전원재판부 2015헌바373, 2017. 5. 25., 합헌

【판시사항】 가. 문화재수리 등에 관한 법률 위반으로 형의 집행유예를 선고받은 문화재수리기술자의 자격을 필요적으로 취소하는 ‘구 문화재수리 등에 관한 법률’(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘문화재수리법’이라 한다) 제47조 제1항 제6호 중 제9조 제4호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 나. 심판대상조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 심판대상조항은 집행이 유예된 문화재수리법위반의 징역형의 형기나 그 집행유예기간과 무관하게 문화재수리기술자 자격을 취소한다. 문화재수리기술자 자격의 취소 여부는 형사판결의 이유부분에 명시된 문화재수리법위반죄에 대한 선택형의 종류를 기준으로 결정되므로, 문화재수리법위반죄와 다른 죄가 동시적 경합범으로 기소되어 한 개의 형을 선고받더라도 심판대상조항에 따라 문화재수리기술자 자격이 취소될지 여부를 충분히 알 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다. 나. 심판대상조항은 문화재수리 업무에 관련된 중대한 위법행위를 한 문화재수리기술자를 즉시 문화재수리업무에서 배제시킴으로써 문화재수리 관련 사무의 전문성과 공정성을 확보하기 위한 것이다. 문화재수리법위반에 대한 징역형 선택 여부는 그와 동시적 경합범 관계에 있는 다른 죄에 대한 형의 선택과는 독립적으로 결정되므로, 문화재수리기술자 자격 취소 여부는 분리 선고를 하는지 여부와는 무관하다. 법원은 구체적인 정황 및 죄질을 고려하여 벌금형을 선택함으로써 문화재수리기술자 자격이 취소되지 않도록 할 수 있다. 집행유예기간이 종료되면 결격사유가 해소되어 문화재수리기술자 자격을 재취득할 수 있으므로, 심판대상조항에 의해 문화재수리기술자 자격이 영구적으로 박탈되는 것도 아니다. 또한 문화재수리법위반죄로 형의 집행유예를 받은 문화재수리기술자의 자격을 임의로 취소할 경우 문화재수리업무의 전문성과 공정성이라는 입법목적을 심판대상조항만큼 달성하기 어렵다. 심판대상조항의 입법목적과 청구인의 기본권 제한 사이에 균형관계도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 다. 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대한 형을 정함에 있어 문화재수리법위반에 대해 징역형을 선택할지 여부는 그와 경합범으로 기소된 죄에 대한 징역형 선택 여부와 독립적으로 판단된다. 따라서 문화재수리법위반과 경합범으로 기소된 다른 죄의 경중이 심판대상조항에 따른 문화재수리기술자 자격 취소 여부에 영향을 끼치지 않으므로, 문화재수리법위반이 다른 죄와 별도로 기소되는 경우와 동시적 경합범으로 기소되는 경우 사이에 심판대상조항에 의한 차별취급은 존재하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 보충의견 문화재수리법위반죄가 비교적 경미하여 징역형의 선고유예가 적정한 경우에도 단지 자격 취소를 피하기 위하여 벌금형을 선택하도록 하는 것은 법관의 양형 재량을 제한하여 책임에 상응하는 처벌을 부과하지 못하게 할 우려가 있다. 다른 범죄와 동시적 경합범으로 처벌됨으로써 집행유예기간이 늘어나는 경우, 문화재청장이 자격취소할 수 있는 기간도 늘어나게 되어 자격취소처분이 있기까지 문화재수리기술자의 법적 지위는 보다 불안정해진다. 문화재청장의 자격취소처분이 있은 후에는 집행유예기간 동안 문화재수리기술자 자격 재취득이 불가능하게 되므로, 다른 범죄와 동시적 경합범으로 처벌된다는 우연한 사정으로 자격취득 결격기간이 길어지는 문제도 발생한다. 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않으나, 위와 같은 문제를 해결하기 위해 경합범 분리 선고 규정을 두는 것이 입법론적으로 바람직하다. 【심판대상조문】 구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제6호 중 제9조 제4호에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항 구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것) 제9조 【참조판례】 가. 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등, 판례집 26-2상, 242, 254 헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208, 판례집 26-2상, 505, 519 다. 헌재 2005. 12. 22. 2005헌바50, 판례집 17-2, 729, 737 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 양○선(2015헌바373) 대리인 변호사 정현석 2. 오○철(2015헌바382) 대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 연운희 외 2인 당해사건 1. 서울행정법원 2015구합64190 문화재수리기술자 자격취소처분 취소청구의 소(2015헌바373) 2. 서울행정법원 2015구합65421 문화재수리기술자 자격취소처분 취소청구의 소(2015헌바382) [주 문] 구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제6호 중 제9조 제4호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 사건개요 가. 2015헌바373 (1) 청구인 양○선은 문화재수리기술자이다. 청구인 양○선은 2014. 12. 4. 청주지방법원 충주지원에서 문화재수리 등에 관한 법률위반과 도로교통법위반의 경합범으로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았고(청주지방법원 충주지원 2014고합52), 위 판결은 확정되었다. (2) 문화재청장은 2015. 5. 21. 청구인 양○선이 위와 같이 문화재수리 등에 관한 법률위반으로 형의 집행유예를 선고받았다는 이유를 들어 문화재수리 등에 관한 법률 제47조 제1항 제6호, 제9조 제4호에 따라 위 청구인의 문화재수리기술자 자격을 취소하였다. (3) 청구인 양○선은 문화재청장을 상대로 자격취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2015구합64190), 소송 계속 중 문화재수리 등에 관한 법률 제9조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울행정법원 2015아11224). 서울행정법원은 2015. 10. 22. 취소소송 및 위헌법률심판제청신청을 모두 기각하였다. 청구인 양○선은 2015. 11. 6. 위 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2015헌바382 (1) 청구인 오○철은 문화재수리기술자이다. 청구인 오○철은 2014. 12. 4. 청주지방법원 충주지원에서 문화재수리 등에 관한 법률위반과 특정경제범죄 처벌 등에 관한 특례법위반(사기) 등의 경합범으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았고(청주지방법원 충주지원 2014고합52), 위 판결은 확정되었다. (2) 문화재청장은 2015. 5. 21. 청구인 오○철이 위와 같이 문화재수리 등에 관한 법률위반으로 형의 집행유예를 선고받았다는 이유를 들어 문화재수리 등에 관한 법률 제47조 제1항 제6호, 제9조 제4호에 따라 위 청구인의 문화재수리기술자 자격을 취소하였다. (3) 청구인 오○철은 문화재청장을 상대로 자격취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2015구합65421), 소송 계속 중 문화재수리 등에 관한 법률 제47조 제1항 제6호, 제9조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울행정법원 2015아11033). 서울행정법원은 2015. 10. 6. 위헌법률심판제청신청을 기각하였고, 2015. 10. 7. 취소소송도 기각하였다. 청구인 오○철은 2015. 11. 13. 위 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 이 사건 심판대상은 자격취소처분의 취소를 구하는 당해사건들에 적용되는 구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘문화재수리법’이라 한다) 제47조 제1항 제6호 중 제9조 제4호에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것) 제47조(문화재수리기술자의 자격취소 등) ① 문화재청장은 문화재수리기술자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하거나 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 기간을 정하여 그 자격의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제2호 또는 제6호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 자격을 취소하여야 한다. 6. 제9조 각 호의 어느 하나에 해당하여 문화재수리기술자가 될 수 없는 경우 [관련조항] 구 문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13965호로 개정되기 전의 것) 제9조(문화재수리기술자의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 문화재수리기술자가 될 수 없다. 1. 미성년자 2. 금치산자 또는 한정치산자 3.「건축사법」(실측설계 도서의 작성업무를 하는 자만 해당한다) 또는 이 법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(그 집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자 4. 제3호에 따른 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자 제47조(문화재수리기술자의 자격취소 등) ① 문화재청장은 문화재수리기술자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하거나 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 기간을 정하여 그 자격의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제2호 또는 제6호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 자격을 취소하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 자격을 취득한 경우 2. 자격정지 처분을 받고도 계속하여 그 업무를 한 경우 3. 문화재수리 중에 지정문화재를 파손하거나 훼손한 경우 4. 제6조에 따라 지켜야 할 사항을 위반하여 문화재수리등을 한 경우 5. 제8조 제2항을 위반하여 문화재수리기술자가 자격을 취득한 기술 분야 외의 다른 분야의 문화재수리등의 업무를 한 경우 7. 제10조 제3항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자 자격증을 대여한 경우 8. 제10조 제4항을 위반하여 둘 이상의 문화재수리업자등에게 중복하여 취업한 경우 9. 제33조 제2항을 위반하여 정당한 사유 없이 문화재수리 현장을 이탈한 경우 10. 제37조 제1항에 따른 시정명령 등 필요한 조치를 이행하지 아니한 경우 청구인들의 주장 가. 심판대상조항만으로는 문화재수리법위반의 동시적 경합범에 대해 하나의 형이 선고된 경우 자격 취소 요건에 해당되는지 불분명하다. 문화재수리법위반의 동시적 경합범에 대해 하나의 형이 선고될 것인지 문화재수리법위반에 대해서만 따로 형이 선고될 것인지도 불분명하다. 문화재수리법위반의 동시적 경합범에 대해 하나의 형이 선고된 경우 문화재수리법위반에 대해서는 선고가 유예된 것인지도 불분명하다. 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 나. 심판대상조항은 문화재수리법위반의 동시적 경합범에 대한 분리 선고 규정을 두지 않았고, 문화재수리법위반으로 인한 집행유예 선고를 문화재수리기술자 자격의 필요적 취소 사유로 규정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반된다. 심판대상조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. 다. 심판대상조항은 문화재수리법위반으로만 기소된 사람과 문화재수리법위반과 다른 죄의 경합범으로 기소된 사람을 문화재수리기술자 자격 취소에 있어 차별 취급하므로 평등원칙에 위반된다. 판단 문화재수리란 지정문화재 등의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상방지 조치를 말한다(문화재수리법 제2조 제1호). 문화재수리는 문화재의 원형보존에 가장 적합한 방법과 기술을 사용하여야 하므로(문화재수리법 제3조), 문화재에 대한 전문지식과 기술이 있는 사람이 담당해야 한다. 이와 같은 취지에서 문화재수리법은 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자 자격제도를 두고 있다. 문화재수리기술자란 문화재수리에 관한 기술적인 업무를 담당하고 문화재수리기능자의 작업을 지도ㆍ감독하는 사람으로서 문화재수리법 제10조에 따른 문화재수리기술자 자격증을 발급받은 사람을 말한다(문화재수리법 제2조 제2호). 문화재수리법은 문화재수리기술자 자격제도를 침해하는 행위에 대해 징역형 또는 벌금형의 형사처벌, 과태료, 자격취소, 등록취소 등의 행정제재를 마련해 두고 있다(문화재수리법 제58조 내지 제62조). 가. 명확성원칙 위반 여부 법치국가원리에서 도출되는 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한 입법에 대하여 요구된다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자로 하여금 법규의 의미 내용을 알 수 있을 정도로 예측가능성이 있는지 여부 및 법을 해석ㆍ집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있을 정도로 충분한 의미 내용을 규율하고 있는지 여부 등으로 판단할 수 있다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등). 명확성원칙 위반에 관한 청구인 오○철의 주장은 ① 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 하나의 형이 선고된 경우 그 형이 문화재수리기술자 자격 취소의 요건에 해당되는지 여부가 불분명하다는 주장과, ② 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 하나의 형을 선고할지, 아니면 문화재수리법위반에 대하여 따로 형을 선고할지가 불분명하다는 주장, ③ 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 하나의 형이 선고된 경우 문화재수리법위반에 대해서는 형의 선고가 유예되었는지 여부가 불분명하다는 주장이다. 청구인 양○선도 ①과 같이 주장한다. 이하에서 차례로 살펴본다. 법정형이 선택적으로 규정되어 있는 죄들 사이의 동시적 경합범에 대한 유죄 판결은 법원이 각 죄별로 어떠한 법정형을 선택하였는지를 법령의 적용 부분에 명시한다(형사소송법 제323조 제1항). 심판대상조항은 집행이 유예된 문화재수리법위반의 징역형의 형기나 그 집행유예기간과 무관하게 문화재수리기술자 자격을 취소한다. 따라서 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범으로 기소되어 한 개의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 문화재수리기술자는 형사판결의 이유 중 문화재수리법위반에 대하여 징역형이 선택되었으므로 심판대상조항에 따라 자신의 자격이 취소될 것임을 충분히 알 수 있다. 일반법인 형법 제37조 전단과 제38조에 의하면, 법원은 동시적 경합범에 대해서 한 개의 형을 선고하여야 한다. 문화재수리법에는 이 규정의 적용을 배제하는 내용의 분리 선고 규정이 없으므로, 법원은 문화재수리법위반과 다른 죄와의 동시적 경합범 사건에서 변론을 분리하여 문화재수리법위반에 대해 별개의 형을 선고할 수 없고 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6311 판결 등 참조). 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 하나의 형을 선고할지 여부에 관하여 법원의 자의적인 법해석이나 집행 가능성은 배제된다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208 참조). 같은 이유로, 법원은 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 문화재수리법위반만 분리하여 형의 선고를 유예할 수 없다. 따라서 문화재수리법위반의 선고유예 여부에 관한 명확성원칙 위반 문제도 발생하지 않는다. 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다. 나. 직업선택의 자유 침해 여부 심판대상조항은 문화재수리 업무에 관련된 중대한 위법행위를 한 문화재수리기술자를 즉시 문화재수리 업무에서 배제시킴으로써 문화재수리 관련 사무의 전문성과 공정성을 확보한다. 이와 같이 문화재수리 관련 사무의 전문성과 공정성을 확보함으로써 문화재의 원형보존을 통한 전통문화의 계승을 실현할 수 있다. 심판대상조항은 공공복리의 구체적 표현으로서 헌법 제9조에 규정된 “전통문화의 계승”이라는 정당한 목적을 효과적으로 달성한다. 심판대상조항에 대한 입법대안으로 동시적 경합범 선고시 문화재수리법위반 부분에 관한 분리 선고 규정을 두는 것과 문화재수리기술자 자격을 임의적으로 취소하는 것을 상정할 수 있다. 먼저 분리 선고 규정을 두는 것에 대하여 보면, 심판대상조항에 의한 문화재수리기술자 자격 취소 여부는 문화재수리법위반에 대해 징역형이 선택되는지 여부에 달려있다. 문화재수리법위반에 대한 징역형 선택 여부는 그와 동시적 경합범 관계에 있는 다른 죄에 대한 형의 선택과는 독립적으로 결정되므로, 문화재수리기술자 자격 취소 여부는 분리 선고를 하는지 여부와는 무관하다. 문화재수리법위반이 다른 죄와 동시적 경합범으로 기소된 경우에도, 법원은 문화재수리기술자 자격이 취소될 수도 있다는 사정을 고려하여 구체적인 정황 및 죄질에 비추어 법 위반의 정도가 낮은 경우에는 문화재수리법위반에 대하여 벌금형을 선택하여 문화재수리기술자 자격이 취소되지 않도록 할 수 있다. 또한 경합범가중은 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분의 1까지 가중하는 것이므로, 분리 선고를 할 때의 본형의 합계가 경합범가중을 하여 선고한 하나의 형보다 길어질 수 있다. 이와 같이 본형의 합계가 길어질 수도 있는 이상 문화재수리법위반죄에 대하여 징역형을 선택하고 분리 선고를 하여 집행유예기간을 짧게 정할 수 있다 하더라도, 형량을 전체적으로 평가할 때 분리 선고를 하는 것이 하나의 형을 선고하는 것에 비하여 피고인에게 항상 유리하다고 단정할 수 없다. 분리 선고 규정을 둘 경우 집행유예기간을 짧게 정하여 좀 더 빨리 문화재수리기술자 자격을 재취득할 여지도 있으나, 집행유예기간 동안 문화재수리기술자 자격 재취득이 제한되는 것은 심판대상조항에 의한 기본권제한 효과가 아니라 문화재수리기술자 자격의 결격사유를 규정한 문화재수리법 제9조 제4호 자체에 의한 효과이므로 심판대상조항에 의한 기본권 제한과는 직접적인 관련이 없다. 집행유예기간이 종료되면 결격사유가 해소되어 문화재수리기술자 자격을 재취득할 수 있으므로, 심판대상조항에 의해 문화재수리기술자 자격이 영구적으로 박탈되는 것도 아니다. 분리 선고를 한다면 동시적 경합범으로 선고할 때보다 문화재수리법위반에 대한 선고형이 명확하게 밝혀질 수는 있다. 하지만 심판대상조항이 문화재수리법위반으로 인한 형의 집행유예를 문화재수리기술자 자격의 취소 요건으로 규정하고 있고 분리 선고 여부와 문화재수리법위반에 대한 형의 집행유예 여부가 무관한 이상, 청구인들이 침해의 최소성에서 제기하는 문제가 분리 선고를 통해 해결되지는 않는다. 입법대안 중 임의적 취소에 관하여 보건대, 문화재수리법위반으로 집행유예를 선고받은 문화재수리기술자에 대해서 그 자격을 임의로 취소하게 되면, 문화재수리법의 벌칙조항에 규정된 중대한 위법행위를 한 사람조차 즉시 문화재수리 업무에서 배제시킬 수 없다. 부정한 방법으로 문화재수리업무를 하려는 시도에 대한 사전적 억지력 역시 떨어진다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 심판대상조항이 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 청구인의 직업 선택의 자유를 더 제한하는 것으로 볼 수 없다. 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다. 문화재수리법위반으로 집행유예를 선고받은 사람들을 문화재수리업무에서 배제하여 문화재수리업무의 전문성과 공정성을 담보하여야 할 공익은 매우 중요한 반면, 문화재수리기술자 자격이 취소된 사람들에 대한 직업 선택의 자유 제한은 상대적으로 경미하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 평등원칙 위반 여부 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범에 대한 형을 정함에 있어 문화재수리법위반에 대해 징역형을 선택할지 여부는 그와 경합범으로 기소된 죄에 대한 징역형 선택 여부와 독립적으로 판단된다. 심판대상조항에 따르면 문화재수리법위반과 다른 죄의 동시적 경합범으로 기소되어도 문화재수리법위반에 대하여 징역형이 선택된 경우에만 문화재수리기술자 자격이 취소된다. 이와 같이 문화재수리법위반과 경합범으로 기소된 다른 죄의 경중이 심판대상조항에 따른 문화재수리기술자 자격 취소 여부에 영향을 끼치지 않으므로, 문화재수리법위반이 다른 죄와 별도로 기소되는 경우와 동시적 경합범으로 기소되는 경우 사이에 심판대상조항에 의한 차별취급은 존재하지 않는다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌바50 참조). 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 보충의견 우리는 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않으나, 입법론적으로 경합범 분리 선고 규정을 두는 것이 바람직하다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다. 가. 형법은 경합범을 동시에 판결할 때에는 가중주의를 취하고 있으므로, 각 죄에 정한 형이 징역형인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 장기에 그 2분의 1까지 가중하여 처벌하는 등 하나의 형으로 선고하여야 한다(형법 제38조 제1항 제2호). 따라서 문화재수리법위반죄와 다른 범죄가 경합범으로 처벌되는 경우 경합범 가중으로 인하여 징역형 및 그에 따른 집행유예기간이 늘어나게 됨으로써, 문화재수리법위반의 불법에 상응하여 자격취소의 제재를 부과하려는 심판대상조항의 취지가 관철되지 못하는 부작용이 발생하게 된다. 우선 문화재수리법위반죄가 비교적 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 징역형의 선고유예를 할 수 있음에도, 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되는 때에는 경합범 가중으로 인하여 선고유예를 할 수 없고 집행유예를 해야만 하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 문화재수리법위반죄만 분리하여 처벌되었다면 문화재수리기술사 자격이 취소되지 않았을 것인데, 경합범 분리 선고 규정이 없는 탓에 자격이 취소되는 불이익을 받게 된다. 물론 법원이 위와 같은 상황을 피하기 위하여 문화재수리법위반죄에 대하여 벌금형을 선택하여 문화재수리기술사 자격이 취소되지 않도록 할 수 있을 것이다. 그러나 구체적인 사안 및 죄질에 비추어 징역형의 선고유예가 적정한 경우에도 단지 자격 취소를 피하기 위하여 벌금형을 선택하도록 하는 것은 법관의 양형 재량을 제한하여 책임에 상응하는 처벌을 부과하지 못하게 할 우려가 있다. 뿐만 아니라 다른 범죄와 동시적 경합범으로 처벌된다는 우연한 사정으로 분리 선고를 받는 경우보다 집행유예기간이 늘어남에 따라 문화재수리기술자의 법적 지위가 보다 불리하게 되는 부작용이 발생하게 된다. 즉 문화재청장은 문화재수리기술자가 문화재수리법위반죄로 형의 집행유예를 선고받기만 하면 언제든지 그 자격을 취소할 수 있는 것이 아니라, 그 집행유예기간이 경과하기 전까지만 자격취소처분을 할 수 있으므로, 심판대상조항은 자격취소사유만 규정한 것이 아니라 자격취소기간까지 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 다른 범죄와 동시적 경합범으로 처벌됨으로써 집행유예기간이 늘어나는 경우, 문화재청장이 자격취소할 수 있는 기간도 늘어나게 되어 자격취소처분이 있기까지 문화재수리기술자의 법적 지위는 보다 불안정해진다. 그리고 문화재청장의 자격취소처분이 있은 후에는 집행유예기간 동안 문화재수리기술자 자격 재취득이 불가능하게 되므로(문화재수리법 제9조 제4호 참조), 다른 범죄와 동시적 경합범으로 처벌된다는 우연한 사정으로 자격취득 결격기간이 길어지는 문제도 발생한다. 나. 한편 다른 법률에도 심판대상조항과 같이 일정한 형의 선고를 받은 경우 필요적으로 자격을 취소하도록 하는 입법례가 다수 있는데, 대상범죄의 범위를 당해 법률 위반 또는 특정한 범죄로 한정하지 않은 경우와 한정한 경우로 나눌 수 있다. 전자의 경우 경합범 처리에 따른 문제가 발생하지 않으므로 경합범 분리 선고 규정을 두고 있지 않으나(변호사법, 법무사법, 공인노무사법, 공인회계사법, 행정사법, 변리사법, 건축사법 등), 후자의 경우에는 대체로 경합범 분리 선고 규정을 두고 있거나 최근에 이를 도입하였다(공인중개사법 제10조의2, 국가공무원법 제33조의2, 새마을금고법 제21조의2, 수산업협동조합법 제51조의2, 지방공무원법 제31조의2 등). 심판대상조항은 대상범죄의 범위를 건축법 또는 문화재수리법을 위반한 경우로 한정하고 있는바, 위와 같은 일반적인 입법례에 비추어 보아도 경합범 분리 선고 규정을 두는 것이 바람직하다. 다. 심판대상조항은 문화재수리법위반죄로 집행유예를 선고받은 경우 문화재수리기술자의 자격을 필요적으로 취소하고자 하는 것이므로, 자격의 취소 여부는 그 불법성과 죄질에 따라 선고된 문화재관리법위반죄만의 형량을 기준으로 결정되어야 함이 원칙이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 다른 범죄와 동시적 경합범으로 처벌된다는 우연한 사정으로 인하여 책임에 상응하는 제재의 부과라는 원칙에 부합하지 못하는 여러 가지 부작용이 발생하게 되므로, 경합범 분리 선고 규정을 둠으로써 이를 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 하겠다. 재판관 김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌바373

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건축법

대한민국헌법 제9조 제11조

형법 제37조

[ 참조판례 ]

2005헌바50
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결
대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6311 판결
2011헌바32
2013헌바208

[ 참조판례 체계도 ]