지정재판부 2017헌마3, 2017. 1. 24.

【전문】 사 건 2017헌마3 소유권보존등기 처분 취소 청 구 인 고○연 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 ○○고씨 ○○문중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 대표자로, 이 사건 종중은 광주 광산구 ○○동 ○○번지 토지 외 수백 필지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 등기관이 광산구청장의 촉탁에 따라 박○규 등 명의로 행한 소유권보존등기 및 그에 기초한 소유권이전등기 처분(이하 ‘이 사건 등기처분’이라 한다)이 원인무효의 것으로서 말소되어야 한다고 주장하면서 이의신청을 제기하였으나(광주지방법원 2016비단6), 법원은 2016. 11. 30. 등기관이 관공서의 촉탁에 따라 등 기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 그 처분이 부당하더라도 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로 다툴 수는 없다는 이유로 이를 기각하였다. 이 사건 종중은 2016. 12. 13. 이에 대한 항고를 제기하여 현재 그 항고심 계속 중이다(광주지방법원 2016라5180). 다. 청구인은 이 사건 등기처분이 청구인의 행복추구권, 재산권 등을 침해하므로 이 사건 토지에 대하여 행해진 각 등기의 말소를 구하는 한편, 청구인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 달라고 주장하면서 2017. 1. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하더라도 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있고, 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로 다툴 수는 없다(광주지방법원 2016비단6). 그런데 이 사건 기록에 의하면 청구인은 부동산등기법 제100조에 따른 이의신청을 제기한 사실은 인정되나 별도의 소송을 통하여 등기의 효력을 다투었다는 사정은 발견되지 아니한다. 따라서 이러한 구제절차를 거치지 아니한 채 행해진 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마3

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[ 참조조문 ]

부동산등기법 제29조 제100조

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소유권보존등기처분취소

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부동산등기법 제29조 부동산등기법 제100조

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