전원재판부 2017헌가4, 2022. 7. 21.

【전문】 사　　　　　건　2017헌가4 공직선거법 제255조 제1항 제5호 위헌제청 제　청　법　원　수원지방법원 안산지원 당　해　사　건　수원지방법원 안산지원 2016고합290 공직선거법위반 [주 문] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제68조 제2항 및 제255조 제1항 제5호 중 ‘제68조 제2항’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. [이 유] 1. 사건개요 당해 사건 피고인은 제20대 국회의원선거 후보자의 아버지로서 2016. 4. 7. 및 2016. 4. 9. 후보자의 성명과 소속 정당이 기재된 옷을 입고 선거운동을 하였다는 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 안산지원 2016고합290). 제청법원은 2017. 1. 2. 공직선거법 제255조 제1항 제5호 중 ‘제68조 제2항을 위반하여 어깨띠, 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 한 사람’ 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다. 2. 심판대상 제청법원은 처벌조항인 공직선거법 제255조 제1항 제5호에 대하여만 위헌법률심판제청을 하였으나, 제청이유에서는 선거운동기간 중 어깨띠, 모양과 색상이 동일한 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 할 수 없도록 금지하는 것이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 주장하고 있다. 그렇다면 제청법원은 실질적으로 금지조항인 공직선거법 제68조 제2항에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 공직선거법 제68조 제2항도 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바315 참조). 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제68조 제2항 및 제255조 제1항 제5호 중 ‘제68조 제2항’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제68조(어깨띠 등 소품) ② 누구든지 제1항의 경우를 제외하고는 선거운동기간 중 어깨띠, 모양과 색상이 동일한 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 할 수 없다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제68조 제2항 또는 제3항(어깨띠의 규격을 말한다)을 위반하여 어깨띠, 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 한 사람 [관련조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제68조(어깨띠 등 소품) ① 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 후보자와 함께 다니는 활동보조인 및 회계책임자는 선거운동기간 중 후보자의 사진ㆍ성명ㆍ기호 및 소속 정당명, 그 밖의 홍보에 필요한 사항을 게재한 어깨띠나 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 규격 또는 금액 범위의 윗옷(上衣)ㆍ표찰(標札)ㆍ수기(手旗)ㆍ마스코트, 그 밖의 소품을 붙이거나 입거나 지니고 선거운동을 할 수 있다. ③ 제1항에 따른 어깨띠의 규격 또는 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 심판대상조항은 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하여 그 규제범위가 지나치게 넓다. 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정을 통해서 방지할 수 있다. 유권자들의 정치적 표현을 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 합리성을 찾기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 정치적 표현의 자유에 대한 제한과 심사기준 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 한다. 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이므로 정치적 표현의 자유가 억압당하는 경우 국민주권과 민주주의 정치원리는 공허한 메아리에 지나지 않게 될 것이다. 국민이 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 의사를 표시하는 것은 이 같은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소이다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있고, 이를 위해서는 자유롭게 의견과 정보를 주고받는 과정에서 비판과 토론을 통해 정치적 의사를 형성해 나가는 것이 필수적이다. 선거에서 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하여 한정된 의견과 정보만이 소통되도록 한다면 진정으로 선거인에게 자유로운 선택권을 보장한다고 할 수 없다. 공직선거법이 ‘선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로’ 하고 있는 것처럼(제1조), 선거의 공정성을 추구하는 궁극적인 목적은 민주정치의 발전에 기여하고자 하는 데에 있다. 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단적 가치이고, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다. 그러므로 선거의 공정성은 정치적 표현의 자유에 대한 전면적ㆍ포괄적 제한을 정당화할 수 있는 공익이라고 볼 수 없고, 선거의 공정성이 정치적 표현의 자유를 보장하는 전제 조건이 되는 것도 아니므로 이를 이유로 선거에서 표현의 자유가 과도하게 제한되어서는 안 된다. 선거에 있어 자유와 공정은 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있다. 예컨대, 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의 등장을 제약하게 된다. 기존의 정치인이나 대형 정당의 경우 이미 유권자들에게 잘 알려져 있는 반면, 정치 신인이나 신생 정당은 그렇지 않으므로, 선거의 공정성을 이유로 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하면 정치 신인이나 신생 정당이 자신들을 알릴 기회를 충분히 갖지 못하게 되어 오히려 선거의 공정성이 저해되는 결과가 나타날 수 있는 것이다. 이와 같은 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위와 성격, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 보장하기 위해서 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다. 정치적 표현에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하다. 따라서 선거운동 등에 대한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2021. 12. 23. 2018헌바152 참조). 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항의 입법목적은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 심판대상조항이 후보자 및 그 관계자가 일정한 소품을 붙이거나 입거나 지니고 선거운동을 하는 경우를 제외하고, 누구든지 선거운동기간 중 어깨띠, 모양과 색상이 동일한 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. (2) 침해의 최소성 (가) 심판대상조항은 일반 유권자가 선거운동기간 중 어깨띠, 모양과 색상이 동일한 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 할 수 없도록 전면적으로 금지ㆍ처벌하고 있다. 심판대상조항의 표시물이란 유권자로 하여금 특정 후보자나 정당을 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 물건을 의미한다. 후보자의 사진ㆍ성명ㆍ기호 및 소속 정당명 기타 홍보에 필요한 사항이 게재되어 있거나, 그러한 사항이 게재되어 있지 않더라도 선거운동에 사용된 방법 등 구체적인 제반 사정에 비추어 특정 후보자나 정당을 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 물건은 모두 위 표시물에 해당한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8419 판결). 따라서 일반 유권자가 일상생활에서 사용하는 어깨띠, 모자, 옷이나 사회통념상 적은 비용으로 제작한 손팻말, 장갑, 풍선, 사진, 배지, 스티커 등 일상생활에서 사용하는 어깨띠, 모자, 옷에 준하는 것으로 볼 수 있는 물건까지도 지지ㆍ반대하는 후보자나 정당을 인식할 수 있는 한 심판대상조항이 규제하는 표시물에 포함된다. 한편, 공직선거법 제68조 제1항은 일반 유권자와 달리 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 후보자와 함께 다니는 활동보조인 및 회계책임자의 경우 소품을 사용하여 선거운동을 할 수 있도록 일부 허용하고 있으나, ‘붙이거나 입거나 지니고’ 선거운동을 하는 것만을 허용하는 등 그 허용 범위가 매우 제한적이다. 결국 심판대상조항은 선거운동기간 중 일반 유권자에 대하여는 표시물을 사용하여 선거운동을 하는 것을 전면적으로 금지ㆍ처벌하고, 후보자 및 그 관계자에 대하여는 공직선거법 제68조 제1항이 허용하는 경우를 제외하고 포괄적으로 금지ㆍ처벌하는 의미를 갖는다. (나) 표시물의 사용에 투입되는 비용에 따라 표시물의 종류와 기능, 사용 방법, 표시물을 사용하는 사람의 수 등이 달라질 수 있고, 홍보 효과에도 상당한 차이가 발생할 수 있으며, 이에 따라 선거에서의 기회 불균형을 야기할 수 있다. 그러나 이 같은 문제는 공직선거법상 선거비용 규제 등을 통해서도 충분히 해소할 수 있다. ‘후보자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형은 선거비용 제한ㆍ보전 제도를 통해서 해소될 수 있다(공직선거법 제119조, 제121조, 제122조의2, 제135조의2, 제258조 제1항, 제263조 제1항 등 참조). 공직선거법상 ‘선거비용’이란 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서, 후보자가 지출한 비용뿐만 아니라(제119조 제1항 본문 및 제1호), 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자가 지출한 비용도 포함된다(제119조 제1항 제2호, 제3호). 또한 공직선거법은 누구든지 후보자 등과 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용(제119조 제1항 제4호)도 선거비용에 포함시킴으로써 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하는 등으로 공직선거법상 선거비용제한의 규제를 잠탈하는 것도 방지하고 있다. 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고, 자신의 비용으로 표시물을 사용하여 선거운동을 하는 경우, ‘일반 유권자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형이 발생할 우려가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 후보자나 정당을 인식하게 할 수 있는 물건은 모두 심판대상조항이 규제하는 표시물에 포함되므로, 표시물을 사용하여 선거운동을 함에 있어 언제나 많은 비용이 소요되는 것은 아니다. 일상생활에서 사용하는 물건이나 사회통념상 적은 비용으로 제작한 물건에 후보자나 정당의 명칭을 기재하여 통상적인 방법으로 붙이거나 입거나 지니고 선거운동을 하는 경우, 위와 같은 물건을 사회통념상 적은 비용으로 부착ㆍ게시하는 경우 등에는 경제력의 차이로 인한 기회 불균형이 발생한다고 보기 어렵다. 또한 공직선거법 제68조 제1항과 같이 일반 유권자가 사용할 수 있는 표시물의 가액, 종류, 크기, 규격, 수량, 사용 방법 등을 제한하는 수단을 사용하면, 일반 유권자의 표시물을 사용한 정치적 표현의 자유를 인정하면서도 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 충분히 방지할 수 있다. 그 밖에 공직선거법은 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없도록 금지ㆍ처벌하고 있다(제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호). 후보자 등이 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 ‘기부행위’라 한다) 및 그 외의 자가 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 하는 기부행위도 금지ㆍ처벌된다(제112조 내지 제117조, 제257조). 후보자나 유권자의 경제력을 이용한 세력의 과시는 위와 같은 공직선거법 규정에 의하여 방지될 수 있는 것이다. 즉, 선거비용 제한ㆍ보전 제도 및 일반 유권자가 과도한 비용을 들여 물건을 설치ㆍ진열ㆍ게시하거나 착용하는 행위를 제한하는 수단을 통해서 선거에서의 기회 균등이라는 심판대상조항의 입법목적은 충분히 달성할 수 있다. (다) 심판대상조항이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방 등을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당한다고 보기도 어렵다. 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 법률규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 즉, 누구든지 선거운동을 위하여 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 또한 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는 아니 된다(제110조). 공직선거법은 이를 위반하여 허위사실을 공표하거나 후보자 등을 비방ㆍ비하ㆍ모욕하는 자에 대한 형사처벌 조항도 마련하고 있다(제250조, 제251조, 제256조 제5항 제10호의2). (라) 즉, 심판대상조항은 다른 수단에 의하더라도 심판대상조항과 동등한 정도로 그 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 표시물을 사용하여 선거운동을 하는 것을 포괄적으로 금지ㆍ처벌함으로써 선거에서의 기회 균등이나 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 규제한다. 이는 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 범위를 넘어서 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다. (3) 법익의 균형성 대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있다. 따라서 심판대상조항에 대한 법익의 균형성 판단에서는 선거의 공정성 확보가 지나치게 강조될 경우 국민의 선거참여가 과도하게 제한될 수 있음을 감안하여야 할 것이다. 심판대상조항이 일반 유권자의 표시물을 사용한 선거운동을 전면적으로 금지하고, 후보자 및 그 관계자에게도 매우 제한된 범위 내에서만 허용함으로써, 일반 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 중대하다. 한편, 심판대상조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 금지ㆍ처벌하고 있고, 이러한 범위 내에서 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다. (4) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 다. 헌법불합치결정의 필요성 심판대상조항의 위헌성은 표시물을 사용한 선거운동을 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 이를 전면적ㆍ포괄적으로 규제함으로써, 현행 공직선거법이 후보자 및 관계인에 대하여 허용하는 매우 제한적인 경우를 제외하고는, 후보자나 일반 유권자가 사회통념상 적은 비용으로 손쉽게 제작할 수 있거나, 일상생활에서 사용하는 표시물을 통상적인 방법으로 붙이거나 입거나 지니는 등의 방법을 사용하여 선거운동을 하는 것과 같이, 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 모두 금지ㆍ처벌하는 것에 있다. 그런데 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 표시물을 사용하는 선거운동을 모두 규제할 수 없게 되는 법적 공백이 발생한다. 나아가 정치적 표현 행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 일반 유권자와 후보자의 정치적 표현의 자유, 선거에서의 균등한 기회의 보장, 선거의 공정성, 우리의 선거문화 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2023. 7. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2023. 8 . 1.부터 효력을 상실한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌가4

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제68조 제255조

대한민국헌법

[ 참조판례 ]

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8419 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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