허가가 적법하게 취소된 점, 「문화재보호법」상 현상변경허가와 매장문화재법상 발굴허가는 별개의 절차로서 발굴허가를 받았다고 하여 당연히 문화재 현상변경허가가 있는 것으로 의제되지 않는 점, 2012년경 청구인이 경기도 ○○시 ○○동 도시개발사업지구 내 표본조사를 하는 과정에서 유물이 발굴되었음에도 발굴허가 없이 조사함으로써 유적을 훼손해 등록취소처분을 받았어야 함에도 선처를 호소하고 이전에 매장문화재법 위반사실이 없어 경고처분만 한 것인 점 등을 고려할 때 청구인의 주장은 모두 이유가 없고, 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제11조, 제24조 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령 제27조, 별표 4 5. 인정사실 청구인 및 피청구인이 제출한 문화재 조사기관 관련 통보, 국가지정문화재 현상변경 허가서, 매장문화재 발굴허가 신청서, 매장문화재 발굴허가서, 문화재 발굴조사 착수경위서, 이 사건 처분서 등의 내용에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2009. 5. 12. 매장문화재 문화유적 조사 및 연구 등을 목적으로 설립된 재단법인으로 2009. 6. 23. 매장문화재 조사기관으로 등록되었다. 나. 청구인은 경기도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 도시개발사업지구 내 유적 조사와 관련하여 다음과 같은 이유로 2012. 2. 1. 피청구인으로부터 매장문화재법 제25조제1항제5호를 적용받아 경고처분을 받았다. - 다 음 - 표본조사 과정에서 중요 유구 및 유물이 출토되었을 경우에는 별도의 발굴허가를 받아 조사를 진행하였아야 함에도 불구하고, 확인된 유적의 면적이 좁고 겨울철 유구의 동결 및 노출된 유물의 도굴 방지 등을 위한다는 독단적 판단 하에 표본조사에서 허용된 범위를 벗어나 과도하게 유적을 조사한 것으로 확인됨 다. ㈜○○○는 2016. 6. 9. 피청구인으로부터 별지 도면 1의 토지이용계획도와 같이 ○○지구 도시개발사업을 시행하는 것에 대해 문화재 현상변경허가를 받았는데, 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ㅇ 대상문화재 : 사적 제○○○호 ○○ 조선 백자 요지 - 소재지 : 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 ○호 ㅇ 허가사항 - 개요 : 조건부 허가(사업 시행 전 매장문화재 시ㆍ발굴조사 실시할 것) - 위치 : 경기도 ○○시 ○○○읍 ○○리 ○○번지 ○호 일원 - 내용 : 도시관리계획 결정 ㆍ면적 : 51,417㎡ ㆍ일반주거지역 종상향(제1종 일반주거지역 → 제2종 일반주거지역) ㆍ지구단위계획 수립(건축 허용규모) * 지하 2층, 지상 6층, 건축면적/연면적 : 5,856.02㎡/56,639.45㎡, 최고높이 20.25m 라. 김○○ 외 7명은 공매절차를 통해 2016. 9. 26. 위 문화재 현상변경허가 토지(51,417㎡) 중 이 사건 토지(43,229㎡)의 소유권을 취득하고, 2016. 10. 26. 청구인과 다음과 같이 매장문화재조사 도급계약을 체결하였다. - 다 음 - ㅇ 계약명 : ○○ ○○지구 도시개발사업구역 내 유적 문화재 시굴조사 ㅇ 계약금액 : 8,800만원(부가가치세 포함) ㅇ 계약기간 : 2016. 10. 26. ~ 2017. 2. 28. (현장여건에 따라 조정될 수 있음) 마. 청구인은 김○○ 외 7명을 대행하여 2016. 11. 1. 피청구인에게 신청사유를 ‘문화재청 시굴조사 조건부 허가 사적 제○○○호 주변 / 구제발굴’로 기재해 이 사건 토지의 매장문화재 발굴허가 신청을 하였는데, 첨부된 토지이용계획도는 별지 도면 2와 같다. 바. 피청구인은 2016. 11. 3. 다음과 같이 이 사건 토지의 매장문화재 발굴허가를 하였다.

사. 청구인이 2016. 11. 28. 피청구인에게 착수일을 ‘2016. 11. 28.’, 완료예정일을 ‘2017. 1. 2.’로 하여 발굴조사 착수신고를 하였으나, 피청구인은 2016. 11. 29. 이를 반려하였다. 아. 피청구인은 2016. 12. 1. 청구인 등에게 기 허가된 문화재 현상변경 허가사항(허가받은 자, 사업면적, 설계 등)이 변경되었으므로 매장문화재 발굴허가조건 가항에 의거 문화재 현상변경허가절차를 우선 이행하라고 통보하였고, 2016. 12. 2. 청구인에게 문화재 현상변경허가가 필요함에도 현상변경허가 없이 발굴에 착수한 경위서를 제출하도록 요청하였다. 자. 청구인이 2016. 12. 5. 피청구인에게 제출한 발굴착수경위서에 따르면, 문화재 현상변경이 조건부로 허가되었고, 사업시행자(김○○ 외 7명)의 세부사업계획이 확정되기 전이었으나 동절기 이전에 시굴조사를 실시하기 원해 대략적 사업계획을 첨부해 발굴허가를 받은 후 2016. 11. 28. 발굴조사에 착수하였으나 2016. 11. 29. 피청구인이 조사를 중지하여 발굴허가를 위한 여건이 갖추어지지 못했음을 인지하게 되었으며, 해당 기간 동안 구획작업과 트렌치 4기(2×16m 1기, 2×18m 3기 / 깊이 약 0.3~0.4m)를 굴착하였는데 굴착된 곳 주변으로 안전띠를 설치하고 확인된 유구는 덮개보호를 조치한 후 철수하였다고 되어 있다. 차. 이 사건 토지 소유자들(김○○ 외 7명)은 사업계획 미비와 문화재 현상변경 명의변경이 실시되지 않아 허가조건이 성립되지 않는다는 이유로 2016. 12. 5. 피청구인에게 매장문화재 발굴허가 취소를 요청하였고, 피청구인은 2016. 12. 12. 이 사건 토지의 매장문화재 발굴허가를 취소하였다. 카. 피청구인은 청구인이 문화재 현상변경허가를 받지 아니하고 이 사건 토지의 매장문화재 발굴조사에 착수하여 매장문화재법 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반하였다는 이유로 2016. 12. 9. 청구인에게 처분사전통지를 하고, 2017. 1. 25. 청문을 실시한 후 2016. 1. 31. 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 매장문화재법 제11조제1항ㆍ제2항에 따르면, 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없되, 다만, 연구 목적으로 발굴하는 경우, 유적(遺蹟)의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우, 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우, 멸실ㆍ훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우로서 대통령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있고, 문화재청장은 제1항 단서에 따라 발굴허가를 하는 경우 그 허가의 내용을 정하거나 필요한 사항을 지시할 수 있으며, 허가를 한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴의 정지 또는 중지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다고 되어 있다. 2) 같은 법 제24조제1항에 매장문화재에 대한 지표조사 또는 발굴은 「민법」 제32조에 따라 설립된 비영리법인으로서 매장문화재 발굴 관련 사업의 목적으로 설립된 법인 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관으로서 문화재청장에게 등록한 기관이 하도록 되어 있고, 같은 법 제25조제1항제5호, 같은 법 시행령 제27조, 별표 4 개별기준을 종합해 보면, 문화재청장은 조사기관이 법 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반한 경우 1차 위반 시 ‘경고’, 2차 위반 시 ‘1년의 업무정지’, 3차 위반 시 ‘2년의 업무정지’ 처분을 하도록 되어 있으며, 같은 법 제25조제1항에는 조사기관이 고의나 중과실로 유물 또는 유적을 훼손한 경우 등록을 취소하도록 되어 있다. 나. 판 단 1) 청구인은 2016. 11. 3.자 매장문화재 발굴허가의 수허가자는 청구인이 아니라 이 사건 토지 소유자들이므로 청구인에게 허가조건 위반을 이유로 매장문화재법 제25조제1항제5호를 적용해 처분할 수 없다는 취지로 주장하나, 매장문화재법 제25조제1항제5호는 조사기관이 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가관련 지시를 위반하였을 때 피청구인이 업무정지를 명할 수 있도록 한 규정인바, 매장문화재 발굴허가의 수허가자는 일반적으로 토지 소유자가 되고, 조사기관은 토지 소유자와 도급계약을 체결하고 해당 토지의 매장문화재 발굴조사업무를 수행하게 되는데 조사기관이 매장문화재 발굴허가의 직접적 수허가자가 아니라고 하여 허가조건(제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시)을 준수하지 않아도 된다면 매장문화재법 제25조제1항제5호는 무의미한 규정이 되어버리는 결과가 초래된다. 또한 청구인은 이 사건 토지 소유자들을 대행하여 매장문화재 발굴허가를 신청하였으므로 피청구인의 발굴허가조건 가항에 기재된 ‘매장문화재법 내 다른 조항 및 다른 법에 따라 허가 등의 조치가 필요한 경우에는 관계법령에 따라 조치하여야 함’이라는 내용을 잘 알고 있었고, 매장문화재 발굴허가 신청서에 첨부된 토지이용계획도(별지 도면 2)와 전 사업시행자 ㈜○○○가 문화재 현상변경허가를 받은 토지이용계획도(별지 도면 1)를 비교해 보면 사업면적, 건물 동수 및 배치가 다를 뿐만 아니라, 도면 2에는 사업부지와 도요지(이 사건 문화재) 사이에 완충공원이 존재하지 않고, 도요지와 건물사이의 이격거리가 짧아 도면 2와 같이 개발사업이 이루어질 경우 이 사건 문화재의 역사문화환경이 침해될 우려가 있으므로 청구인이 발굴조사를 하기 전에 종전의 문화재 현상변경허가와 별도로 「문화재보호법」상 현상변경허가기준에 적합한지 피청구인에게 다시 허가를 받도록 하였어야 함에도 별도의 문화재 현상변경허가 없이 발굴조사에 착수하였으므로 청구인이 매장문화재법 제25조제1항제5호를 위반하였다고 보는 것이 타당하다. 2) 그리고 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되고, 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당하여 위법하다고 주장하나, 청구인이 2016. 12. 5. 피청구인에게 제출한 발굴착수경위서에 따르면 청구인은 매장문화재 발굴허가 신청서를 제출하기 전에 이미 이 사건 토지 소유자들의 개발사업계획이 종전의 사업시행자가 받은 문화재 현상변경허가 내용과 달라질 것이라는 사실을 알고 있었음에도 이 사건 토지소유자들의 요구에 따라 동절기 이전에 발굴조사를 완료할 목적으로 매장문화재 발굴허가신청서에 전 사업시행자가 이미 문화재 현상변경허가를 받았다고만 기재하여 매장문화재 발굴허가를 받도록 한 것이므로, 피청구인이 한 매장문화재 발굴허가에 대한 신뢰이익을 원용할 수는 없고, 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실관계를 오인하거나 절차상 잘못이 있는 등 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 3) 한편, 청구인은 피청구인의 2012. 2. 1.자 경고처분이 법률상 근거가 없거나 잘못된 법령해석에 따라 이루어져 당연무효이므로 청구인의 이번 위반행위가 2차 위반에 해당하지 않는다며 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 유물의 존재여부를 확인하기 위하여 발굴허가를 받지 아니하고 우선 표본조사를 할 수 있다 하더라도 표본조사를 하는 과정에서 유물이 발견되었다면 표본조사를 중지하고 매장문화재법 제11조제1항에 따라 피청구인으로부터 발굴허가를 받은 후 조사를 진행하여야 함에도 청구인이 경기도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 도시개발사업지구 내 유적 표본조사를 실시하면서 발굴허가를 받지 아니하고 표본조사의 허용범위를 벗어나 과도하게 유적을 조사한 사실에 대하여는 양 당사자 사이에 다툼이 없고, 매장문화재법 제25조제1항에 조사기관이 고의나 중과실로 유물 또는 유적을 훼손한 경우 그 등록을 취소할 수 있도록 되어 있는 점을 고려할 때 2012. 2. 1.자 경고처분이 당연무효라고 볼 수도 없으므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2017-06202

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[ 참조조문 ]

매장문화재보호및조사에관한법률

문화재보호법 제24조

민법 제25조 제32조

[ 사건명 태그]

매장문화재발굴조사업무정지처분

[ 참조조문 태그 ]

문화재보호법 제24조 민법 제32조 민법 제25조

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