지정재판부 2017헌마934, 2017. 9. 26., 각하

【전문】 사 건 2017헌마934 병역의무자 국외여행 업무처리 규정 별표2 제1호 라목 등 위헌확인 청 구 인 박○언 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 1987. 4. 6. 생 남성으로, 병역법 제70조 제1항 제1호에 따라 병역의무자로서 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 하는 사람이다. 청구인은 2014. 9.경 오스트레일리아 영주권을 취득하였다는 사유로 병역법, 병역법 시행령 및 병무청훈령인 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’(이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다) 등에 따라 3년의 국외여행허가를 받았다. 나. 청구인은 영주권을 취득한 국가에서만 3년 동안 거주하여야 국외여행허가기간을 37세까지 연장할 수 있도록 한 이 사건 훈령 제9조 제5항 [별표2] 제1호 라목, 국외여행기간 연장허가 신청서를 재외공관의 장을 거쳐 지방병무청장에게 제출하도록 한 이 사건 훈령 제13조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2017. 8. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 이 사건 훈령 제13조 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으나 그 취지는 국외여행기간 연장 신청을 하는 경우 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 신청서를 제출하도록 하는 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 것이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’(2016. 12. 21. 병무청 훈령 제1426호로 전부개정된 것) 제9조 제5항 [별표2] 제1호 라목(이하 ‘이 사건 별표조항’이라 한다) 및 같은 훈령 제13조 제1항 본문 중 ‘재외공관의 장을 거쳐’ 부분(이하 ‘이 사건 제출조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2016. 12. 21. 병무청 훈령 제1426호로 전부개정된 것) 제9조(허가신청서 접수 및 처리) ⑤ 지방병무청장은 별표 1 및 별표 2의 허가기준에 따라 허가하되, 여행목적별 구비서류는 다음 각 호에 따라 철저히 대조ㆍ확인하여야 한다. 1. 승선고용계약서는 등록된 소속회사의 인감에 의하여 발행되었는지 여부를 대조 2. 업무상 출장증명서는 법인 인감증명서로 법인등록여부를 확인(무역업 또는 무역대리업 고유번호부여서의 경우 업체를 확인하고 고유번호를 기재) 3. 모든 국외여행허가 신청자에 대하여 제출서류를 정확히 확인하고 국외여행허가서의 비고란에 “여권 기재사항 변경의 제한” 사항을 기재 [별표 2] 국외이주 목적의 국외여행허가 또는 기간연장허가

제13조(국외여행기간 연장허가) ① 국외여행허가를 받은 사람이 허가기간 내에 귀국하기 어려운 경우에는 허가기간 만료 15일 전까지 국외여행기간 연장허가 신청서를 재외공관의 장을 거쳐 지방병무청장에게 제출하여야 한다. 다만, 국외취업 및 국 외이주 외의 목적으로 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 재외공관의 장을 거치지 아니고 지방병무청장에게 제출할 수 있다. 3. 판단 가. 이 사건 별표조항 부분에 대한 판단 (1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌마493 등 참조). (2) 이 사건 별표조항은 병무청장으로 하여금 병역준비역, 사회복무요원 소집대상이 영주권등을 취득하여 그 국가에서 계속하여 3년 이상 거주하는 사람에 대하여 37세까지 국외여행기간을 연장할 수 있도록 하는 조항이다. 병무청장으로서는 국외여행기간 연장신청이 있는 경우 신청자의 신청내용을 바탕으로 국외여행기간 연장허가 사유가 있는지 여부에 대한 심사를 거쳐 이를 허가하는 것이고, 그 과정에서 신청자가 이 사건 별표조항에서 정한 영주권을 취득한 국가에서 계속하여 3년간 거주하였다고 볼 수 있는지 여부에 대하여 구체적이고 실질적인 판단을 하여야 하므로(‘계속하여’, ‘거주’에 해당하는지 여부 등), 국외여행기간 연장허가 여부를 결정함에 있어 병무청장의 재량이 개입할 여지가 전혀 없다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 별표조항은 병무청장의 국외여행기간 연장허가신청에 대한 거부의 근거가 될 뿐, 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 미친다고 볼 수 없고, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 국외여행기간 영장허가신청에 대한 병무청장의 거부처분이라는 집행행위를 통하여 발생한다. (3) 청구인은 병무청장이 이 사건 별표조항을 ‘영주자격을 취득한 국가에서만 계속적으로 3년간 거주하여야 할 것’으로 해석하는 것이 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 국외여행기간 연장신청에 관하여 신청인의 신청내용 및 이 사건 별표조항의 내용을 해석하여 병무청장이 한 구체적인 허가처분 또는 거부처분의 위헌ㆍ위법을 다투는 것에 불과할 뿐, 이 사건 별표조항의 위헌성을 주장하는 것으로 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 별표조항이 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 제출조항 부분에 대한 판단 (1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2015. 10. 21. 2015헌마214 등 참조). (2) 병역법 시행령 제147조 제1항 본문은 “법 제70조 제3항에 따라 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 국외여행기간 연장허가 신청서를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 청구인이 말하는 기본권침해의 사유는 이 사건 제출조항이 아니라 병역법 시행령 제147조 제1항 본문에서 이미 발생하였으므로, 이 사건 제출조항에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고 볼 수 없다. (3) 따라서 이 사건 제출조항은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다. 다. 소결론 이상과 같이 이 사건 심판청구 중 이 사건 별표조항에 대한 부분은 직접성 요건을 결여하여 부적법하고, 이 사건 제출조항에 대한 부분은 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 청구로서 부적법하다. 4. 결론 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마934

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[ 참조조문 ]

병역법 제70조

병역법시행령 제147조

[ 사건명 태그]

병역의무자국외여행업무처리규정별표2제1호라목등위헌확인

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제70조 병역법시행령 제147조

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