전원재판부 2015헌마1056, 2016. 3. 31.

【판시사항】 가. 제20대 국회의원 선거 및 제19대 대통령 선거에서 투표지분류기 등을 이용하는 행위(이하 ‘이 사건 개표 행위’라 한다)의 공권력행사성 인정 여부(소극) 나. 공직선거의 개표를 보조하기 위하여 기계장치 등을 이용할 수 있도록 규정한 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제178조 제2항(이하 ‘이 사건 개표 조항’이라 한다)이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 개표 행위는 선거일의 지정, 선거인명부의 작성, 후보자 등록, 투ㆍ개표 관리, 당선인 결정 등 여러 행위를 포괄하는 집합적 행위인 선거관리라는 일련의 과정에서 하나의 행위에 불과하고, 그 자체로는 국민의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 공권력 작용의 준비행위 또는 부수적 행위이다. 따라서 이 사건 개표 행위는 투표 결과를 집계하기 위한 단순한 사실행위에 불과하여 그 자체로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 나. (1) 선거권은 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공정한 개표절차에 의해 정확한 선거결과로 반영될 때에만 제대로 보장되므로 이 사건 개표 조항에 의하여 개표절차가 공정하게 진행되지 아니할 경우 선거권이 제한될 수 있다. 다만, 이 사건 투표지분류기 등 이용 문제는 선거권 행사결과를 확인하는 개표절차를 입법을 통해 형성하는 것이므로 입법권이 자의적으로 행사되어 현저하게 불합리하고 불공정한 입법이 되었다고 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. (2) 이 사건 개표 조항은 개표사무에 소모되는 예산 및 인력 절감, 개표의 신속성과 정확성 제고를 위하여 마련된 조항이다. 선거관리위원회의 개표실무에 따르면, 이 사건 투표지분류기 등에 의하여 후보자 또는 정당별로 분류된 투표지를 넘겨받은 개표사무원은 육안으로 잘못 분류된 투표지(혼표)나 무효표가 있는지 여부를 심사ㆍ확인하여 무효표와 후보별 유효표로 다시 분류하는 절차를 거치고, 다시 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회 위원 및 위원장이 육안으로 투표지 확인 및 득표수 검열을 한다. 따라서 이 사건 개표 조항에 근거하여 이 사건 투표지분류기 등을 이용한다고 하여 공직선거법상 육안에 의한 확인ㆍ심사ㆍ검열이 완전히 배제되는 것은 아니다. 또한 개표 이후에도 실물 투표지를 봉인하여 그 당선인의 임기 중 보관하도록 하고 있으므로(공직선거법 제184조, 제186조), 선거 이후에 실물 투표지를 통하여 충분히 투표결과를 검증할 수 있고, 공직선거법은 개표의 공정성을 확보하기 위하여 개표참관인, 관람인 등 여러 가지 제도를 두고 있다. 위와 같은 내용을 종합해 볼 때, 이 사건 개표 조항에서 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 등을 이용할 수 있도록 한 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권을 침해하였다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제170조 제1항 공직선거법(2010. 3. 12. 법률 제10067호로 개정된 것) 제170조 제2항 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제178조 제2항 【참조조문】 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제178조 제3항, 제184조, 제186조 【참조판례】 헌재 2013. 8. 29. 2012헌마326, 판례집 25-2상, 553, 557-558 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 박○정 외 49인(2015헌마1056) 2. 이○용 외 3017인(2015헌마1172) 3. 장○덕 외 937인(2016헌마37) 청구인들 대리인 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인 [주 문] 1. 이 사건 심판청구 중 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제178조 제2항에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 공직선거법상 대통령 및 국회의원의 선거권이 있는 사람들이다. 청구인들은, 중앙선거관리위원회가 2002년 6ㆍ13 지방선거 개표사무의 보조를 위하여 투표지분류기를 도입한 이래로 현재까지 공직선거의 개표에 투표지분류기, 보고용 컴퓨터, 선거관리시스템 등의 기계장치 또는 전산조직(이하 ‘이 사건 투표지분류기 등’이라 한다)을 이용한 것이 선거개표의 공정성을 해치는 위헌적인 요소가 있다고 주장하며, 투표가 끝난 후 투표함 등을 관할구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회에 송부하도록 규정한 공직선거법 제170조 제1항, 제2항 및 개표절차에서 기계장치와 전산조직을 이용할 수 있도록 규정한 공직선거법 제178조 제2항, 그리고 앞으로 실시될 제20대 국회의원선거와 제19대 대통령선거에서 이 사건 투표지분류기 등을 이용하는 것의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 심판대상 이 사건의 심판대상은 ① 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제170조 제1항 및 공직선거법(2010. 3. 12. 법률 제10067호로 개정된 것) 제170조 제2항(이를 합하여 이하 ‘이 사건 투표함 송부 조항’이라 한다), ② 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제178조 제2항(이하 ‘이 사건 개표 조항’이라 한다) 및 ③ 제20대 국회의원 총선거와 제19대 대통령선거에서 투표지분류기, 보고용 컴퓨터, 선거관리시스템 등의 기계장치 또는 전산조직을 사용하는 행위(이하 ‘이 사건 개표 행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상 조항은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지]와 같다. [심판대상 조항] 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제170조(투표함 등의 송부) ① 투표관리관은 투표가 끝난 후 지체없이 투표함 및 그 열쇠와 투표록 및 잔여투표용지를 관할구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회에 송부하여야 한다. 공직선거법(2010. 3. 12. 법률 제10067호로 개정된 것) 제170조(투표함 등의 송부) ② 제1항의 규정에 의하여 투표함을 송부하는 때에는 후보자별로 투표참관인 1인과 호송에 필요한 정복을 한 경찰공무원을 2인에 한하여 동반할 수 있다. 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제178조(개표의 진행) ② 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 유ㆍ무효별 또는 후보자(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에서는 정당을 말한다)별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있다 3. 청구인들의 주장 요지 가. 이 사건 투표지분류기 등을 이용한 개표 행위는 컴퓨터에 관한 전문지식이 없는 일반인으로서는 투표지에 기표된 이미지를 인식하고 득표수를 합산하는 과정의 검증이 곤란하고, 제어용 컴퓨터의 보안이 취약하며, 득표수 자동집계 과정에서 혼표가 발생할 가능성이 있으므로 개표에 이 사건 투표지분류기 등을 이용할 수 있도록 규정한 이 사건 개표 조항 및 이 사건 개표 행위는 선거공개의 원칙에 반한다. 나. 투표소에서 직접 개표하지 아니하고, 투표함을 투표소에서 개표소로 이동하여 집중개표하도록 한 것은 개표에 이 사건 투표지분류기 등과 같은 기계장치를 이용할 수밖에 없게 만들어 역시 위헌이다. 4. 이 사건 투표함 송부 조항에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하며, 헌법소원청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 헌법소원청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 헌법소원청구는 부적법한 것이 된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544 참조). 청구인들은 심판청구서의 청구취지에서 이 사건 투표함 송부 조항의 위헌확인을 구하고 있을 뿐, 청구이유에서 위 조항에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하지 아니하고 있으므로 이 사건 투표함 송부 조항에 대한 심판청구 부분은 부적법하다. 5. 이 사건 개표 행위에 대한 판단 이 사건 개표 행위는 선거일의 지정, 선거인명부의 작성, 후보자 등록, 투ㆍ개표 관리, 당선인 결정 등 여러 행위를 포괄하는 집합적 행위인 선거관리라는 일련의 과정에서 하나의 행위에 불과한 것이어서, 그 자체로는 국민의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 공권력 작용의 준비행위 또는 부수적 행위이다. 개표 결과 각 후보자 및 정당이 얻은 구체적인 유표투표수가 각 후보자들의 당락을 결정할 뿐이므로, 이 사건 개표 행위는 투표 결과를 집계하기 위한 단순한 사실행위에 불과하여 그 자체 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 대한 심판청구도 부적법하다. 6. 이 사건 개표 조항에 대한 판단 가. 공직선거법상 개표절차 개관 (1) 개표 개표란 투표함을 열어 선거인이 투표한 투표지의 효력을 결정하고 각 후보자의 득표수를 집계하여 투표의 결과를 확정ㆍ공표하는 것으로서, 공직선거에서 투표를 통해 표현된 국민의 의사를 수치로 산출하여 당선자를 확정짓는 절차이다. 개표는 당선자 확정의 정당성 내지 당위성을 부여하는 근거가 되므로 그 절차는 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다)에서 정하고 있다. 개표는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 이를 행하고(법 제172조 제1항) 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 사전에 공고한 개표소에서 진행되며(법 제173조 제1항), 개표사무를 보조하는 개표사무원도 선거일 전 3일까지 그 성명을 공고한다(법 제174조 제1항). 투표함을 개함할 때에도 개표참관인의 참관 하에 투표함의 봉쇄와 봉인을 검사한 후 이상이 없을 경우에 이를 열어야 하고, 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장은 투표수를 계산하여 투표록에 기재된 투표용지 교부수와 대조하여야 한다(법 제177조 제1항, 제2항). 후보자별 득표수의 공표에 앞서 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명ㆍ날인하여야 하며(법 제178조 제3항), 개표가 끝난 때에는 투표지를 유효ㆍ무효로 구분하고, 유효투표지는 후보자별로 구분하여 포장한 후 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장이 봉인하여야 한다(법 제184조). (2) 개표관리 실무절차 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회의의 구체적인 개표 절차에 대해서는 공직선거법이나 공직선거관리규칙 등에 명시적인 규정을 두고 있지 아니하다. 다만 선거관리위원회의 개표관리 매뉴얼 등에 의하면 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회의 개표사무는 다음과 같이 이루어지고 있음을 알 수 있다. 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 개표를 위하여 개함부, 투표지분류기 운영부, 심사ㆍ집계부, 정리부 등을 운영한다. 먼저 ‘개함부’는 투표함에 이상이 없는 경우, 투표구별로 투표함을 열고 투표지를 꺼내 후보자별 구분 없이 한 장씩 펼쳐 일정한 방향으로 가지런히 정리한 다음, 정리한 투표지와 해당 투표구의 투표록 사본, 오ㆍ훼손된 투표지를 투표지분류기 운영부로 인계한다. ‘투표지분류기 운영부’는 개함부에서 인계받은 투표지를 투표지분류기를 이용하여 후보자 또는 정당별로 분류하고 100매 단위로 고무밴딩을 하며, 어느 후보자 또는 정당에게 기표한 것인지 명확하지 않은 투표지는 미분류투표지로 분류한다. 미분류투표지는 중복기표, 구분선상 기표, 인주가 번진 기표, 일부 현출 기표 등으로 정상 기표되지 않은 투표지와 무효투표지를 말하는데, 사퇴ㆍ사망ㆍ등록무효된 후보자의 경우도 미분류투표지로 분류된다. 투표지분류기 운영부는 투표지분류기에서 투표지를 분류한 내역이 기재된 개표상황표를 출력하여 이상 유무를 확인한 후 투표지와 함께 심사집계부로 인계한다. ‘심사ㆍ집계부’는 개표사무원이 사전에 지정받은 후보자 또는 정당별로 분류된 투표지가 당해 후보자 또는 정당의 것인지 여부(다른 후보자 또는 정당의 투표지가 들어있는지 여부 및 무효로 처리되어야 할 투표지가 들어있는지 여부 포함)와 그 매수를 육안으로 전량 확인하고, 다시 계수기를 이용하여 100매 묶음의 매수를 재확인한 다음, 미분류투표지는 유효표와 무효표로 구분하고 유효표는 다시 각 후보자별로 심사ㆍ분류하여 후보자 또는 정당별로 분류된 투표지에 합산한 후 투표지분류기 운영부에서 출력한 개표상황표의 득표수에 합산 기재하여 이를 위원검열석으로 인계한다. 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회 위원은 심사ㆍ집계부로부터 인계받은 투표지와 개표상황표를 육안으로 검열한 후 개표상황표에 날인하며, 위원장은 개표상황표에 기재된 투표구 단위로 후보자별 득표수를 공표하여 최종 개표결과를 확정한다. 한편, 보고담당 직원은 위원장이 개표상황표를 공표하면 개표상황표에 의하여 정당ㆍ후보자별 득표수를 전산 입력하고, 보고책임자는 정당ㆍ후보자별 득표수 이상 유무, 부서별 책임사무원란 서명, 위원의 서명 또는 날인 및 투표지 분류 개시시각, 위원장 공표시각 기재여부를 확인한 후 전송ㆍ보고한다. 마지막으로 ‘정리부’는 후보자 또는 정당별로 구분된 유효표, 무효표를 투표구별로 하나의 투표지 정리ㆍ보관 상자에 넣고, 보조덮개에 개표상황표 사본을 붙인 후 상자를 덮고, 상자 상단에 선거명, 선거구명, 투표구명을 기재한 후 봉함테이프로 밀봉하여 위원장 사인으로 봉인한다. 나. 이 사건 개표 조항의 입법연혁 공직선거법은 1994. 3. 16. 제정 당시 개표관리에 있어 기계장치 등의 이용 여부에 관하여 직접 규율하지는 아니하고, 다만 개표절차에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정하도록 위임하고 있었다(구 ‘공직선거및선거부정방지법’ 제178조 제4항). 공직선거관리규칙이 1994. 5. 28. 제정되면서 위 법률조항의 위임에 따라 “개표에 있어서 투표지를 계산하거나 검산할 때에는 계수기 또는 전산조직을 이용할 수 있다.”고 규정되었다가(제99조 제3항), 2002. 3. 21. “개표에 있어서 투표지를 유ㆍ무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있다.”고 개정되었다. 그에 따라 2002. 6. 13. 제3회 전국동시지방선거에서 투표지분류기를 처음 이용하였다. 이는 특히 동시에 여러 가지의 선거가 실시되는 동시지방선거의 특성상 기계장치에 의한 개표작업 보조의 필요성이 더욱 커짐에 따른 것이다. 2014. 1. 17. 공직선거법이 개정되면서 위 공직선거관리규칙의 내용이 공직선거법 제178조 제2항으로 신설되어 공직선거의 개표사무에 투표지분류기를 이용하는 것에 대해 공직선거법상 근거가 마련되었고, 공직선거관리규칙 제99조 제3항은 삭제되었다. 다. 제한되는 기본권 및 심사기준 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”고 규정하고 있는데, 선거권이란 국민이 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 공무원을 선출하는 권리를 말한다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283등 참조). 이러한 선거권은 유권자가 자유롭게 후보자를 투표할 뿐 아니라, 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공정한 개표절차에 의해 정확한 선거결과로 반영될 때에만 제대로 보장된다. 이처럼 공정한 개표절차가 진행되기 위해서는 개표절차에 대한 관리ㆍ감독이 제대로 이루어져야 한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마326 참조). 따라서 이 사건 개표 조항에 의하여 개표절차가 공정하게 진행되지 아니할 경우 선거권이 제한될 수 있다. 다만, 선거권은 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 것으로서 선거법의 제정에 따라 비로소 구체화된다. 그런데 개표절차에 이 사건 투표지분류기 등과 같은 기계장치 및 전산조직을 이용할 것인지의 문제는 기본적으로 입법자가 국민의 의식수준, 선거풍토, 개표를 위한 기술적 수준, 개표환경 등 여러 가지 사항을 종합하여 결정하는 것이다. 결국 이 사건 투표지분류기 등 이용 문제는 선거권 자체의 제한이라기보다, 선거권 행사를 위해 요구되는 개표절차를 입법을 통해 형성하는 것으로서 입법정책에 속하는 문제다. 따라서 입법권이 자의적으로 행사되어 현저하게 불합리하고 불공정한 입법이 되었다고 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마326 참조). 라. 선거권 침해 여부 (1) 이 사건 개표 조항은 개표사무원의 개표사무를 보조하기 위하여 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있도록 규정하고 있다. 개표작업은 단순 반복 작업으로서 사람이 장시간 계속할 경우 속도와 정확도가 떨어지게 되나, 기계장치의 경우 처음과 같은 속도와 정확도를 유지할 수 있으므로, 이 사건 개표 조항은 사람에 의한 수개표 작업을 기계장치 등으로 보조할 수 있게 하여 개표사무의 신속성과 그에 따른 선거결과의 신속한 확정, 예산 및 인력 절감, 개표의 정확성을 제고하기 위하여 마련된 조항이다. (2) 이 사건 개표 조항에 근거하여 선거관리위원회가 개표실무에 사용하고 있는 이 사건 투표지분류기 등은, 개표사무원의 육안에 의한 투표지 확인ㆍ심사를 보조하기 위하여 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자 또는 정당별로 분류하거나 미분류투표지로 분류하고, 미분류투표지를 제외한 후보자 또는 정당별 투표지를 집계하는 기계장치이다. 앞서 본 선거관리위원회의 개표실무에 따르면, 이 사건 투표지분류기 등에 의하여 후보자 또는 정당별로 분류된 투표지는 개표사무원이 육안으로 잘못 분류된 투표지(혼표)나 무효표가 있는지 여부를 심사ㆍ확인하고, 미분류된 투표지 역시 육안에 의한 확인 심사를 거쳐 무효표와 후보별 유효표로 다시 분류하는 절차를 거치고 개표사무원이 번갈아 가며 재확인한 다음, 다시 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회 위원 및 위원장의 육안에 의한 투표지의 확인ㆍ검열절차를 거치게 된다. 즉, 이 사건 투표지분류기 등은 심사ㆍ집계부에서 본격적으로 수작업에 의한 개표작업이 이루어지기 전 단계에서 수작업 개표의 편리와 정확성을 도모하기 위하여 후보자 또는 정당별로 투표지를 분류해 주는 보조장치로 기능하고 있다. 공직선거법에 의하면 개표결과의 공표 전에 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원 전원이 득표수를 검열하도록 되어 있다(제178조 제3항). 따라서 이 사건 개표 조항에 근거하여 이 사건 투표지분류기 등을 이용한다고 하여 공직선거법상 육안에 의한 확인ㆍ심사ㆍ검열이 완전히 배제되는 것은 아니다. 현행 공직선거법은 종이 투표지에 직접 기표하는 투표방식을 택하고 있으며(제146조 제1항), 이 사건 투표지분류기 등은 투표 완료 후 기표된 투표지의 분류를 용이하게 하기 위해 사용되는 것이라는 점에서 투표행위 자체를 전자기기에 직접 하여 실물 투표지가 존재하지 않는 전자투표 방식과는 차이가 있다. 따라서 개표 이후에도 실물 투표지를 봉인하고(법 제184조), 봉인한 투표지ㆍ투표함ㆍ투표록ㆍ개표록ㆍ선거록ㆍ집계록 기타 선거에 관한 모든 서류를 그 당선인의 임기 중 각각 보관하도록 하고 있으므로(법 제186조), 선거 이후에 실물 투표지를 통하여 충분히 투표결과를 검증할 수 있다. 또한 이 사건 투표지분류기 등의 이용은 개표사무의 신속성과 예산 및 인력 절감에 실제로 기여하고 있는 것으로 나타났다. 중앙선거관리위원회의 사실조회 회보에 의하면, 2002년 제3회 전국동시지방선거의 경우 시ㆍ도의원선거에 1인 2표제 도입으로 투표용지 수량이 4분의1 정도 늘어나게 되어 91,930 여명의 개표사무원이 필요하였으나, 투표지분류기 도입으로 실제 61,596명의 개표사무원이 투입되어 30,334명 가량의 개표사무원 수요가 감소했고, 22억 1천만 원 정도의 비용을 절감하였다고 한다. 그리고 공직선거법은 개표의 공정성을 확보하기 위하여 다음과 같이 여러 가지 제도를 두고 있다. 공직선거법은 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회의 관할구역 안에서 실시되는 선거에 후보자를 추천하는 정당이 6인의, 무소속후보자가 3인의 개표참관인을 선정하여 개표소 안에서 참관할 수 있게 하고(제181조 제1항, 제2항), 개표사무원은 공무원, 교직원, 은행 등의 직원 또는 공정하고 중립적인 사람 중에서 위촉하며(제174조 제2항), 투표함을 개함하는 때에는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장이 개표참관인의 참관하에 투표함의 봉쇄와 봉인을 검사한 후 이를 열어야 하고(제177조 제1항), 개표참관인이 개표내용을 식별할 수 있는 가까운 거리(1미터 이상 2미터 이내)에서 참관할 수 있도록 개표참관인석을 마련하여야 하며(제181조 제6항), 누구든지 구획된 장소에서 개표상황을 관람할 수 있고 관람인은 후보자별로 균등하게 배분되도록 하는(제182조 제1항, 제2항) 등, 개표가 공정하게 진행되도록 하는 제도를 마련하고 있다. (3) 한편, 대법원은 이 사건 투표지분류기 등에 대한 해킹 가능성에 대하여, ‘이 사건 개표기 제어용 컴퓨터는 ADSL망으로 중앙서버와 연결되어 선거인수와 후보자 자료를 다운받는 자료 수신기능만을 가지고 있을 뿐 개표 결과 등의 자료를 전송하는 기능은 없고, 보고용 컴퓨터는 선거관리프로그램이 설치되어 있고 단위프로그램인 투ㆍ개표관리화면에서 최종집계된 개표상황표에 의하여 투표구별ㆍ후보자별 득표수를 입력하여 중앙서버로 전송하는 기능을 가지고 있고 제어용 컴퓨터와는 통신회선이 없이 별개로 운영되므로, 외부에서의 해킹에 의한 개표조작이나 개표상황표의 출력과정에서의 득표수의 변경 및 가감의 가능성이 희박하다’는 취지로 판시한 바 있다(대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 참조). 또한 최근 제6회 전국동시지방선거 당시(2014. 5. 2.) 정당, 정보기술 관련 연구기관, 시민단체, 학계에서 추천한 보안전문가 8명으로 구성된 보안자문위원들이 투표지분류기 운영의 보안체계에 관하여 공개 검증한 결과, 투표지분류기는 어떠한 외부 통신망과 연결되어 있지 않을 뿐만 아니라 무선 랜기능을 차단하여 온라인을 이용한 해킹이 불가능하며, 권한있는 사용자 외에 임의로 작동할 수 없도록 인증 보안카드를 사용하고, 프로그램 무결성 검증 프로그램을 적용하여 투표지분류기를 작동하기 전에 프로그램이 위ㆍ변조되었는지 여부를 검증하는 과정을 거치도록 하는 등 다중의 보안체계를 가지고 있는 것으로 밝혀졌다. 이러한 사정에다가 앞서 본 종이 투표지에 직접 기표하는 방식, 개표 이후 실물 투표지를 봉인하여 보관함으로써 사후에 투표결과를 검증할 수 있는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 투표지분류기 등을 사용한다고 하여, 청구인들이 주장하는 바와 같이, 득표수를 합산하는 과정의 검증이 곤란하고 득표수 자동집계 과정에서 혼표가 발생할 가능성이 있다거나 또는 전산조직의 보안이 취약하여 오작동 가능성이 있다거나 외부의 해킹 위험성이 있다고 보기는 어려운 것으로 보인다. (4) 소결 위와 같은 내용을 종합해 볼 때, 이 사건 개표 조항에서 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 등을 이용할 수 있도록 한 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권을 침해하였다고 볼 수 없다. 7. 결론 이 사건 심판청구 중 이 사건 투표함 송부 조항과 이 사건 개표 행위에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 개표 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련 조항 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제172조(개표관리) ① 개표사무는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 이를 행한다. 제174조(개표사무원) ① 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 개표사무를 보조하게 하기 위하여 개표사무원을 두되, 선거일전 3일까지 그 성명을 공고하여야 한다. ② 개표사무원은 제147조 제9항 제1호 내지 제4호에 해당하는 자 또는 공정하고 중립적인 자 중에서 위촉한다. 제177조(투표함의 개함) ① 투표함을 개함하는 때에는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장은 개표참관인의 참관하에 투표함의 봉쇄와 봉인을 검사한 후 이를 열어야 한다. 다만, 정당한 사유 없이 참관을 거부하는 개표참관인이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고, 개표록에 그 사유를 기재한다. ② 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장은 투표함을 개함한 후 투표수를 계산하여 투표록에 기재된 투표용지 교부수와 대조하여야 한다. 이 경우 정당한 사유없이 개표사무를 지연시키는 위원이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고, 개표록에 그 사유를 기재한다. 제178조(개표의 진행) ① 개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산한다. ② 생략 ③ 후보자별 득표수(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 정당별 득표수를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 공표는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장이 투표구별로 집계ㆍ작성된 개표상황표에 의하여 투표구 단위로 하되, 출석한 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원 전원은 공표 전에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명하거나 날인하여야 한다. 다만, 정당한 사유없이 개표사무를 지연시키는 위원이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고, 개표록에 그 사유를 기재한다. ④ 생략 ⑤개표절차 및 개표상황표의 서식 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다. 제181조(개표참관) ① 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 개표참관인으로 하여금 개표소안에서 개표상황을 참관하게 하여야 한다. ② 제1항의 개표참관인은 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회의 관할구역안에서 실시되는 선거에 후보자를 추천하는 정당은 6인을, 무소속후보자는 3인을 선정하여 선거일전일까지 당해 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회에 서면으로 신고하여 참관하게 하되, 신고후 언제든지 교체할 수 있으며 개표일에는 개표소에서 교체신고를 할 수 있다. ③ 제2항의 규정에 의한 개표참관인의 신고가 없거나 한 정당 또는 한 후보자가 선정한 개표참관인밖에 없는 때에는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 선거권자 중에서 본인의 승낙을 얻어 12인[지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원선거에 있어서는 6인(한 정당이 선정한 개표참관인밖에 없는 때에는 9인)]에 달할 때까지 선정한 자를 개표참관인으로 한다. ④ 제3항의 규정에 의하여 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 선정한 개표참관인은 정당한 사유없이 참관을 거부하거나 그 직을 사임할 수 없다. ⑤ 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 제2항 및 제3항에도 불구하고 개표장소, 선거인수 등을 고려하여 선거권자의 신청을 받아 제2항에 따라 정당 또는 후보자가 신고할 수 있는 개표참관인 수의 100분의 20 이내에서 개표참관인을 추가로 선정하여 참관하게 할 수 있다. ⑥ 개표참관인은 투표구에서 송부된 투표함의 인계ㆍ인수절차를 참관하고 투표함의 봉쇄ㆍ봉인을 검사하며 그 관리상황을 참관할 수 있다. ⑦ 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 개표참관인이 개표내용을 식별할 수 있는 가까운 거리(1미터 이상 2미터 이내)에서 참관할 수 있도록 개표참관인석을 마련하여야 한다. ⑧ 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 개표참관인이 개표에 관한 위법사항을 발견하여 그 시정을 요구한 경우에 그 요구가 정당하다고 인정되는 때에는 이를 시정하여야 한다. ⑨ 개표참관인은 개표소안에서 개표상황을 언제든지 순회ㆍ감시 또는 촬영할 수 있으며, 당해 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원장이 개표소안 또는 일반관람인석에 지정한 장소에 전화 ㆍ컴퓨터 기타의 통신설비를 설치하고, 이를 이용하여 개표상황을 후보자 또는 정당에 통보할 수 있다. 제182조(개표관람) ① 누구든지 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 발행하는 관람증을 받아 구획된 장소에서 개표상황을 관람할 수 있다. ② 제1항의 관람증의 매수는 개표장소를 참작하여 적당한 수로 하되, 후보자별로 균등하게 배부되도록 하여야 한다. ③ 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 일반관람인석에 대하여 질서유지에 필요한 설비를 하여야 한다. 제186조(투표지ㆍ개표록 및 선거록 등의 보관) 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회는 투표지ㆍ투표함ㆍ투표록ㆍ개표록ㆍ선거록 기타 선거에 관한 모든 서류를, 시ㆍ도 선거관리위원회는 집계록 및 선거록 기타 선거에 관한 모든 서류를, 중앙선거관리위원회는 선거록 기타 선거에 관한 모든 서류를 그 당선인의 임기중 각각 보관하여야 한다. 다만, 제219조(選擧訴請)ㆍ제222조(選擧訴訟) 및 제223조(當選訴訟)의 규정에 의한 선거에 관한 쟁송이 제기되지 아니하거나 계속되지 아니하게 된 때에는 중앙선거관리위원회 규칙이 정하는 바에 따라 그 보존기간을 단축할 수 있다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌마1056

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제170조 제178조

공직선거관리규칙 제99조

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제24조

[ 참조판례 ]

2012헌마326