지정재판부 2017헌마1064, 2017. 10. 12., 각하

【전문】 사 건 2017헌마1064 전자금융거래법 제6조 등 위헌확인 청 구 인 이○영 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2017. 6. 8. 수원지방검찰청 검사로부터 “2016. 11. 16.경 김포시 ○○동에 있는 ○○도서관 앞에서 불상자로부터 대출을 받을 수 있다는 말에 속아 본건 범행에 이용된 피의자 명의 ○○은행 계좌 번호(○○○-○○○-○○○-○○), 이와 연결된 체크카드 1매, 비밀번호 등을 퀵서비스 기사에게 전달하는 방법으로 불상자에게 이를 양도하였다”는 범죄사실에 대하여 전자금융거래법위반죄로 기소유예처분(수원지방검찰청 2017년 형제48430호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받은 뒤, 2017. 9. 21. 전자금융거래법 제6조, 제49조가 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 전자금융거래법 제6조, 제49조 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 청구인에게 적용되는 전자금융거래법 제6조 제3항 본문 제1호 중 “양도”에 관한 부분, 같은 법 제49조 제4항 제1호의 제6조 제3항 제1호 중 “양도”에 관한 부분으로 심판대상을 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정된 것) 제6조 제3항 본문 제1호 중 “양도”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지규정’이라 한다), 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정된 것) 제49조 제4항 제1호의 제6조 제3항 제1호 중 “양도”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌칙규정’이라 한다)가 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정된 것) 제6조(접근매체의 선정과 사용 및 관리) ③ 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제18조에 따른 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우(제3호의 행위 및 이를 알선하는 행위는 제외한다)에는 그러하지 아니하다. 1. 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정된 것) 제49조(벌칙) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제6조 제3항 제1호를 위반하여 접근매체를 양도하거나 양수한 자 3. 판단 가. 이 사건 금지규정에 관한 판단 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 다만 법령에 대한 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도, 첫째, 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 참조)와 둘째, 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조)에는 예외적으로 당해 법령의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165 참조). 그런데 이 사건 금지규정은 형벌조항의 구성요건을 규정하고 있는 조항으로서, 검사의 기소유예처분이나 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위를 예정하고 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 금지규정이 예외적으로 직접성이 인정되는 경우에 해당하는지 여부에 대하여 본다. 먼저 이 사건 금지규정이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 집행기관인 검사 또는 법원은 이 사건 금지규정을 적용하여 그에 따른 사실인정과 판단을 통하여 처분 또는 재판을 하여야 하는 것이다. 따라서 이 사건 금지규정은 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우에 해당하지 않는다. 다음으로 이 사건 금지규정에 근거한 집행행위를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하는지 본다. 형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다는 점에서(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194; 헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 참조), 그 형벌조항을 위반하였으나 기소되기 전이라면 재판과정에서 그 형벌조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 없다는 점에서(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조) 각 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있지만, 그 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 형벌조항이 법률인 경우에는 위헌법률심판제청신청을 통하여 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있고(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 명령ㆍ규칙인 경우에는 곧바로 법원에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있다는 점에서(헌법 제107조 제2항) 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수가 없다고 할 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마148; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌마182; 헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403 참조). 나아가 그 형벌조항을 위반하여 기소유예처분을 받은 경우에는 그 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 제기할 수 있고, 헌법재판소는 그 기소유예처분이 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제5항). 그런데 이 사건의 경우 청구인이 이 사건 금지규정을 위반하여 이 사건 기소유예처분을 받았으므로 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 따라서 이 사건 금지규정은 그 집행행위인 이 사건 기소유예처분을 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다. 결국 이 사건 금지규정은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 금지규정에 대한 심판청구는 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다. 나. 이 사건 벌칙규정에 관한 판단 벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료 조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형 또는 행정질서벌이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 등 참조). 그런데 청구인은 대출을 해준다는 말에 속아서 카드 등 접근매체를 양도하였다고만 주장하고 있어 이 사건 벌칙규정이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지는 않는 것으로 보이므로, 이 사건 벌칙규정에 대한 이 부분 심판청구는 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다. 4. 결론 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1064

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헌법재판소법 제72조

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