전원재판부 2016헌가9, 2017. 7. 27., 합헌

【판시사항】 ‘국가유공자 등 단체설립에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자단체법’이라 한다)에 따라 설립된 단체 중 상이를 입은 자들로 구성된 단체(이하 ‘상이단체’라 한다)가 수익사업을 운영하면서 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우에 상이단체가 받은 직접생산 확인을 전부 취소하도록 정하고 있는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘판로지원법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호 중 제11조 제3항 가운데 제11조 제2항 제3호에 관한 부분이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 심판대상조항은 수익사업을 운영하는 상이단체에게 중소기업자간 경쟁 제도에 참여할 수 있는 혜택을 부여하면서, 제도의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위하여 직접생산 확인 취소에 대한 엄격한 규정 역시 상이단체에게 적용되도록 한 것이다. 판로지원법 제33조 제1항 제2호에 의해 상이단체가 중소기업청장으로부터 직접생산 확인을 받아 중소기업자간 경쟁 제도에 참여할 수 있는 기회를 가지게 된 이상, 상이단체도 그 제도를 공정하고 투명하게 운영하기 위한 의무를 부담하는 것이 당연하다. 또한, 국가유공자단체법은 이미 상이단체가 수익사업을 직접 운영하는 것을 당연한 전제로 하고 있으므로 심판대상조항이 상이단체에게 특별한 부담을 지우고 있다고 볼 수도 없다. 상이단체는 지부나 특별지회의 행위에 대하여 인지하고 감독할 수 있으므로 지부나 특별지회가 하청생산 납품 등을 한 경우 단체 명의로 받은 직접생산 확인 전체를 취소하도록 하는 것을 단체 스스로 결정할 수 없는 것에 대한 책임을 지우는 것이라고 할 수 없고, 직접생산 확인이 취소된 후 6개월이 경과하면 상이단체가 다시 직접생산 확인을 신청할 수 있는 등 이로 인한 불이익이 과도하다고 보이지 아니하며, 직접생산 확인의 취소와 관련하여 적절한 절차적 기회 역시 보장되고 있다. 따라서 심판대상조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 【심판대상조문】 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호 중 제11조 제3항 가운데 제11조 제2항 제3호에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제32조 제6항 【참조판례】 헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99, 판례집 24-2하, 6, 18 헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393, 판례집 27-2상, 545, 549-552 헌재 2016. 9. 29. 2014헌마541, 판례집 28-2상, 510, 517 【전문】 [당 사 자] 제청법원 서울행정법원 당해사건 서울행정법원 2014구합14204 직접생산확인취소처분취소 [주문] 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호 중 제11조 제3항 가운데 제11조 제2항 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건개요 당해사건의 원고인 대한민국상이군경회(이하 ‘상이군경회’라 한다)는 ‘국가유공자 등 단체 설립에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자단체법’이라 한다) 제3조 제1호에 따라 전상군경 및 공상군경에 해당하는 국가유공자를 회원으로 하여 설립된 단체로, 1998. 12. 15. 국가보훈처장으로부터 “경비, 청소, 소방ㆍ시설물관리, 오ㆍ폐수처리, 전산업무 개발, 폐기물처리ㆍ운반, 재활용품 수집처리 등 용역 일체”에 관한 수익사업 승인을 받아 청소용역 사업을 영위하여 왔는데, ‘국가유공자 등 단체의 수익사업에 관한 규칙’(이하 ‘수익사업규칙’이라 한다) 제6조에 근거하여 경기도지부장을 사업수행자로 지정하여 경기도 관내 청소용역 관련 사업을 경기도지부에 위임하여 왔다. 상이군경회는 2011. 1. 11.경 중소기업청장의 업무를 위탁받은 중소기업중앙회장으로부터 “건축물 일반청소업”에 대한 직접생산확인증명서를 발급받아, 이를 제출하여 공공기관과 시설물 등 청소용역에 관한 계약을 체결하여 왔다. 그런데 중소기업중앙회장은 2014. 7. 23. 상이군경회 경기도지부가 화성시와 체결한 청소용역을 직접 수행하지 아니하고 하청업체인 ‘대한상이군경 경기도화성사업소 주식회사’로 하여금 이를 수행하게 하였다는 이유로 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(이하 ‘판로지원법’이라 한다) 제11조 제2항 제3호 및 제3항에 따라 상이군경회가 받은 직접생산 확인을 모두 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이에 상이군경회는 2014. 7. 30. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제청법원은 소송 계속 중이던 2016. 6. 3. 구 판로지원법 제33조 제1항 제2호의 단체에게 제11조 제3항 중 제2항 제3호를 적용하는 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다. 2. 심판대상 제청법원은 구 판로지원법 제33조 제1항 제2호의 단체에게 제11조 제3항 중 제2항 제3호를 적용하는 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였는데, 이는 결국 구 판로지원법 제33조 제1항 제2호 중 하청생산 납품 등으로 인한 직접생산 확인 취소에 관한 부분에 대한 제청이다. 따라서 이 사건의 심판대상은 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호 중 제11조 제3항 가운데 제11조 제2항 제3호에 관한 부분의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제33조(특별법인 등의 중소기업 간주) ①「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제7조 단서에 따라 국가와 수의계약의 방법으로 납품계약을 체결할 수 있는 자로서 다음 각 호의 법인이나 단체는 제4조부터 제12조까지, 제22조, 제23조 및 제25조를 적용하는 경우 중소기업자로 본다. 2.「국가유공자 등 단체설립에 관한 법률」에 따라 설립된 단체 중 상이를 입은 자들로 구성된 단체 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조(직접생산 확인 취소 등) ② 중소기업청장은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다. 3. 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 완제품에 대한 타사상표 부착 납품(대기업 제품 또는 해외 수입완제품 납품을 포함한다)등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정된 것) 제11조(직접생산 확인 취소 등) ③ 중소기업청장은 제2항 제1호ㆍ3호 및 제4호에 해당되는 경우에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하며, 같은 항 제2호 및 제5호에 해당하는 경우에는 해당 제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하여야 한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 요지 국가유공자단체법에 따라 설립된 단체 중 상이를 입은 자들로 구성된 단체(이하 ‘상이단체’라 한다)의 한 지부가 하청생산 납품을 한 경우에 상이단체가 받은 직접생산 확인이 모두 취소되고, 독립적, 자율적으로 수익사업을 운영하던 다른 지부도 자신의 귀책사유 없이 직접생산 확인 취소로 인한 불이익을 입게 된다. 또한, 직접생산 확인이 전부 취소되는 경우에는 상이단체가 판로지원법상 직접생산 확인제도와 무관하게 받고 있던 혜택까지 받지 못하게 된다. 이는 상이군경에 대한 특별한 보호를 선언하고 있는 헌법 제32조 제6항에 위배되고, 과잉금지원칙에 반하여 상이단체의 직업수행의 자유를 침해한다. 상이단체와 일반 중소기업자는 규모, 영업방법 등에 있어 여러 가지 차이가 있음에도 불구하고, 심판대상조항이 일반 중소기업자와 상이단체를 동일하게 취급하는 것은 합리적 이유가 없는 것으로 평등원칙에 위배된다. 4. 판 단 가. 심판대상조항의 내용 및 취지 (1) 상이단체의 수익사업 국가유공자단체법은 국가유공자와 유족 등을 회원으로 하는 9개 단체(이하 ‘국가유공자단체’라 한다)의 설립에 관하여 정하고 있는데(제1조), 이 중 전상군경 및 공상군경을 회원으로 하는 상이군경회와 4ㆍ19혁명부상자를 회원으로 하는 4ㆍ19민주혁명회는 상이를 입은 사람들로 구성된 상이단체이다(제3조 제1호, 제5호). 국가유공자단체는 설립목적을 달성하기 위하여 필요한 범위에서 국가보훈처장의 승인을 받아 직접 수익사업을 할 수 있다(제17조 제1항, 제18조 제1항). 국가유공자단체가 수익사업을 직접 운영하지 아니한 경우에는 국가보훈처장은 해당 수익사업의 승인을 취소할 수 있다(제23조 제2호). 국가유공자단체법은 국가, 지방자치단체 및 그 밖의 공공단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)는 상이단체가 직접 생산하는 물품을 구매하거나 해당 단체에 직접 물건을 매각 또는 임대하거나 해당 단체와 용역계약을 체결하는 경우에는 수의계약으로 할 수 있다(제17조 제2항)고 하여, 국가유공자단체 중 상이단체에 한하여 수의계약의 특혜를 인정하고 있다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 상이단체와 수의계약을 체결하는 경우 수의계약 대상물품의 직접생산 여부를 확인하여야 하는데, 단체를 감독하는 주무부처의 장에게 직접생산 확인에 필요한 협조를 요청할 수 있다(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제26조 제3항 제2호, 제4항). 국가보훈처장은 직접생산 확인에 필요한 협조를 위하여 국가유공자단체가 직접 생산하는 물품이나 직접 수행하는 용역 등에 관한 확인신청을 한 경우에는 직접생산확인증명서를 발급할 수 있다(수익사업규칙 제5조). 이처럼 국가유공자단체법은 상이단체의 수익사업을 허용하면서 상이단체가 직접 수익사업을 하도록 정하고 있는데, 이는 상이단체가 그 명의로 수익사업의 승인을 받은 후 직접 사업을 영위하지 아니한 채 이를 위탁하여 운영하게 되면 구성원들의 자활능력을 기르고 이들의 복지를 도모한다는 취지가 몰각되고, 대기업이나 하청업체가 상이단체를 통하여 사익을 취하는 등 제도가 악용될 우려가 있음을 고려한 것이다. (2) 판로지원법상 중소기업자간 경쟁 제도 및 직접생산 확인 판로지원법은 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지하기 위한 목적에서 제정된 법률로(제1조), 공공기관의 물품 조달에 있어 중소기업제품에 우선적 지위를 부여하는 내용을 규정하고 있다(제4조 제2항, 제5조 제1항 참조). 또한, 판로지원법은 중소기업청장이 중소기업자가 직접 생산ㆍ제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자간 경쟁제품(이하 ‘경쟁제품’이라 한다)으로 지정할 수 있도록 하고(제6조), 공공기관의 장으로 하여금 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 ‘중소기업자간 경쟁’이라 한다) 입찰에 따라 조달계약을 체결하도록 하는(제7조 제1항) 중소기업자간 경쟁 제도를 마련하고 있다. 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여하기 위해서는 제품을 직접 생산한다는 확인을 받아야 한다(판로지원법 제9조 참조). 이와 같은 ‘직접생산 확인’ 제도는 중소기업자가 대기업 제품 및 하청업체 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하기 위한 것이다. 즉, 중소기업자의 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여하기 위한 기본적이고 필수적인 요건으로 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 근간이 된다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). 판로지원법은 직접생산 확인에 대한 신뢰성을 높이기 위해 부정한 방법으로 직접생산 확인을 받은 경우나 직접생산의 요건을 갖추지 못하였음이 확인된 경우에는 중소기업청장으로 하여금 직접생산 확인을 취소하도록 정하고 있다(제11조 제2항, 제3항). (3) 상이단체에 대한 판로지원법 규정의 적용 및 심판대상조항의 내용 판로지원법 제33조 제1항 제2호는 판로지원법 제2장에 규정되어 있는 중소기업 제품 구매촉진 및 중소기업자간 경쟁제도 운영(제4조 내지 제12조), 하도급 중소기업의 보호(제22조), 중소기업자의 품질보장(제23조), 중소기업자 등에 대한 정보제공(제25조)에 있어서 상이단체를 중소기업자로 본다고 정하고 있다. 위 조항은 상이단체에 대한 사회적 배려 차원에서 마련된 것이다. 판로지원법 제33조 제1항 제2호에 의하여 상이단체가 얻게 되는 가장 의미있는 혜택은 중소기업자간 경쟁 입찰 참여이다. 다만, 이로 인해 중소기업자간 경쟁 입찰의 공정성이 무너지거나 이에 대한 신뢰가 훼손되어서는 아니되므로, 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여하고자 하는 상이단체는 중소기업자와 마찬가지로 판로지원법에 따른 직접생산 확인을 받아야 한다(제9조 제1항). 상이단체는 필요한 경우 중소기업청장에게 해당 제품에 대한 직접생산 여부의 확인을 신청할 수 있는데(제9조 제3항), 그 신청을 받은 중소기업청장은 직접생산 여부를 확인하고 그 결과를 해당 상이단체에게 통보하여야 하며, 직접생산을 하는 것으로 확인된 경우에는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 ‘직접생산확인증명서’라 한다)를 발급할 수 있다(제9조 제4항). 직접생산확인증명서가 발급된 경우에는 공공기관의 장이 직접 상이단체의 직접생산 여부를 확인하지 아니할 수 있다(제9조 제1항 단서). 직접생산확인증명서의 유효기간은 발급일로부터 2년으로 한다(판로지원법 시행규칙 제5조 제4항). 직접생산 확인 취소에 관하여 정하고 있는 판로지원법 제11조 역시 상이단체에게 적용된다. 상이단체가 공공기관의 장과 납품계약을 체결한 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하는 경우 중소기업청장은 상이단체가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하고(제11조 제2항 제3호, 제3항), 상이단체는 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월 동안 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못한다(제11조 제5항 제3호). 또한, 공공기관의 장은 조달계약을 체결한 상이단체의 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 상이단체와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 하며(제11조 제6항), 중소기업청장은 위반행위와 관련된 매출액의 100분의 30을 넘지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다(제11조의2 제1항 제2호). 나. 제한되는 기본권 상이단체가 받은 직접생산 확인이 취소되면 상이단체는 일정기간 동안 직접생산 확인을 다시 신청할 수 없고, 판로지원법상의 공공기관과의 조달계약 과정에서 이루어지는 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여할 수 없게 되는 등 제한을 받게 되므로, 심판대상조항은 상이단체의 직업수행의 자유를 제한한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). 제청법원은 국가유공자단체법에 따라 설립된 상이단체는 그 구성이나 조직에 있어 중소기업자와 차이가 있음에도 불구하고, 심판대상조항이 판로지원법 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분을 상이단체에게 동일하게 적용하는 것이 평등원칙에 위배된다고 한다. 그러나 상이단체와 중소기업자는 설립목적 및 운영방식 등이 완전히 구별되는 별개의 집단으로 평등원칙 위배 여부를 논의함에 있어 유의미한 비교집단이 되기 어렵고, 모든 제품에 대한 직접생산 확인 취소라는 법적 효과가 양자에게 동일하게 미치는 것이 과도하다는 주장은 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다는 것과 사실상 동일하므로, 평등원칙 위배 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 다. 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해하여 위헌인지 여부 (1) 심사기준 판로지원법 제33조 제1항 제2호가 판로지원법 제8조 내지 제10조의 규정을 적용함에 있어 상이단체를 중소기업자로 간주하여 상이단체가 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여할 수 있도록 한 것은, 국가의 존립을 지키고 민주화를 실현하기 위하여 헌신하다가 상이를 입은 사람들이 상부상조하여 자활 능력을 기를 수 있도록 하기 위한 것으로, 헌법 제32조 제6항이 선언하고 있는 국가의 국가유공자 등에 대한 포괄적인 예우 의무를 구체적으로 실현하는 것이다. 그리고 심판대상조항이 판로지원법 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분까지 상이단체에게 적용되도록 한 것은 국가유공자 등에게 부여된 위와 같은 혜택이 다른 제도와 조화를 이루면서 공정성을 담보할 수 있는 방향으로 적절히 운영될 수 있도록 하기 위한 것이다. 입법자가 국가유공자 등에 대한 예우라는 정책적 목표 내에서 중소기업자간 경쟁 제도의 공정성을 훼손하지 아니하는 방향으로 그 구체적인 내용을 정함에 있어서는 입법형성의 재량이 인정되는바, 이러한 입법자의 정책적 판단은 가급적 존중되어야 한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌마541 참조). 따라서 이하에서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 기준으로 심판대상조항이 상이단체의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 판단하되, 여기에 일정한 입법재량이 인정됨을 고려하기로 한다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성 공공조달 시장에서 제품의 구매는 국민의 세금으로 집행되는 것이므로, 일반적인 사적 계약 등에서의 의무 위반과 비교할 때 직접생산 확인제도 관련 의무 위반은 공익에 대한 침해 정도가 크기 때문에 공정성과 신뢰성을 확보하는 것이 매우 중요하다. 판로지원법 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분은 직접생산 확인제도의 공정성과 신뢰성을 확보함으로써 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하고, 중소기업자간 경쟁 제도의 실효성을 확보하여 궁극적으로는 중소기업의 경쟁력을 확보하기 위한 것이다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). 그리고 심판대상조항은 국가유공자 등에 대한 사회적 배려의 차원에서 수익사업을 영위하는 상이단체에게 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여할 수 있는 혜택을 부여하면서, 중소기업자간 경쟁 제도의 공정성과 신뢰성을 관철하기 위하여 직접생산 확인 취소에 대한 엄격한 규정 역시 상이단체에게 적용되도록 정한 것인바, 이러한 입법목적에는 정당성이 인정된다. 또한, 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우에 상이단체가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 한 것은 직접생산 확인제도의 신뢰성을 확보하고, 나아가 중소기업자간 경쟁 입찰의 공정성을 담보하기 위한 적절한 수단이다. (나) 침해의 최소성 1) 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여하기 위한 기본적이고 필수적인 요건으로, 중소기업자 사이의 공정한 경쟁을 담보하기 위한 근간이다. 직접생산 확인 취소에 대해 정하고 있는 판로지원법 제11조 제3항은 직접생산 확인제도를 공정하게 운영하는 것이 중소기업자간 경쟁 제도에 대한 신뢰를 확보하는 초석이고, 직접생산 확인과 관련된 의무의 위반은 공익에 대한 침해 정도가 매우 크기 때문에 이에 대하여 엄격하게 규제하는 것이 타당하다는 전제하에서 마련된 조항이다. 판로지원법 제33조 제1항 제2호에 의해 상이단체가 중소기업청장으로부터 직접생산 확인을 받아 중소기업자간 경쟁 제도에 참여할 수 있는 기회를 가지게 된 이상, 상이단체도 그 제도를 공정하고 투명하게 운영하기 위한 의무를 부담하는 것이 당연하다. 만일 상이단체에게 혜택만을 부여하고 직접생산 확인의 취소와 같은 제재에 대해서는 중소기업자와 다르다는 이유로 예외를 인정하게 되면, 중소기업자간 경쟁 제도의 근간이 흔들리게 되어 판로지원법의 목적을 달성하기 어렵게 되고, 이는 상이단체의 경쟁 참여를 제한하여야 한다는 주장으로 이어져 오히려 상이단체에게 부여된 혜택이 박탈되는 결과를 초래할 수도 있다. 상이단체는 본부, 지부, 지회 및 특별지회를 둘 수 있어(국가유공자단체법 제5조), 조직의 구성이나 운영의 측면에서 중소기업자와 구별되고, 중소기업자에 비해 직접생산 확인을 받은 품목의 수가 많아, 심판대상조항으로 인해 상이단체가 입는 불이익이 중소기업자에 비하여 상대적으로 큰 측면이 있기는 하다. 그런데 판로지원법 제33조 제1항 제2호는 상이단체가 중소기업자간 경쟁 입찰 참여와 같이 판로지원법이 정하고 있는 혜택을 일정 부분 향유할 수 있도록 하는 것이고, 직접생산 확인을 받은 품목의 수가 많은 상이단체는 위 조항으로 인해 다양한 사업 영역에서 중소기업자에 비해서 상대적으로 더 많은 사업기회와 이익을 얻을 수 있는 것도 사실이다. 이는 동전의 양면과 같은 것으로, 상이단체는 판로지원법 제33조 제1항 제2호에 의해 얻는 이익에 상응하는 만큼의 책임과 의무를 함께 부담하여야 한다. 특히, 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁 제도의 근간을 이루는 것으로, 직접생산 확인제도의 공정성을 담보하고 신뢰성을 확보하는 것이 결코 쉽게 양보될 수 없음을 고려한다면, 상이단체에게만 엄격한 규제에 대한 예외를 인정하여 다른 중소기업자보다 유리한 지위를 부여하는 것은 부당하다. 따라서 상이단체에게 일정한 혜택을 부여하면서 그 혜택에 상응하는 규제 역시 적용되도록 하였다는 이유만으로 심판대상조항이 국가유공자를 예우하여야 한다는 헌법상 책무를 외면한 것이라고 볼 수는 없다. 2) 제청법원은 상이단체가 판로지원법상 직접생산 확인제도가 마련되기 전부터 수의계약 방식에 의한 계약체결의 기회를 부여받아 왔기 때문에 판로지원법의 일부 규정을 적용함에 있어 중소기업자로 간주되어도 이를 통해 얻게 되는 추가적인 혜택이 미미함에도 불구하고, 직접생산 확인 전부 취소라는 판로지원법상의 엄격한 규제를 일률적으로 적용하는 것이 지나치다고 한다. 그러나 국가유공자단체법은 상이단체가 수익사업을 “직접” 운영하는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 즉, 상이단체는 “직접” 수익사업을 할 수 있고(제17조 제1항), 국가 등은 상이단체가 “직접 생산”하는 물품을 구매하거나 상이 단체에 직접 물건을 매각 또는 임대하거나 상이단체와 용역계약을 체결하는 경우에 수의계약으로 할 수 있으며(제17조 제2항), 수익사업을 운영하는 단체가 수익사업을 직접 운영하지 아니하는 경우에는 국가보훈처장이 해당 수익사업의 승인을 취소할 수 있다(제23조 제2호). 이처럼 상이단체가 수익사업을 직접 운영하고 국가 등과 수의계약을 체결하기 위하여 직접생산의 요건을 갖추어야 하는 것이 이미 국가유공자단체법에 의하여 정하여져 있는 이상, 심판대상조항이 중소기업자간 경쟁 입찰 참여라는 혜택 부여의 조건으로 상이단체에게 특별한 부담을 지우고 있다고 볼 수는 없다. 또한, 심판대상조항은 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우에는 중소기업청장이 상이단체가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하도록 정하고 있는 반면(필요적 취소), 국가유공자단체법 제23조 제2호는 수익사업 운영 단체가 수익사업을 직접 운영하지 아니한 경우에는 국가보훈처장이 해당 수익사업의 승인 자체를 취소할 수 있도록 하고 있다(임의적 취소). 그런데 직접생산 확인의 취소는 사업의 승인에는 영향을 미치지 않으면서 중소기업 경쟁 입찰에 참여하기 위한 자격을 일시적으로 제한하는 것에 불과한 반면, 사업 승인의 취소는 사업의 운영기회 자체를 박탈하는 것으로 직접생산 확인 취소보다 기본권 제한의 효과가 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항이 정하고 있는 직접생산의 필요적 취소가 국가유공자단체법 제23조 제2호에 의한 규제보다 더 엄격한 제한이라고 단언할 수도 없다. 3) 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하는 것은, 직접생산 능력을 보유한 중소기업만이 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여할 수 있도록 하여 공공조달물자의 품질을 제고하고 중소기업의 경쟁력을 향상시키기 위한 취지로 마련된 직접생산 확인제도의 근간을 흔드는 것이고, 그에 따른 공적 피해가 막대하다. 판로지원법 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분은 일종의 사후제한이면서, 동시에 이후에 발생할 수 있는 또 다른 유사한 공적 피해를 예방하기 위한 것이다. 만일 복수의 제품에 대한 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 어느 한 제품에 대해서만 하청생산 납품 등 취소사유가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 제품에 대한 직접생산 확인을 그대로 유지하도록 한다면, 직접생산 확인제도의 신뢰성 확보 및 경쟁 입찰에 참여하는 자 사이의 공정한 경쟁 담보라는 목표를 달성하기 어렵게 될 뿐만 아니라 공공구매제도 자체의 공익성 내지 공공성에 대한 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견되며(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조), 이는 하청생산 납품 등의 행위를 한 주체가 상이단체인 경우에도 동일하다. 가사 상이단체가 복수의 제품에 대해서 직접생산 확인을 받았다고 할지라도, 그 확인을 받은 주체는 하나의 상이단체이다. 그리고 직접생산 확인은 상이단체가 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여할 수 있는 특별한 혜택을 받기 위한 전제조건이며, 입법자는 국가유공자 예우, 중소기업 보호 및 경쟁질서 확립이라는 여러 가지 정책적 목표 내에서 그 제재의 범위를 선택할 수 있다. 따라서 복수의 제품 중 일부 제품에 대하여 하청생산 납품을 하였다고 하더라도 반드시 그에 대한 조치가 해당 제품에 국한되어야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니고, 부당한 행위에 대한 책임 내지 비난가능성이 미치는 상이단체에 대하여 그가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것도 가능하다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). 물론 동일한 하청생산 납품의 경우에도 그 내용과 범위를 개별적으로 검토하여 향후 중소기업자간 경쟁 입찰에 지속적으로 참여하는 것이 문제가 있다고 판단되는 경우에만 임의적으로 직접생산 확인을 취소하는 방법도 상정해 볼 수 있으나, 그와 같은 방법은 현실적으로 매우 번잡한 절차가 필요할 뿐만 아니라, 그 행위에 내포된 사회적 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 가려 판단하기가 쉽지 않고, 직접생산 확인제도에 의한 일률적 관리에 비하여 운영의 투명성을 기하기도 어렵다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393). 따라서 판로지원법 제11조 제2항 제3호에 해당하는 사유가 발생한 경우 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 하는 것이 중소기업자간 경쟁 제도의 실효성을 유지하기 위하여 필요하고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 예상되는 폐해를 충분히 방지하기에 미흡하다고 할 것이다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393). 또한, 직접생산 확인이 취소되었다고 하여 영구히 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여하지 못하는 것이 아니라 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있고, 다만 취소된 날부터 6개월 동안 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하는 것일 뿐이다(판로지원법 제11조 제5항 제3호). ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항 및 제3항이나 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제31조 제1항 및 제5항에 의한 입찰참가자격 제한이나 수의계약 체결 제한과 같은 불이익 역시 2년 이내의 범위 내에서만 상이단체에게 영향을 미치므로, 판로지원법 뿐만 아니라 관련 법령들에 의한 불이익을 모두 고려하더라도 이를 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 4) 상이단체는 수익사업의 사업장 소재지가 그 단체의 지부 또는 특별지회의 구역에 있고, 수익금이 그 단체의 지부 또는 특별지회의 운영 및 소속회원 복리 등을 위한 사업에 쓰이게 되는 경우에는 그 단체의 지부장 또는 특별지회장을 해당 수익사업의 수행자로 지정하여 계약당사자와 직접 계약을 체결하게 할 수 있는데(수익사업규칙 제6조), 이 과정에서 상이단체는 자기의 책임 하에 스스로의 판단으로 지부장 등을 해당 수익사업의 수행자로 지정하는 결정을 한다. 또한, 판로지원법 제33조 제2호는 상이단체를 중소기업자로 본다고 규정하고 있을 뿐 별도로 지부나 지회 명의로 직접생산 확인을 받을 수 있는 방법을 규정하지 아니하고 있어, 판로지원법 제9조에 따라 직접생산 확인을 받기 위해서는 지부나 특별지회의 사업을 상이단체의 사업으로 등재하여 상이단체 명의로 직접생산 확인을 받아야 한다. 이러한 과정에서 상이단체는 지부나 지회의 활동에 대하여 인지하고 감독할 수 있으므로, 상이단체의 본부가 지부나 특별지회의 하청생산 납품 등을 알 방법이나 감독할 방법이 없었다고 보기 어렵다. 따라서 사업수행자로 지정된 사람이 판로지원법 제11조 제2항 제3호에 해당하는 행위를 한 경우 단체 명의로 받은 직접생산 확인 전체를 취소하도록 하거나 지부나 지회의 행위에 대한 책임 내지 비난가능성을 단체에도 미치도록 하는 것을 단체 스스로 결정할 수 없는 것에 대하여 책임을 지우는 것이라고 할 수는 없다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조). 5) 직접생산 확인을 취소할 때 중소기업중앙회장은 해당 상이단체에게 직접생산 확인이 취소되는 제품, 취소 사유, 취소일 등을 분명하게 밝힌 문서(전자문서 포함)로써 하여야 하고(판로지원법 제11조 제2항, 제7항, 판로지원법 시행규칙 제8조), 중소기업청장은 직접생산 확인을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 하여야 하는 등(판로지원법 제11조 제8항), 상이단체는 직접생산 확인의 취소와 관련하여 적절한 절차적 기회 역시 보장받고 있다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). 6) 이처럼 입법자가 국가유공자 등의 생활안정을 위하여 상이단체에게 중소기업자간 경쟁 제도에 참여할 수 있는 혜택을 주면서, 중소기업자간 경쟁 제도의 투명성 확보 등과 같은 공익을 고려하여 그에 따른 의무 및 제재를 부과하고, 제재를 하는 경우에도 절차적 기회를 보장하는 한편, 일정 기간 경과 후 다시 직접생산 확인을 신청할 수 있도록 한 이상, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항은 중소기업자간 경쟁 입찰에 참여할 수 있는 기회를 부여받은 상이단체에게도 직접생산 확인에 있어 중소기업자와 동일한 의무 및 제재를 부과함으로써 직접생산 확인제도의 신뢰성을 확보하여 중소기업자간 경쟁 제도의 공정성을 담보하고, 상이단체가 중소기업자간의 경쟁 질서를 훼손함이 없이 경쟁에 지속적으로 참여할 수 있도록 함으로써 궁극적으로는 국가유공자의 생활안정이라는 목적을 달성하고자 하는 것이다. 이와 같은 공익의 중대성을 고려한다면, 심판대상조항으로 인하여 상이단체가 직접생산 확인이 취소되고 일정 기간 그 신청이 제한된다고 하더라도 그로 인한 불이익이 공익에 비해 현저히 크다고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. (라) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 상이단체인 상이군경회의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 [별지] 관련조항 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정된 것) 제9조(직접생산의 확인 등) ① 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하거나, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 제품조달계약을 체결하려면 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다. 다만, 제4항에 따라 중소기업청장이 직접생산을 확인한 서류를 발급한 경우에는 그러하지 아니하다. 1.「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제7조 단서 또는「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제9조 제1항 단서에 따라 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자와 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우 ③ 공공기관의 장이나 공공기관에 제품을 납품하려는 중소기업자는 필요한 경우 중소기업청장에게 해당 제품에 대한 직접생산 여부의 확인을 신청할 수 있다. ④ 중소기업청장은 제3항에 따른 신청을 받은 때에는 직접생산 여부를 확인하고 그 결과를 해당 중소기업자에게 통보하여야 하고, 직접생산을 하는 것으로 확인된 중소기업자에 대하여는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 “직접생산확인증명서”라 한다)를 발급할 수 있다. 다만, 해당 중소기업자에 대하여 제11조제2항 각 호의 사유로 인하여 조사가 진행 중인 경우에는 직접생산 여부 확인을 보류할 수 있다. 국가유공자 등 단체 설립에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13195호로 개정된 것) 제17조(단체의 수익사업) ① 이 법에 따라 설립된 단체는 제1조에 따른 설립목적을 달성하기 위하여 필요한 범위에서 직접 수익사업을 할 수 있다. ② 국가, 지방자치단체 및 그 밖의 공공단체는 제1항에 따라 수익사업을 운영하는 단체 중 상이를 입은 사람을 회원으로 하는 단체가 직접 생산하는 물품을 구매하거나 해당 단체에 직접 물건을 매각 또는 임대하거나 해당 단체와 용역계약을 체결하는 경우에는 수의계약으로 할 수 있다. 국가유공자 등 단체의 수익사업에 관한 규칙(2015. 11. 23. 총리령 제1208호로 개정된 것) 제5조(직접생산 확인증명서 발급) 국가보훈처장은 법 제19조 제1항에 따른 수익사업 운영 단체(이하 “수익사업 운영단체”라 한다)가 직접 생산하는 물품이나 직접 수행하는 용역 등에 관한 확인 신청을 한 경우에는 별지 6호 서식의 직접생산 확인증명서를 발급할 수 있다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌가9

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률 제9조

국가유공자등단체설립에관한법률

대한민국헌법 제11조 제32조 제37조

국가를당사자로하는계약에관한법률 제7조

[ 참조판례 ]

2011헌바99
2013헌바393
2014헌마541