국민권익위원회 2014-9502, 2014. 8. 19., 기각

【재결요지】 출제원칙상 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것인데, 청구인도 정답으로 인정하고 있는 답항 ②번의 경우 이 사건 헌법 문제의 명백한 정답으로 보이고, 이 사건 헌법 문제 ‘ㄷ’ 지문 내용이 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 보이는 점, 그 밖에 다른 답항들의 지문에서 명백하게 출제가 잘못되었다고 볼 만한 오류 또한 찾아볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 헌법 문제의 정답은 피청구인이 발표한 답항 ②번이라 할 것이다. 출제원칙상 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것인데, 청구인도 정답으로 인정하고 있는 답항 ②번의 경우 이 사건 형법 문제의 명백한 정답으로 보이고, 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문 내용이 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 보이는 점, 그 밖에 다른 답항들의 지문에서 명백하게 출제가 잘못되었다고 볼 만한 오류 또한 찾아볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 형법 문제의 정답은 피청구인이 발표한 답항 ②번이라 할 것이다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 4. 16. 청구인에게 한 제56회 사법시험 제1차시험 불합격처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 피청구인이 2014. 2. 22. 실시한 제56회 사법시험 제1차시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하였으나, 피청구인은 2014. 4. 16. 청구인이 획득한 점수(총점 265.38점)가 이 사건 시험의 합격선(최저합격점수 266.69점)에 미치지 못하였다는 이유로 청구인에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 관계법령 사법시험법 제2조, 제8조, 제9조, 제11조 사법시험법 시행령 제4조, 제5조 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다. 라. 그러므로 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 참조). 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면 등 각 사본의 기재내용 및 우리 위원회에서 조사한 참고문헌의 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 피청구인이 2014. 2. 22. 실시한 이 사건 시험에 응시하였으나, 피청구인은 2014. 4. 16. 청구인이 획득한 점수(총점 265.38점)가 이 사건 시험의 합격선(최저합격점수 266.69점)에 미치지 못하였다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 나. 청구인이 응시한 이 사건 시험은 모두 4과목[필수과목(헌법, 민법, 형법) 및 선택과목]이고, 필수과목은 과목별 40문제에 과목별 만점은 100점이고, 선택과목은 25문제에 만점은 50점이며, 이 사건 시험의 출제방식은 객관식 선택형으로서 각 문제당 제시된 5～8개의 답항 중 가장 적합한 1개의 답항을 고르는 것을 전제로 출제되었다. 다. 이 사건 시험 중 청구인이 다투는 문제들은 다음과 같다. - 다 음 - 라. 피청구인의 2014. 1. 2.자 2014년도 제56회 사법시험 실시계획 공고의 주요 내용은 다음과 같으며 판례의 출제범위에 대해서는 별도로 공고한 바가 없다. - 다 음 - ○ 시험과목 마. 헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 전원재판부 2012헌마409 공직선거법 제18조제1항제2호 위헌확인등 결정(이하 ‘이 사건 헌법 판례’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ [다수의견] - 심판대상조항(※공직선거법 제18조제1항제2호)은 집행유예자와 수형자에 대하여 전면적ㆍ획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 심판대상조항의 입법목적에 비추어 보더라도, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 범죄자가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성원칙에 어긋난다. 특히 집행유예자는 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자와 수형자를 차별취급하는 것이므로 평등원칙에도 어긋난다. - 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분의 위헌성은 지나치게 전면적ㆍ획일적으로 수형자의 선거권을 제한한다는 데 있다. 그런데 그 위헌성을 제거하고 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속하므로 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고한다. 바. 대법원 2011. 3. 17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결(이하 ‘이 사건 형법 판례’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ [다수의견] - 불법 감청ㆍ녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 하기 위해서는, 첫째 보도의 목적이 불법 감청ㆍ녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명ㆍ신체ㆍ재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 둘째 언론기관이 불법 감청ㆍ녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적ㆍ주도적으로 관여하여서는 아니 되며, 셋째 보도가 불법 감청ㆍ녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 넷째 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 여기서 이익의 비교ㆍ형량은, 불법 감청ㆍ녹음된 타인 간의 통신 또는 대화가 이루어진 경위와 목적, 통신 또는 대화의 내용, 통신 또는 대화 당사자의 지위 내지 공적 인물로서의 성격, 불법 감청ㆍ녹음 등의 주체와 그러한 행위의 동기 및 경위, 언론기관이 불법 감청ㆍ녹음 등의 결과물을 취득하게 된 경위와 보도의 목적, 보도의 내용 및 보도로 인하여 침해되는 이익 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다. - 방송사 기자인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 모 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 녹음테이프와 녹취보고서로서, 1997년 제15대 대통령 선거를 앞두고 위 대기업의 여야 후보 진영에 대한 정치자금 지원 문제 및 정치인과 검찰 고위관계자에 대한 이른바 추석 떡값 지원 문제 등을 논의한 대화가 담겨 있는 도청자료를 입수한 후 그 내용을 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 사안에서, 피고인이 국가기관의 불법 녹음을 고발하기 위하여 불가피하게 위 도청자료에 담겨있던 대화 내용을 공개하였다고 보기 어렵고, 위 대화가 보도 시점으로부터 약 8년 전에 이루어져 그 내용이 보도 당시의 정치질서 전개에 직접적인 영향력을 미친다고 보기 어려운 사정 등을 고려할 때 위 대화 내용이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기도 어려우며, 피고인이 위 도청자료의 취득에 적극적ㆍ주도적으로 관여하였다고 보는 것이 타당하고, 이를 보도하면서 대화 당사자들의 실명과 구체적인 대화 내용을 그대로 공개함으로써 수단이나 방법의 상당성을 결여하였으며, 위 보도와 관련된 모든 사정을 종합하여 볼 때 위 보도에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치보다 우월하다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 위 공개행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다. ○ [반대의견] - 불법 감청ㆍ녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 이를 보도하여 공개하는 경우에, 그 보도를 통하여 공개되는 통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성을 갖고 있고, 언론기관이 범죄행위나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 위법한 방법에 의하여 통신비밀을 취득한 경우에 해당하지 아니하며, 보도의 방법에서도 공적 관심사항의 범위에 한정함으로써 그 상당성을 잃지 않는 등 그 내용을 보도하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과한다고 평가할 수 있는 경우에는 형법 제20조 소정의 정당행위로서 이를 처벌의 대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다. 여기서 어떠한 경우에 통신비밀의 내용이 그 공개가 허용되어야 하는 중대한 공공의 이익과 관련된 것으로 보아야 할 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 그 내용이 사회에 미치는 영향력과 파급효과, 통신 또는 대화 당사자의 사회적 지위ㆍ활동 내지 공적 인물로서의 성격 여부, 그 공개로 인하여 얻게 되는 공익 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이다. - 위 사안에서, 도청자료에 담겨 있던 대화 내용은 1997년 대통령 선거 당시 여야 대통령후보 진영에 대한 대기업의 정치자금 지원 문제와 정치인 및 검찰 고위관계자에 대한 이른바 추석 떡값 등의 지원 문제로서 매우 중대한 공공의 이익과 관련되어 있고, 위 대화가 보도 시점으로부터 약 8년 전에 이루어졌으나 재계와 정치권 등의 유착관계를 근절할 법적ㆍ제도적 장치가 확립되었다고 보기 어려운 정치 환경 등을 고려할 때 시의성이 없다고 할 수 없으며, 피고인이 위 도청자료를 취득하는 과정에서 위법한 방법을 사용하지 아니하였고, 보도 내용도 중대한 공공의 이익과 직접적으로 관련된 것만을 대상으로 하였으며, 보도 과정에서 대화 당사자 등의 실명이 공개되기는 하였으나 대화 내용의 중대성이나 대화 당사자 등의 공적 인물로서의 성격상 전체적으로 보도 방법이 상당성을 결여하였다고 볼 수 없고, 위 불법 녹음의 주체 및 경위, 피고인이 위 도청자료를 취득하게 된 과정, 보도에 이르게 된 경위와 보도의 목적ㆍ방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 위 보도에 의하여 얻어지는 이익이 통신의 비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익보다 우월하다는 이유로, 피고인의 위 보도행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하고, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위의 의미와 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다. 사. 이희경(성균관대학교 법학연구소 박사후연구원)의 ‘통신비밀보호법위반죄와 정당행위 - 통신비밀 침해한 결과물의 언론보도와 정당행위를 중심으로’가 게재된 ‘형사판례연구20(2012년, 박영사)’ 제265페이지에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 하지만, 다수의견도 대상판결과 같은 사안에서 정당행위에는 해당할 수 있다는 점을 전제하여 그 요건을 설시하고 있다는 점에서, 불법도청에 관여하지 않은 언론기관의 도청자료 공개의 경우에 정당행위를 전적으로 부정할 것은 아니다. 아. 중앙행정심판위원회의 ‘2009-15782 제51회 사법시험 제1차시험 불합격처분 취소청구’ 재결례에 따르면 ‘선택형 객관식 문제에 있어서 출제자는 응시자의 일반적인 수준에 맞춰 그 출제의도를 분명히 인식할 수 있도록 엄밀하고 객관적으로 출제하여야 할 것이고, 따라서 출제자의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제는 객관식 문제로서 타당성을 상실하였다고 할 것이다’라고 하며 ‘이에 따라 지문 ㄷ은 특정 학설, 특정 교재에 따라 내용의 옳고 그름이 달라지게 되어, 평균적 수험생들의 입장에서는 이 문제의 정답을 선정함에 혼란을 초래할 수밖에 없었을 것으로 보이므로, 위와 같이 견해가 대립되어 있는 내용과 관련된 위 지문을 시험문제로 출제하는 것은 객관식문제로서 타당성을 상실하였다고 할 것’이라고 되어 있다. 자. 피청구인은 2014. 2. 22. 이 사건 시험의 문제와 정답 가안을 공개하고 이후 7일간 이의신청을 받았으며 피청구인은 출제위원 중 3명, 출제에 관여하지 않은 신규위원 3명 등 총 6명을 정답심사위원으로 위촉하여 이의제기사항을 검토하게 하였고, 정답심사위원들은 정답확정회의를 통해 2014. 3. 17. 만장일치로 이 사건 시험의 정답을 발표정답대로 확정하기로 결정하였다. 한편, 피청구인이 제출한 2014. 3. 11.자 문항별 정답심사의견서에 따르면 이 사건 형법 문제와 관련하여 이 사건 시험의 수험생들의 이의제기에 대한 정답심사위원들의 심사결과는 다음과 같다. - 다 음 - ○ 심사결과: 이유없음 ○ 이유 - 구체적인 사실관계가 적시되지 않은 상태에서 정당행위가 인정될 수 없다고 한 것이어서 명백하게 틀린 지문임 5. 이 사건 헌법 문제에 대한 당사자들의 주장 및 판단 가. 이 사건 헌법 문제 나. 청구인 주장 법무부 사법시험 홈페이지(www.moj.go.kr)의 ‘자주하는 질문’, 그동안의 출제 관례에 따르면 사법시험 출제범위는 2013. 12. 31.까지 선고된 판례인데 피청구인은 이 사건 헌법 문제 중 ‘ㄷ’ 지문에 2014년 1월 선고된 판례를 출제하여 신뢰보호원칙에 위반되고, 이 사건 시험을 시행하면서 변경된 방침을 공고하지 않아 위법하며, 청구인은 판례가 변경된 사실을 알고 있었는데 이 경우에도 변경 전의 판례를 기준으로 정답을 고르라고 하는 것은 평균적인 수험생에게 기대하기는 어려우므로 이 사건 헌법 문제 ‘ㄷ’ 지문의 정오여부만 차이가 있는 답항 ②번, ⑦번을 모두 복수정답으로 인정해야 한다. 따라서 청구인은 이 사건 헌법 문제를 맞춘 것이므로 청구인이 획득한 점수가 이 사건 시험의 합격선에 미치지 못하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 다. 피청구인 주장 이 사건 시험의 문제출제 및 정답확정은 엄격하고 객관적인 과정을 거쳐 이루어졌을 뿐만 아니라, 이 사건 시험 시행 직후 법무부 사법시험 홈페이지 등을 통하여 수험생들의 이의제기를 받아 정답확정회의의 심의를 거쳐 확정된 것이고, 판례 출제범위가 이 사건 시험 시행 전년도 판례라는 신뢰를 청구인에게 부여한 사실이 없으며, 이 사건 헌법 문제에 복수정답이 인정된다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 주장은 받아들일 수 없으므로 관계법령에 따라 행한 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 라. 판단 1) 살피건대, 이 사건 헌법 문제 ‘ㄷ’ 지문 단서에 따르면 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에게 선거권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 형성재량에 속하므로 헌법불합치 결정을 선고하는 것이 타당하고 되어 있는데, 이 사건 헌법 판례의 다수의견에 따르면 심판대상조항(※공직선거법 제18조제1항제2호)은 ‘집행유예자’와 ‘수형자’에 대하여 전면적ㆍ획일적으로 선거권을 제한하고 있어 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 평등원칙에도 어긋나 헌법에 위반되지만 ‘수형자’에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속하므로 심판대상조항 중 ‘수형자’에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고한다고 되어 있으므로 ‘수형자’가 아닌 ‘집행유예기간 중인 자’라고 한 이 사건 헌법 문제 ‘ㄷ’ 지문을 옳은 지문이라고 보기는 어렵고 할 것이다. 2) 청구인은 그동안의 출제 관례에 따르면 사법시험 출제범위는 2013. 12. 31.까지 선고된 판례인데 피청구인은 이 사건 헌법 문제 중 ‘ㄷ’ 지문에 2014년 1월 선고된 판례를 출제하여 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장하나, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 그 전제요건으로 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조), 이때, 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는, 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 할 것인데(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 등 참조), 위 인정사실에 따르면, 「사법시험법」 및 관련규정에서 전년도 12. 31.까지의 판례가 출제범위에 포함된다고 규정하고 있지 아니하고, 2014. 1. 2.자 2014년도 제56회 사법시험 실시계획 공고에서도 사법시험 제1차시험에 전년도 12. 31.까지의 판례가 출제범위라고 공고한바 없으며, 사법시험 홈페이지 구게시판 질의응답 12951번 글에서 2008. 2. 27. 시행된 제50회 사법시험 제1차시험의 출제범위는 ‘2007. 12. 31.까지의 판례’라고 피청구인이 답변한 사실이 있지만 그 이후에는 위와 같이 답변한 적이 없는 사실 등에 비추어 피청구인은 청구인에게 매년 사법시험 제1차시험에 전년도 12. 31.까지의 판례만이 출제범위에 포함된다는 내용의 공적인 견해표명을 하지 않았다고 할 것이므로 신뢰보호원칙에 위반된다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 청구인은 그동안의 출제 관례에 따르면 사법시험 출제범위는 2013. 12. 31.까지 선고된 판례인데 이 사건 시험을 시행하면서 변경된 방침을 공고하지 않아 위법하다고 주장하나, 상기 검토한 바와 같이 매년 사법시험 제1차시험에 전년도 12. 31.까지의 판례만이 출제범위에 포함된다는 규정이나 지침이 존재하지 않고, 이에 대하여 피청구인의 공적인 견해표명이 존재한다고 볼 수도 없으므로 위와 같은 내용의 관행이 성립되었다고 할 수 없는바, 변경된 방침을 공고하지 않아 위법하다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 4) 청구인은 판례가 변경된 사실을 아는 경우에도 변경 전의 판례를 기준으로 정답을 고르라고 하는 것은 평균적인 수험생에게 기대하기는 어렵다고 주장하나, 판례가 변경된 사실을 알았다면 당연히 변경된 판례에 따라 정답을 선택하는 것이 평균적인 수험생에게 요구되는 것이므로 이에 대한 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 5) 그렇다면 출제원칙상 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것인데, 청구인도 정답으로 인정하고 있는 답항 ②번의 경우 이 사건 헌법 문제의 명백한 정답으로 보이고, 이 사건 헌법 문제 ‘ㄷ’ 지문 내용이 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 보이는 점, 그 밖에 다른 답항들의 지문에서 명백하게 출제가 잘못되었다고 볼 만한 오류 또한 찾아볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 헌법 문제의 정답은 피청구인이 발표한 답항 ②번이라 할 것이다. 6. 이 사건 형법 문제에 대한 당사자들의 주장 및 판단 가. 이 사건 형법 문제 나. 청구인 주장 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문은 이 사건 형법 판례의 판시사항을 추상적으로 묻는 것인지 구체적 사안을 적용한 결론을 묻는 것인지 알 수가 없어 옳지 않은 지문이라고 판단하기에는 무리가 있는 점, 이와 같은 취지로 출제된 문장에 오류가 있다는 사유로 사법시험에서 복수정답을 인정한 재결례가 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 형법 문제 중 ‘ㄷ’ 지문의 정오여부만 차이가 있는 답항 ②번, ③번은 모두 복수정답으로 인정되어야 한다. 따라서 청구인은 이 사건 형법 문제를 맞춘 것이므로 청구인이 획득한 점수가 이 사건 시험의 합격선에 미치지 못하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 다. 피청구인 주장 이 사건 시험의 문제출제 및 정답확정은 엄격하고 객관적인 과정을 거쳐 이루어졌을 뿐만 아니라, 이 사건 시험 시행 직후 법무부 사법시험 홈페이지 등을 통하여 수험생들의 이의제기를 받아 정답확정회의의 심의를 거쳐 확정된 것이고, 이 사건 형법 문제에 복수정답이 인정된다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 주장은 받아들일 수 없으므로 관계법령에 따라 행한 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 라. 판단 1) 살피건대, 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문과 관련된 이 사건 형법 판례에 따르면 불법 감청ㆍ녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 사정을 알면서 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위로 인정되는지 여부에 대해 다수의견은 다른 정당행위 성립요건에 비해 강화된 요건으로 인정하였고, 반대의견은 다수의견보다 완화된 요건으로 정당행위 성립요건을 인정하고 있고, 다만 위 판결의 구체적 사안에 대하여 다수의견은 피고인이 강화된 정당행위 성립요건을 충족하지 못하여 정당행위가 성립하지 아니한다는 것이고, 반대의견은 피고인이 정당행위 성립요건을 충족하여 정당행위가 성립한다는 것이다. 그런데 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문을 살펴보면 불법 감청ㆍ녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서 이를 보도하여 공개하는 행위는 형법 제20조의 정당행위로 인정될 수 없다고 되어 있는바, 해당 판례의 다수의견과 반대의견의 대립은 형법 제20조의 정당행위로 인정되기 위한 요건과 구체적 사안에서 정당행위 요건 충족 여부에 대한 것이지 정당행위 인정 여부에 대해서는 모두 긍정하고 있으므로 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문은 옳은 지문이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 2) 청구인은 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문이 이 사건 형법 판례의 판시사항을 추상적으로 묻는 것인지 구체적 사안을 적용한 결론을 묻는 것인지 알 수가 없어 옳지 않은 지문이라고 판단하기에는 무리가 있으므로 복수정답을 인정해야 한다고 주장하나, 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문에는 피고인의 행위 시점 및 전후 사정 등 구체적인 사실관계가 제시되지 않아 이 사건 형법 판례의 구체적 사안에 대한 결론을 묻는 것으로 보기는 어려우므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 한편, 청구인이 출제된 문장에 오류가 있다는 사유로 사법시험에서 복수정답을 인정한 재결례가 있다며 인용하는 중앙행정심판위원회의 ‘2009-15782 제51회 사법시험 제1차시험 불합격처분 취소청구’ 재결례는 특정 학설, 특정 교재에 따라 내용의 옳고 그름이 달라지게 된 때에 복수정답을 인정한 것인바, 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문에 대하여 강화된 정당행위 성립요건을 적용하는 것이 타당한지에 대해서 다수의견과 반대의견이 대립할 뿐 정당행위의 인정여부에 대하여 학설 대립이 존재하는 것이 아니어서 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문 내용의 옳고 그름이 달라지게 되는 경우라 할 수 없으므로 객관식 문제로서 타당성을 상실하였다고 볼 수 없다. 4) 그렇다면 출제원칙상 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것인데, 청구인도 정답으로 인정하고 있는 답항 ②번의 경우 이 사건 형법 문제의 명백한 정답으로 보이고, 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문 내용이 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 보이는 점, 그 밖에 다른 답항들의 지문에서 명백하게 출제가 잘못되었다고 볼 만한 오류 또한 찾아볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 형법 문제의 정답은 피청구인이 발표한 답항 ②번이라 할 것이다. 7. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 헌법 문제 및 이 사건 형법 문제를 검토한 결과 피청구인이 제시한 출제 문항과 답항에는 오류가 있다고 할 수 없고, 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 구체적이고 객관적인 사정도 찾아볼 수 없으므로 관계법령에 따라 청구인이 획득한 점수가 이 사건 시험의 합격선에 미치지 못하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 8 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-9502

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[ 참조조문 ]

공직선거및선거부정방지법 제18조

대한민국헌법

[ 참조판례 ]

대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결
대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결
대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결
대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결

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