전원재판부 2016헌바153, 2016. 12. 29.

【판시사항】 가. 일정한 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 등은 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제42조 제1항(이하 ‘신상정보 등록조항’이라 한다)이 당해 형사사건에서 재판의 전제가 되는지 여부(소극) 나. 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 그 의사에 반하여 반포한 경우 등을 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제2항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 성폭력처벌법 제16조 제2항 중 같은 법 제14조 제2항의 범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하도록 한 부분(이하 ‘이수명령조항’이라 한다)이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 라. 이수명령조항이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 신상정보 등록조항은 당해 사건 형사재판의 결론 및 그 확정 여부에 의하여 비로소 적용될 뿐, 유죄판결이 확정되기 전 단계인 당해 사건 형사재판에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 나. 성폭력처벌법의 입법목적과 이 사건 처벌조항의 입법취지 및 보호법익 등을 종합하면, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것은 가해자 본인 또는 제3자에게 단순한 호기심의 발동을 넘어 성적 욕구를 발생 내지 증가시키거나, 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 촬영된 신체 부위 외에 당해 피해자의 옷차림, 촬영 경위, 촬영 장소, 촬영 거리, 촬영 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 처벌조항의 문언을 통하여 충분히 파악할 수 있다. 이와 같이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 구체적, 개별적, 상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이고, 사회와 시대의 문화, 풍속 및 가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 개념이므로, 이 사건 처벌조항이 다소 개방적이거나 추상적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡긴 것은 어느 정도 불가피하다. 법원은 이에 대해 합리적인 해석기준을 제시하고 그 기준에 따라 이 사건 처벌조항의 해당 여부를 판단하고 있으므로, 법 집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 다. 이수명령조항은 교육, 훈련 및 상담 등을 통하여 카메라등이용촬영죄를 범한 성폭력범죄자의 재범을 방지하고 건전한 사회 복귀를 도모하며 사회 안전을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 성폭력 치료프로그램은 재범의 방지를 위한 근본적인 해결책 중 하나이다. 카메라등이용촬영죄도 왜곡된 성 의식과 피해자에 대한 공감능력의 부족, 성충동 조절의 실패 등에서 비롯되는 경우가 많으므로, 카메라등이용촬영죄를 범한 사람에 대하여 이수명령을 부과하도록 한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 선고유예의 경우나 특별한 사정이 있는 경우 이수명령을 병과하지 아니할 수 있고, 교육시간의 상한이 500시간으로 제한되어 있으며, 법원은 그 범위 내에서 범죄의 경중과 재범의 위험성 등을 고려하여 교육시간을 탄력적으로 결정할 수 있다. 이수명령 조항이 달성하고자 하는 공익의 중요성을 고려하면 일정 기간 동안 일정 장소에 참석하여 성폭력 치료프로그램을 이수하여야 하는 불이익은 그다지 큰 불이익이라고 볼 수 없다. 따라서 이수명령조항은 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. 라. 이수명령은 형벌과 본질적 차이가 있는 보안처분에 해당하므로, 동일한 범죄행위에 대하여 형벌과 병과되더라도 이중처벌금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. 재판관 강일원, 재판관 조용호의 신상정보 등록조항과 이 사건 처벌조항에 대한 반대의견 가. 신상정보 등록조항에 대한 피고인의 헌법소원심판 청구를 재판의 전제성이 없다는 이유로 봉쇄한다면, 피고인이 유죄 확정판결을 받은 후 짧은 청구기간 안에 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구하는 외에는 신상정보 등록조항을 다툴 방법이 없다. 따라서 당해사건 피고인이 유죄판결이 확정될 경우에 대비하여 청구한 헌법소원심판은 재판의 전제성을 폭넓게 인정하거나, 이를 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판청구로 보고 본안에 나아가 판단해 주는 것이 옳다. 나. 성적 욕망이나 수치심은 주관적 감정이 개입되는 상대적 개념이므로, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것이 성적 호기심을 발동시키거나 단순한 부끄러움 또는 불쾌감을 불러일으키면 충분한지, 아니면 더 나아가 ‘음란’의 경우처럼 사람의 존엄성과 가치를 훼손하거나 왜곡하는 정도에 이르러야 하는지 분명하지 않다. 또한, ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 성적 상징성이 확실히 나타나는 특정 신체 부위에 국한되는 것인지, 그렇지 않은 다른 신체 부위까지 포함하는 것인지 알기 어렵다. 대법원이 제시한 기준을 보더라도 수범자인 일반 국민이 어떤 경우에 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’를 촬영한 경우에 해당하는지를 알기가 매우 어려워, 법관에 따라 유무죄의 판단이 달라지거나 법집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 재판관 김창종, 재판관 서기석의 신상정보 등록조항에 대한 법정의견의 보충의견 등록대상 성범죄로 기소된 사람은 당해 사건에서 재판의 전제가 된 조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구하는 기회에, 유죄판결 확정 전이라도 신상정보 등록조항에 대하여 같은 법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판도 함께 청구할 수 있다. 후자의 경우 신상정보 등록조항에 대한 헌법소원을 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 것이라고 명시하지 않았다 하더라도, 이를 각하할 것이 아니라 본안에 나아가 판단해 주는 것이 옳다. 그러나 이 사건 심판청구의 경우 청구인은 신상정보 등록조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였다가 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였는바, 이는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구임이 명백하므로, 같은 법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판청구로 선해하기는 어렵다. 그렇다면 청구인의 신상정보 등록조항에 대한 청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 【심판대상조문】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제14조 제2항, 제16조 제2항 중 같은 법 제14조 제2항의 범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하도록 한 부분, 제42조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항 【참조조문】 헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제1조, 제14조 제1항, 제16조 제3항, 제42조 제2항 【참조판례】 가. 헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406, 판례집 24-2하, 346, 349-350 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바109, 공보 제204호, 1333, 1335 헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등, 판례집 26-2상, 226, 234-237 헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27, 판례집 27-2하, 419, 424-427 나. 헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29, 판례집 23-2상, 744, 749 다. 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바100, 판례집 24-1상, 414, 420-421 라. 헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 41 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바345등, 판례집 25-1, 533, 542 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 김○식 국선대리인 변호사 곽태철 당해사건 대법원 2016도1214 협박 등 [주 문] 1. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제42조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항에 대한 심판청구를 모두 각하한다. 2. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제14조 제2항, 제16조 제2항 중 법원이 같은 법 제14조 제2항의 범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하도록 한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2015. 10. 14. 수원지방법원 안산지원에서 협박 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 1년 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받았고(2015고단1355), 이에 항소하였으나 2016. 1. 5. 항소가 기각되었다(수원지방법원 2015노6278). 청구인은 상고하였고(대법원 2016도1214), 상고심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제14조 제2항, 제1항, 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항 및 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항, 제50조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 3. 29. 그 신청이 기각되자(대법원 2016초기114), 2016. 4. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제14조 제2항, 제1항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인에게 적용된 조항은 위 법 제14조 제2항이고, 같은 조 제1항은 제2항이 인용하고 있는 조항에 불과하므로 심판대상에서 제외한다. 청구인은 위 법 제16조 제2항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인에게 적용되는 부분은 위 조항 중 법원이 위 법 제14조 제2항의 범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하도록 한 부분이므로, 심판대상을 이에 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’ 또는 ‘법’이라 한다) 제14조 제2항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ② 법 제16조 제2항 중 법원이 법 제14조 제2항의 범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하도록 한 부분(이하 ‘이수명령조항’이라 한다), ③ 법 제42조 제1항(이하 ‘신상정보 등록조항’이라 한다), ④ 법 제47조 제1항, 제49조 제1항, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제49조 제1항, 제50조 제1항(이하 모두 합하여 ‘신상정보 공개 및 고지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 제16조(형벌과 수강명령 등의 병과) ② 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 “이수명령”이라 한다)을 병과하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제2조 제2호의 범죄(이하 “등록대상 성범죄”라 한다)로 유죄판결이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. 다만,「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제11조 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다. 제47조(등록정보의 공개) ① 등록정보의 공개에 관하여는「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제49조, 제50조, 제52조, 제54조, 제55조 및 제65조를 적용한다. 제49조(등록정보의 고지) ① 등록정보의 고지에 관하여는 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제50조 및 제51조를 적용한다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제49조(등록정보의 공개) ① 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 판결로 제3항의 공개정보를 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제45조 제1항의 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 “공개명령”이라 한다)을 등록대상 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자 3. 13세 미만의 아동ㆍ청소년을 대상으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 자로서 13세 미만의 아동ㆍ청소년을 대상으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자 4. 제1호 또는 제2호의 죄를 범하였으나「형법」제10조 제1항에 따라 처벌할 수 없는 자로서 제1호 또는 제2호의 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자 제50조(등록정보의 고지) ① 법원은 공개대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 판결로 제49조에 따른 공개명령 기간 동안 제4항에 따른 고지정보를 제5항에 규정된 사람에 대하여 고지하도록 하는 명령(이하 “고지명령”이라 한다)을 등록대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자 2.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자 3. 제1호 또는 제2호의 죄를 범하였으나「형법」제10조 제1항에 따라 처벌할 수 없는 자로서 제1호 또는 제2호의 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자 [관련조항] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다. 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제16조(형벌과 수강명령 등의 병과) ③ 성폭력범죄를 범한 자에 대하여 제2항의 수강명령은 형의 집행을 유예할 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고할 경우에 병과한다. 다만, 이수명령은 성폭력범죄자가 「특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률」 제9조의2 제1항 제4호에 따른 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다. 제42조(신상정보 등록대상자) ② 법원은 등록대상 성범죄로 제1항의 판결을 선고할 경우에 등록대상자라는 사실과 제43조에 따른 신상정보 제출 의무가 있음을 등록대상자에게 알려 주어야 한다. 3. 청구인의 주장 이 사건 처벌조항의 구성요건 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치’ 및 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분은 그 개념이 지나치게 개방적ㆍ추상적이고 그 의미가 불명확하여 명확성원칙에 위반된다. 위 조항의 구성요건이 불명확하기 때문에 수범자는 어떠한 행위로 인하여 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다) 또는 신상정보의 등록ㆍ공개ㆍ고지가 이루어지는지도 예측할 수 없으므로, 이수명령조항, 신상정보 등록조항, 신상정보 공개 및 고지조항 역시 명확성원칙에 위반된다. 카메라 등을 이용한 촬영행위나 촬영물의 반포 등 행위는 강간 등 다른 성폭력범죄에 비하여 비교적 경미한 범죄이고 그 범행방식도 다양하다. 그런데 이수명령조항은 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 그 행위 유형을 구분하지 않고 일괄적으로 이수명령을 부과하도록 규정하고 있다. 신상정보 등록조항, 신상정보 공개 및 고지조항은 신상정보 등록대상자에 대하여 범죄의 경중과 재범 위험성의 정도를 고려하지 않고 일괄적으로 20년 동안 신상정보를 등록ㆍ공개ㆍ고지하도록 규정하고 있다. 이에 따라 청구인과 같이 카메라등이용촬영죄를 범한 사람도 무조건 이수명령을 부과받고, 신상정보를 등록ㆍ공개ㆍ고지당하게 되므로, 위 조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 인격권, 신체의 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다. 형벌과 함께 부과되는 이수명령, 신상정보 등록ㆍ공개ㆍ고지는 하나의 범죄에 대하여 다른 형태로 이루어지는 여러 차례의 처벌에 해당하므로, 헌법 제13조 제1항에서 금지하고 있는 이중처벌에 해당한다. 4. 적법요건에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 ‘재판의 전제가 된다’고 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406 참조). 가. 신상정보 등록조항 신상정보 등록조항은 성폭력처벌법 및 청소년성보호법상 일정한 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는 청소년성보호법 제49조 제1항 제4호에 따라 신상정보 공개명령이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 정하고 있다. 위 조항은 당해 사건 재판의 결론 및 그 확정 여부에 의하여 비로소 적용될 뿐, 유죄판결이 확정되기 전 단계인 당해 사건 재판에서 적용된다고 볼 수 없다. 성폭력처벌법에 의하면 법원은 신상정보 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려주어야 하고(제42조 제2항), 성폭력처벌법에 그 방법이 특정되어 있지 아니하여 실무상 고지의 방법으로 당해 사건 판결 이유 가운데 신상정보 제출의무를 기재하는 경우가 있다. 그러나 그 기재는 판결문의 필수적 기재사항도 아니고, 당해 사건 재판의 내용과 효력에 영향을 미치는 법률적 의미가 있는 것도 아니다. 그렇다면 신상정보 등록조항은 당해 사건 재판에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바109; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27 참조). 나. 신상정보 공개 및 고지조항 헌법재판소법 제75조 제7항은 ‘제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 같은 조 제8항은 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있다. 그런데 형사소송법 제420조, 제421조는 유죄의 확정판결 및 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 ‘그 선고를 받은 자의 이익을 위하여’ 재심을 청구할 수 있다고 각각 규정하고 있다. 신상정보 공개 및 고지조항에 의하면, 법원은 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우가 아닌 한, 신상정보 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 일정한 신상정보의 공개 및 고지명령을 등록대상 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 그런데 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 제1심 법원(수원지방법원 2015고단1355)은 청구인에게 신상정보 공개 및 고지명령을 하지 아니하였고, 항소심 법원 및 대법원 역시 신상정보 공개 및 고지명령 없이 항소기각 및 상고기각 판결을 하여 위 판결이 확정되었다. 이와 같이 당해 사건에서 신상정보 공개 및 고지명령이 선고되지 아니한 이상, 신상정보 공개 및 고지조항에 대하여 위헌결정이 이루어지더라도 청구인에게 재심을 구할 이익이 있다고 보기 어렵다. 따라서, 신상정보 공개 및 고지조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바109 참조). 다. 소결 신상정보 등록조항, 신상정보 공개 및 고지조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 따라서 이 사건 처벌조항 및 이수명령조항에 대한 심판청구에 관하여만 본안에 나아가 판단한다. 5. 본안 판단 가. 이 사건 처벌조항에 대한 판단 (1) 입법취지 및 입법연혁 카메라등이용촬영죄는 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 타인의 신체를 몰래 촬영하는 이른바 ‘몰래카메라’의 폐해가 사회문제가 되면서, 그러한 촬영 행위를 처벌하기 위하여 1998. 12. 28. 법률 제5593호로 개정된 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’에서 신설되었다(같은 법 제14조의2). 신설될 당시에는 ‘카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자’를 처벌하는 규정만 두었고, 촬영물의 반포 등 행위는 처벌하지 않았다. 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정된 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’에서는 본인 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대 또는 공연히 전시ㆍ상영한 자를 처벌하는 규정을 신설하였다(같은 법 제14조의2 제1항 후단). 영리목적으로 위 촬영물을 정보통신망을 이용하여 유포한 자를 가중처벌하는 규정도 신설하였다(같은 법 제14조의2 제2항). 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 중 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항을 분리하여 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력처벌법이 제정되었다. 위 법 제13조는 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제14조의2에서 규정하고 있던 카메라등이용촬영죄에 관한 내용을 그 표현만 이해하기 쉽게 변경하여 그대로 규정하였다. 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 성폭력처벌법은 카메라등이용촬영죄 조문의 위치를 제13조에서 제14조로 옮기고, 촬영물의 반포ㆍ판매ㆍ임대에 더하여 ‘제공’이라는 구성요건을 추가하였다. 위 법은 이 사건 처벌조항(법 제14조 제2항)을 추가하여, 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영하는 행위까지 처벌하도록 하였다. (2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미한다. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니다. 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되지 않는다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 참조). 이 사건 처벌조항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하지 않고 촬영한 촬영물을, 그 의사에 반하여 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 경우를 처벌하고 있다. 청구인은 그 중에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치’ 부분과 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분에 관하여만 다투고 있고, 그 밖에 이 사건 처벌조항의 다른 부분은 특별히 의미상 불분명한 부분이 없으므로, 위 두 부분의 명확성원칙 위배 여부에 관하여 살펴본다. (가) ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치’ 부분 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치’ 부분에 관하여 본다. 카메라는 ‘사진이나 영상을 촬영하는 광학기기’를 뜻하므로, ‘그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치’란 카메라는 아니지만 사진이나 영상을 촬영하는 기능을 갖춘 기계장치, 예를 들어 카메라가 내장된 휴대폰이나 태블릿 컴퓨터 등을 의미함을 쉽게 알 수 있다. 따라서 이 사건 처벌조항 중 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치’ 부분이 불명확하다고 보기 어렵다. (나) ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분 1) ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분에 관하여 본다. 성폭력처벌법은 ‘성적 욕망’이나 ‘성적 수치심’의 의미를 별도로 정의하지 않고 있다. 우리 법체계 아래에서 ‘성적 욕망’이라는 용어는 성폭력처벌법에서만 사용되고 있으나(법 제12조 내지 제14조), 이는 일반인이 일상적으로 사용하는 용어로서 그 의미 파악에 별다른 어려움이 없다. ‘성적 수치심’이라는 용어 역시 일상적으로 사용되는 용어일 뿐만 아니라, 이 사건 처벌조항 외에도 성폭력처벌법 제13조, 청소년성보호법 제2조 제4호 다목, 아동복지법 제17조 제2호, 항공보안법 제23조 제1항 제4호, 철도안전법 제47조 제5호 등에서 사용되고 있다. 이와 같이 ‘성적 욕망’이나 ‘성적 수치심’은 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서, 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적 해석 없이도 일반인들이 그 대강의 의미를 이해할 수 있는 표현이다. 2) 성폭력처벌법은 성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서를 확립하는 것을 그 목적으로 한다(동법 제1조). 앞서 보았듯이 이 사건 처벌조항이 포함된 카메라등이용촬영죄는 이른바 ‘몰래카메라’의 폐해가 사회문제가 되면서 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영 및 반포 등의 행위를 처벌하기 위하여 신설된 조항으로서, 피해자의 성적 자기결정권 및 일반적 인격권 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 그 보호법익으로 한다. 위와 같은 성폭력처벌법의 입법목적과 이 사건 처벌조항의 입법취지 및 보호법익 등을 종합하면, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것은 가해자 본인 또는 제3자에게 단순한 호기심의 발동을 넘어 성적 욕구를 발생 내지 증가시키거나, 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 이와 같은 성적 욕망 또는 성적 수치심의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하며, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다. 3) 이러한 기준에서 판단할 때 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체’에 성기, 엉덩이, 여성의 가슴이 포함된다는 것을 어렵지 않게 알 수 있다. 다른 신체 부위, 가령 여성의 허벅지나 배 등도 경우에 따라 이에 해당할 가능성이 있다. 그러나 이와 같이 촬영된 신체 부위만으로 본 죄의 해당 여부를 일률적으로 가릴 수는 없다. 같은 신체 부위라도 어느 장소에서, 어떤 상황 하에서, 어떤 방식으로 촬영되었느냐에 따라 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는지 여부가 달라질 수 있기 때문이다. 그렇다면 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 촬영된 신체 부위가 일반적이고 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체 부위에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 촬영 경위, 촬영 장소, 촬영 거리, 촬영 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 처벌조항의 문언을 통하여 충분히 파악할 수 있는 내용이다. 4) 이와 같이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’는 카메라등이용촬영죄의 입법취지와 촬영 당시의 여러 상황을 종합하여 구체적, 개별적, 상대적으로 판단할 수밖에 없는 개념이다. 나아가 이는 사회와 시대의 문화, 풍속 및 가치관의 변화에 따라 수시로 변화하는 유동적인 개념이다. 따라서 입법자가 이를 일일이 열거하는 방식으로 규정하거나 일률적ㆍ구체적으로 규정하는 것은 입법기술상 대단히 어려울 뿐만 아니라, 그와 같이 규정할 경우 개별 사안에 대한 구체적 타당성을 상실하거나 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하지 못할 우려도 있다. 이에 따라 이 사건 처벌조항은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’라는 다소 개방적이거나 추상적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡기고 있는데, 이는 어느 정도 불가피한 것으로 판단된다. 5) 대법원 역시 현행 성폭력처벌법 제14조 제1항과 동일한 구성요건을 규정하고 있던 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제14조의2 제1항과 관련하여, 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적ㆍ상대적으로 결정하여야 한다고 하여(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결), 합리적인 해석기준을 제시하고 있다. 하급심 법원들도 대법원에서 제시한 위 기준들을 종합적으로 고려하여 개별 사안에서 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부를 판단하고 있다. 따라서 법 집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. 6) 따라서 이 사건 처벌조항 중 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’ 부분 역시 불명확하다고 볼 수 없다. (다) 소결 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 나. 이수명령조항에 대한 판단 (1) 입법연혁 이수명령 제도는 2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정된 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 처음 도입되었는데, 법원이 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하면서 부과할 수 있는 준수사항 중 하나로 ‘성폭력 치료 프로그램의 이수’가 규정되었다(같은 법 제9조의2 제1항 제4호). 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 청소년성보호법에서는 법원이 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령(이하 ‘수강명령’이라 한다) 또는 이수명령을 병과하여야 한다는 규정을 두었다(같은 법 제13조 제1항). 그 후 2011. 4. 7. 법률 제10567호로 성폭력처벌법이 개정될 때 성폭력범죄자의 재범을 방지하기 위하여 성폭력처벌법에도 이수명령 제도가 도입되었다(같은 법 제16조 제2항). 도입 당시에는 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 300시간의 범위 내에서 수강명령 또는 이수명령을 ‘병과할 수 있다’라고 임의적 병과로 규정하였다. 그러나 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 성폭력처벌법은 수강명령 및 이수명령의 상한을 500시간으로 높이고, 수강명령 또는 이수명령을 ‘병과하여야 한다’라고 필요적 병과로 규정하였다(법 제16조 제2항 본문). (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 제한되는 기본권 이수명령조항에 의하여 이수명령을 선고받은 청구인은 자신의 의사와 무관하게 일정 기간에 일정한 장소에 출석하여 성폭력 치료프로그램을 이수하여야 하므로 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유를 제한받는다. 청구인은 이수명령조항이 신체의 자유를 제한한다고 주장하나, 이수명령은 청구인에게 성폭력 치료프로그램의 이수 의무를 부과함에 그치고 신체를 구금하는 등의 방법으로 성폭력 치료프로그램 이수를 강제하는 것은 아니어서 신체의 자유를 제한한다고 볼 수 없다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바100 참조). 따라서 이수명령조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (나) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 이수명령조항은 카메라등이용촬영죄를 범한 범죄자의 재범을 방지하고 건전한 사회 복귀를 도모하며 사회 안전을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 교육, 훈련 및 상담 등을 통하여 위 범죄자의 성에 대한 잘못된 인식을 바로잡고 자기조절능력 및 피해자에 대한 공감능력을 향상시킬 경우 재범 방지에 기여할 수 있다고 합리적으로 기대할 수 있으므로, 수단의 적절성도 인정된다. (다) 침해의 최소성 1) 성폭력 치료프로그램은 성폭력범죄의 원인이 되는 범죄자의 잘못된 의식을 바로잡는 것으로서 재범의 방지를 위한 근본적인 해결책 중 하나이다. 카메라등이용촬영죄가 다른 성폭력범죄에 비하여 경미한 범죄라고 할지라도, 그 역시 다른 성폭력범죄와 마찬가지로 왜곡된 성 의식, 성충동 조절의 실패, 피해자에 대한 공감능력의 부족 등에서 비롯되는 경우가 많아 교육, 훈련 및 상담을 통한 교화의 필요성이 인정된다. 따라서 카메라등이용촬영죄를 범한 사람에 대하여 이수명령을 부과하도록 한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 2) 이수명령조항은 카메라등이용촬영죄로 벌금 이상의 형을 선고할 경우에만 병과하므로(법 제16조 제3항), 사안이 경미하여 검사가 기소유예처분을 하는 경우에는 이수명령이 부과되지 않는다. 벌금 이상의 형을 선고하는 경우 원칙적으로 이수명령을 병과하여야 하지만, 선고유예의 경우는 제외하며, 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 병과하지 아니할 수 있다(법 제16조 제2항 단서). 이수명령조항은 500시간의 범위에서 이수명령을 병과하도록 함으로써 교육시간의 장기화로 인한 기본권의 과도한 제한이 이루어지지 않도록 하고 있다. 법원은 위 시간 범위 내에서 범죄의 경중과 재범의 위험성 등을 종합적으로 고려하여 교육시간을 탄력적으로 결정할 수 있고, 이수명령 대상자는 판결에 대한 상소를 통하여 법원이 결정한 교육시간의 부당함을 다툴 수도 있다. 3) 이수명령을 받을 경우 자신의 의사와 관계없이 일정 기간 동안 일정 장소에 참석하여 교육ㆍ훈련 또는 상담 등 성폭력 치료프로그램을 이수하여야 하는 불이익을 받는다. 이미 신체의 자유가 상당 부분 제한되어 있는 수형자의 경우 위와 같은 불이익이 그다지 큰 불이익이라 보기 어렵다. 수형자가 아닌 사람은 이수명령으로 인하여 생업에 지장을 받을 가능성이 있으나, 법무부는 이들에 대한 야간, 주말, 공휴일 교육도 시행하는 등 생업에 지장을 주지 않기 위한 고려를 하고 있다. 그 밖에 이수명령으로 인한 여가시간의 감소나 이동의 불편함, 교육시간 중 행동의 제약 등은 그다지 큰 불이익이라고 볼 수 없다. 이와 같이 이수명령은 성충동 약물치료, 신상정보 등록ㆍ공개ㆍ고지, 위치추적 전자장치 부착 등 성폭력범죄자에 대한 다른 보안처분에 비하여 기본권을 침해하는 정도가 매우 약한 처분이다. 나아가 성폭력 치료프로그램은 전적으로 타인이나 사회를 위한 것만이 아니라 대상자 자신을 위한 치료이기도 하다. 따라서 카메라등이용촬영죄를 범한 범죄자의 재범을 방지하고 건전한 사회 복귀를 도모하며 사회 안전을 확보한다는 이수명령조항의 입법목적 달성을 위하여, 이수명령과 동일한 효과가 있으면서도 범죄자의 기본권을 덜 침해하는 다른 수단을 찾기 어렵다. 4) 이수명령조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. (라) 법익의 균형성 카메라등이용촬영죄를 범한 범죄자들의 재범을 방지하고 건전한 사회 복귀를 도모하며 사회 안전을 확보하기 위한 공익은 매우 중요한 반면, 이수명령을 부과받음으로써 범죄자들이 받는 일반적 행동자유권에 대한 제한은 상대적으로 경미하다. 따라서 이수명령조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다. (마) 소결 이수명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. (3) 이중처벌금지원칙 위반 여부 이중처벌금지원칙은 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 일사부재리원칙을 선언한 것으로서 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다. 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 거듭 행해질 때 발생하는 문제이다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98 참조). 그런데 이수명령은 그 목적이 과거의 범죄행위에 대한 제재가 아니라 대상자의 건전한 사회복귀의 촉진 및 범죄예방과 사회보호에 있다는 점에서, 형벌과 본질적 차이가 있는 보안처분에 해당한다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바345등 참조). 따라서 동일한 범죄행위에 대하여 이수명령이 형벌과 병과된다고 하여 이중처벌금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. (4) 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단 청구인은 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반됨을 전제로, 이수명령조항의 수범자는 어떠한 행위로 인하여 이수명령이 이루어지는지 예측할 수 없어 이수명령조항도 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않으므로, 청구인의 위 주장은 그 전제가 타당하지 않아 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 신상정보 등록조항, 신상정보 공개 및 고지조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 이 사건 처벌조항 및 이수명령조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 강일원, 재판관 조용호의 신상정보 등록조항과 이 사건 처벌조항에 대한 반대의견 및 아래 8.과 같은 재판관 김창종, 재판관 서기석의 신상정보 등록조항에 대한 법정의견의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 강일원, 재판관 조용호의 신상정보 등록조항과 처벌조항에 대한 반대의견 신상정보 공개조항 및 고지조항에 대한 이 사건 심판청구가 부적법하고, 이수명령조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해가 같다. 그러나 아래 보는 것처럼 신상정보 등록조항에 대한 심판청구는 적법하고, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다. 가. 신상정보 등록조항 당해사건에서 청구인에 대한 유죄판결이 확정되면 청구인은 신상정보 등록대상자가 된다. 그런데 청구인은 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정되므로, 논리적으로는 자신이 유죄임을 전제로 신상정보 등록조항의 위헌 여부를 다투는 것은 허용하기 어렵다. 이 경우 청구인은 자신에 대한 유죄판결이 확정된 다음 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판을 제기하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등). 하지만 이런 법리에 따라 청구인이 신상정보 등록조항의 위헌 여부를 다투려면 유죄 판결이 확정된 뒤 이를 안 때로부터 90일 또는 판결이 확정된 때로부터 1년 이내에 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 제기하여야 한다. 대부분 본인에 대한 유죄판결이 확정된 사실은 그 무렵 알 수 있기 때문에 판결이 확정되고 90일의 짧은 기간 안에만 신상정보 등록조항의 위헌 여부를 다툴 수 있다. 그런데 신상정보 등록조항이 위헌이라고 판단한 법원이 직접 위헌법률심판을 제청한 사건에서 헌법재판소는 등록조항이 당해사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 없다고 판단하였다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27). 그렇다면 신상정보 등록조항의 위헌 여부는 유죄의 확정판결을 받은 피고인만이 짧은 청구기간 안에 헌법소원심판을 통해 다툴 수 있을 뿐 다른 사람은 물론 법원조차 이를 다툴 방법이 없다. 법원의 위헌법률심판제청을 재판의 전제성이 없다는 이유로 막아놓고, 유죄판결이 확정되면 무조건 신상정보 등록 대상이 되는 피고인의 헌법소원심판 청구도 유죄판결이 확정되기 전에는 재판의 전제성이 없다고 하여 봉쇄하는 것은 지나치게 형식적 논리로 기본권 침해를 호소하는 주권자의 권리를 제한하는 것이다. 이런 문제 때문에 우리는 2015헌가27 사건에서 법원이 직접 위헌법률심판을 제청한 경우에는 재판의 전제성을 인정하여야 한다는 논리를 전개하였다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27 결정 중 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 참조). 이런 논리를 받아들일 수 없다면, 당해사건의 피고인 본인이 유죄판결이 확정될 경우에 대비하여 청구한 헌법소원심판은 형식적 논리로 각하할 것이 아니라 최소한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판으로 선해하는 방식으로라도 본안에 나아가 판단해 주어야 한다. 2015년 1년간 전국 1심법원에서 형사재판을 받은 피고인 수가 약 26만 명인데 그 중 유죄판결을 받은 사람의 비율이 83%가 넘고, 성폭력처벌법 위반죄로 재판받은 사람 중 유죄판결을 받은 사람의 비율은 92%가 넘는다. 이 사건에서 청구인은 1심과 항소심에서 유죄판결을 선고받고 상고심에서 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2015년에 상고심에서 파기환송된 형사사건은 2%에 불과하다. 그렇다면 유죄판결이 확정될 가능성이 매우 높은 상황에 처해 있는 청구인의 헌법소원심판청구를 형식적 논리로 각하할 것이 아니라, 재판의 전제성을 폭넓게 인정하거나 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판청구로 보고 본안에 나아가 판단해 주는 것이 옳다. 나. 이 사건 처벌조항 이 사건 처벌조항은 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’라고만 규정하고 있다. 그런데 성적 욕망이나 수치심은 주관적 감정이 개입되는 상대적 개념이다. 따라서 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발’한다는 것이 성적 호기심을 발동시키거나 단순한 부끄러움 또는 불쾌감을 불러일으키면 충분한 것인지, 아니면 더 나아가 ‘음란’의 경우처럼 사람의 존엄성과 가치를 훼손하거나 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르러야 하는 것인지 분명하지 않다. 또한, ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’가 성적 상징성이 확실히 나타나는 특정 신체 부위에 국한되는 것인지 그렇지 않은 다른 신체 부위도 포함하는 것인지 알기 어렵다. 다수의견은 성기ㆍ엉덩이ㆍ여성의 가슴이 여기 포함된다는 것을 어렵지 않게 알 수 있다고 하는데, 여성의 가슴은 포함되고 남성의 가슴이 포함되지 않는 이유가 무엇인지 설명하기는 쉽지 않다. 또 성기나 엉덩이 등도 촬영 구도와 각도나 초점 등에 따라 성적 욕망이나 수치심을 유발하지 않는 예술적 사진이 될 수 있다. 다수의견도 인정하는 것처럼 같은 신체 부위라도 촬영된 구도ㆍ각도ㆍ거리ㆍ초점 등에 따라 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는지 여부가 달라진다. 대법원은 촬영된 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별ㆍ연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장을 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림ㆍ노출 정도ㆍ촬영자의 의도와 촬영 경위ㆍ촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리ㆍ촬영된 원판의 이미지ㆍ특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적ㆍ상대적으로 결정하여야 한다고 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조). 그러나 대법원이 제시한 기준을 보더라도 수범자인 일반 국민으로서는 어떤 경우에 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’를 촬영한 경우에 해당하는지를 알기가 매우 어렵다. 그 결과 법관에 따라 유무죄의 판단이 달라지거나 법집행기관이 이 사건 처벌조항을 자의적으로 해석할 가능성을 배제할 수 없다. 다수의견은 이 사건 처벌조항의 구성요건을 구체적으로 규정하는 것이 입법기술상 어려워 ‘성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’라는 추상적 표현을 사용하는 것이 불가피하다고 한다. 그러나 미국ㆍ캐나다ㆍ영국 등 외국의 입법례를 보면, 촬영이 금지되는 피해자의 신체 부위를 성기와 항문 등과 같이 구체적으로 규정하거나, 촬영이 금지되는 피해자의 행위를 사적 행위로 한정하여 규정하는 방식을 채택하고 있다. 이런 입법례를 보면 이 사건 처벌조항의 구성요건을 보다 구체적이고 자세하게 규정하는 것이 충분히 가능함을 알 수 있다. 이 사건 처벌조항에 기재된 내용만으로는 수범자인 국민이 어떤 행위가 금지되고 어떤 행위는 허용되는지 알기 어렵고 구성요건을 보다 상세하게 하는 입법도 가능하므로, 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(2015. 7. 30. 2014헌마340등 결정 중 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 참조). 8. 재판관 김창종, 재판관 서기석의 신상정보 등록조항에 대한 법정의견의 보충의견 우리는 청구인의 신상정보 등록조항에 대한 심판청구가 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다는 법정의견에 찬성하면서 그 논거를 다음과 같이 보충하는 의견을 밝히고자 한다. 법정의견이 설시한 바와 같이, 신상정보 등록조항은 당해 사건 재판의 결론 및 그 확정 여부에 의하여 비로소 적용될 뿐, 유죄판결이 확정되기 전 단계인 당해 사건 재판에서 적용된다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 반대의견은, 법정의견에 따르면 청구인은 자신에 대한 유죄판결이 확정된 다음 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 신상정보 등록조항에 대한 헌법소원심판을 제기하여야 하는데, 이는 유죄판결이 확정된 후 90일 이내의 짧은 청구기간 내에만 가능하다는 등의 문제가 있다고 지적한다. 그러나 청구인이 신상정보 등록조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구하기 위하여 반드시 유죄판결이 확정될 필요는 없다고 보아야 한다. 청구인이 등록대상 성범죄로 기소만 된 상태이더라도, 장래에 유죄판결이 확정되면 구체적 집행행위 없이 신상정보 등록조항에 따라 신상정보 등록대상자가 될 것임이 확실히 예측되므로, 기본권침해의 자기관련성, 현재성, 직접성 등 적법요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는 것이다. 따라서 등록대상 성범죄로 기소된 사람은 곧바로 헌법재판소에 신상정보 등록조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 물론, 당해 사건이 계속 중인 법원에 당해 사건에서 재판의 전제가 된 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 다음 그 신청이 기각될 경우 같은 법 제68조 제2항에 따라 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 기회에, 신상정보 등록조항에 대하여 같은 법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판도 함께 청구할 수 있다고 할 것이다. 사정이 이와 같다면, 등록대상 성범죄로 기소된 사람이 당해 사건에서 재판의 전제가 된 조항에 대하여 같은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구함에 있어서 위헌제청신청을 하지 않았던 신상정보 등록조항까지 심판대상으로 포함시키면서 신상정보 등록조항에 대한 헌법소원을 같은 법 제68조 제1항에 따른 것이라고 명시하지 않았다 하더라도 이를 선해하여 각하할 것이 아니라 본안에 나아가 판단해 주는 것이 옳다고 본다. 그러나 이 사건 심판청구의 경우 청구인은 신상정보 등록조항에 대하여 당해 사건 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였다가 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 이는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구임이 명백하므로, 이를 같은 법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판청구로 선해하기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 청구인의 신상정보 등록조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다고 보아야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바153

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 제9조

성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제2조 제45조

아동복지법 제17조

항공보안법 제23조

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제14조

아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제2조 제11조 제49조 제50조