국민권익위원회 2014-4109, 2014. 8. 19., 인용

【재결요지】 청구인이 이 사건 회사의 법인등기부에 감사로 등재되고 주식 1.7%를 소유하고 있는 사실은 인정되나, 청구인의 2013. 10. 23.자 진술조서 및 우리 위원회 소속 직원이 이 사건 회사의 대표이사인 유00과 퇴직근로자인 백00을 상대로 실시한 유선조사 등에 따르면 청구인은 00온라인 게임의 ‘마도, 술사, 무사, 금강’ 캐릭터를 개발한 그래픽 디자이너로서 대표이사 등이 어떤 게임을 만들지 정해주면 정해진 게임이 완성되도록 근로자들과 임원들의 중간 단계에서 개발계획서 작성, 개발 일정관리, 개발사항에 대한 문제점 협의, 필요한 그래픽 작업 등의 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 달리 청구인이 이 사건 회사의 중요사항에 대한 결정권을 위임받아 해당 업무를 수행하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 청구인의 연도별 근로소득원천징수영수증에 따르면 이 사건 회사에서 청구인에게 급여를 지급할 때 국민연금, 건강보험료, 고용보험료, 소득세, 주민세를 원천징수한 것으로 기재되어 있는 점, 고용보험 피보험자격 이력 내역서상 청구인은 2011. 1. 1.부터 2012. 11. 6.까지의 기간 동안 이 사건 회사에서 고용보험 피보험자격을 취득한 것으로 되어 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인은 명의상 등기감사 일뿐이고 실제로는 대표이사 등 사용자의 상당한 지휘ㆍ감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 ｢근로기준법｣상의 근로자라고 할 것이다. 【주문】 피청구인이 2013. 11. 13. 청구인에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 피청구인으로부터 도산등사실인정을 받은 00 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 근무하다가 퇴직한 자로서 2013. 9. 13. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였으나, 피청구인은 청구인이 이 사건 회사의 감사로 등재되어 있어 ｢근로기준법｣상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2013. 11. 13. 청구인에게 체당금지급대상 부적격확인통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 회사에서 2011. 1. 1.부터 2012. 11. 5.까지 약 1년 10개월 동안 근무하다가 퇴직하였는데, 근무기간 동안 차장직급으로 대표이사 등의 지시를 받아 게임개발 등의 업무를 수행하였고, 매월 고정급을 지급받았으며, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있었고, 근로소득이 원천 징수되었으므로 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당한다. 나. 2011년 5월경 이 사건 회사의 감사로 등재된 사실이 있으나, 이는 대표이사의 지시에 따른 것일 뿐 감사로서의 권한을 위임받거나 감사 직무를 수행한 사실은 없고, 법인 지분을 소유하고 있으나 소액(1.7%)에 불과하므로 피청구인이 주장하는 처분사유는 받아들일 수 없다. 다. 또한 피청구인은 청구인이 법인카드를 소유하였기 때문에 이사와 동일한 처우를 받았다고 하나, 회사에 경리가 없었기 때문에 개발자로서 야근이 많은 청구인이 소지하고 있던 것일 뿐이고, 직원식대 및 5만원 이하 간식비 용도로 사용한 것이므로 임원대우는 아니라고 할 것이다. 라. 따라서 이 사건 처분은 위법부당하므로 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 대표이사의 지시에 따라 감사로 등재되었을 뿐이라고 주장하나, 이 사건 회사의 설립경위에 비추어 볼 때 청구인이 주축이 되어 이 사건 회사를 설립한 것으로 보이고, 임원들과 마찬가지로 법인카드를 소유하고 있었던 점, 법인 지분의 일정부분을 보유하고 있었던 점, 청구인이 예전에 체당금을 수령한 사실이 있어 체당금 제도를 잘 알고 있었던 점, 청구인이 대표이사를 상대로 임금체불 진정을 하였다가 검찰에 취하서를 제출한 사정에 비추어 노사야합에 따른 부정수급을 배제할 수 없는 점 등을 고려하면 청구인의 주장을 믿기 어렵다. 나. 청구인은 이 사건 회사의 감사로 등재되어 있어 원칙적으로 근로자로 볼 수 없고, 근로자로 인정할 만한 예외적인 사정도 발견되지 않으므로 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제7조, 제9조, 제10조, 제24조 임금채권보장법 시행규칙 제5조, 제6조, 제7조 근로기준법 제2조제1항제1호 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 확인통지서, 확인신청서, 등기사항전부증명서, 진술조서 등 각 사본과 심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사에서 2012. 11. 17. 퇴직한 백00은 2013. 1. 31. 피청구인에게 이 사건 회사에 대한 도산등사실인정을 신청하였고, 피청구인은 2013. 5. 13. 이를 인정하였으며, 청구인은 2013. 9. 13. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였다. 나. 이 사건 회사의 2013. 1. 14.자 등기사항전부증명서에 따르면, 목적은 ‘소프트웨어 개발 및 서비스업, 온라인판매 및 서비스업 등’이고, 회사성립연월일은 ‘2010. 12. 24.’이며, 임원에 관한 사항은 다음과 같다. - 다 음 - 다. 이 사건 회사의 2012년 5월 기준 주주명부는 다음과 같다. - 다 음 - 라. 피청구인은 2013. 10. 23. 청구인에 대해 출석조사를 실시하였고, 청구인은 다음과 같은 취지의 진술을 하였다. - 다 음 - ○ 임금은 연봉 4,400만원이고, 근로시간은 10시부터 19시까지이며, 담당업무는 개발일정 조정, 디자인 등이고, 직책은 차장이며, 법인 감사로 등재되어 있었음 ○ 유00 대표, 이00 이사와 (주)00인터렉티브에서 함께 근무했는데, △△가 폐업되면서 유00 대표가 이 사건 회사를 설립하고 당시 △△에서 운영하던 00온라인게임을 가져갔는데, 00온라인 개발자인 본인에게 함께 일하자고 해서 이 사건 회사에 입사하게 되었고, 이00 이사가 신용불량자라 당시 유00 대표가 본인에게 법인 감사로 등재해 달라고 요구하여 등재하게 되었음 ○ 사업장 내 이사는 유00 대표 외에 이00 이사, 허00 이사, 박00 이사가 있었는데, 법인등기부에 등재되어 있는지는 모르겠고, 이사들은 본인보다 연봉이 높았으며, 홍00 과장도 퇴직 전인 2012년 9월경 협상을 통해 5,500만원으로 인상되어 본인보다 높았음 ○ 법인 지분을 1.5% 소유하는 것으로 되어 있는데, 2011년 4월경 투자자와 대표 간에 지분을 많이 갖기 위해 다투는 과정에서 본인에게 1.5%를 주고 각자 49.5%를 갖기로 했던 것으로 알고 있고, 지분을 본 적도 없으며, 수익 등도 없었음 ○ 담당 업무는 보고문서, 개발계획서 및 스케줄의 작성, 스케줄 체크, 개발사항에 대한 문제점 협의, 필요한 그래픽 작업 등이었음. 어떤 게임을 할지를 대표와 이00 이사가 정해주면 본인이 정해진 게임이 완성되도록 관리하는 업무를 한 것임. 지시는 이00, 허00, 박00 이사들에게 받고 본인이 추진상황을 이00 이사 등에게 보고하였으며, 본인은 근로자들과 이사들의 중간 직책 정도였음 ○ 2011년도에 △△에서 체불금이 8,000만원 정도 있었는데, 이중 1,400만원 정도를 체당금으로 받았고, 당시 이00, 유00도 함께 받았음 ○ 직원들이 휴가 등을 실시할 때는 이00 이사의 허락을 받고 실시하였음 ○ 법인카드를 소유하고 있었는데, 한도 100만원선에서 사용하도록 허락되었고, 대부분 직원 식대나 회식비로 사용하였으며, 간혹 접대비로 5만원 내외에서 사용했던 것 같음 ○ 퇴직 후 유00을 상대로 임금체불 진정하였으나 이후 진정을 취하하였고, 민사적인 절차는 진행하지 않았으며, 실업급여를 받았음 마. 피청구인 소속 근로감독관 강00이 2013. 11. 13.자로 작성한 체당금확인신청 내부검토보고에는 다음과 같은 취지의 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 사업장 대표 유00은 진정사건 및 도산사실 조사과정에서 청구인에 대해 근로자로 인정한 바 있으나, 법인 감사로 등재되어 있는 청구인은 원칙적으로 근로자가 아님 ○ 청구인은 유00과 △△에서 함께 근로자로 근무하다가 △△가 폐업되고 유00이 회사를 설립하면서 유00의 권유로 함께 이 사건 회사를 창업하며 일하게 되었고, 실제 근로조건에 있어 입사당시와 퇴직시까지 유00과 동일한 급여를 지급받았으며, 1.5%의 지분을 소유하고 있었고, 대표와 이사들이 소유한 법인카드를 청구인도 소유한 사실을 볼 때 임원에 준하는 대우를 받았다고 사료되어 단순히 형식상 법인 감사로 등재되었다고 볼 수 없음 ○ 아울러 유00에 대해 임금체불 진정을 하였다가 취하서를 제출하여 노사야합에 따른 부정수급도 전혀 배제할 수 없고, △△ 도산과 관련하여 체당금을 수령한 사실이 있어 체당금제도를 충분히 알고 있다고 사료되므로 당사자간의 진술은 의미가 없다고 사료됨 ○ 따라서 청구인을 근로자로 볼 수 없어 ‘불승인’하고자 함 바. 피청구인은 청구인이 이 사건 회사의 감사로 등재되어 있어 ｢근로기준법｣상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2013. 11. 13. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 사. 피청구인이 청구인의 체불금품에 대해 확인한 2014. 7. 15.자 체불금품확인원의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - 아. 청구인의 고용보험 피보험자격 이력내역서에 따르면 청구인이 2011. 1. 1. 이 사건 회사에 채용되어 고용보험 피보험자격을 취득한 후 2012. 11. 6. 상실한 것으로 기재되어 있다. 자. 청구인의 연도별 근로소득원천징수영수증에 따르면 이 사건 회사에서 청구인에게 급여 지급시 국민연금, 건강보험료, 고용보험료, 소득세, 주민세를 원천징수한 것으로 기재되어 있다. 차. 우리 위원회 소속 직원이 2014. 7. 28. 이 사건 회사의 퇴직근로자인 백00에 대해 유선으로 조사하였고, 백00은 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 다 음 - ○ 이 사건 회사의 임원으로는 유00 사장 외에 이00, 허00, 박00이 있었는데, 법인등기부에 정식으로 등재된 이사는 아닌 것으로 알고 있음 ○ 이 사건 회사에서는 몽니랜드, 드리븐, 골프 프로 매니저를 개발하고 있었는데, 완성하지는 못했음 ○ 청구인은 팀장보다는 상위이고 경영진이라고 볼 수는 없는 중간 단계에서 개발 일정관리, 디자인 등 순수하게 개발업무만 담당했음 ○ 청구인은 00온라인 게임의 ‘마도, 술사, 무사, 금강’ 캐릭터를 개발한 사람임 카. 우리 위원회 소속 직원이 2014. 7. 28. 이 사건 회사의 대표이사인 유00에 대해 유선으로 조사하였고, 유00은 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 다 음 - ○ 이 사건 회사의 임원으로는 본인 외에 이00, 허00, 박00이 있었는데, 법인등기부에 등재되지는 않았음 ○ 청구인은 그래픽 개발자인데, 당시 감사역을 맡을 사람이 없어서 청구인에게 부탁해서 감사로 등재된 것임 ○ 원래는 이00씨가 감사로 등재되었는데, 이00씨가 이력상 흠이 있어서 자금조달 등에 문제가 될 것 같아서 등재에서 빠지게 되었음 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 등 1) ｢임금채권보장법｣ 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제10조제1항, 제24조, 같은 법 시행규칙 제7조제1항 및 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제1호 등을 종합하면, 지방고용노동관서의 장은 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 ｢민법｣ 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급하고, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 사업주를 대신하여 지급하는 임금등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 범위는 최종 3개월분의 임금과 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직급여등이고, 체당금 지급을 청구하는 사람은 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 하며, 확인신청서를 접수한 관할지방고용노동관서의 장은 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다고 되어 있다. 2) ｢근로기준법｣상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조), 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적ㆍ명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 ｢근로기준법｣상의 근로자에 해당한다(대법원 2003.9.26. 선고 2002다64681 판결 참조). 나. 판 단 피청구인은 청구인이 이 사건 회사의 감사로 등재되어 있고, 이 사건 회사의 주식 일부를 소유하고 있는 사실 등을 이유로 청구인이 ｢근로기준법｣상 근로자가 아니라고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에 따르면, 청구인이 이 사건 회사의 법인등기부에 감사로 등재되고 주식 1.7%를 소유하고 있는 사실은 인정되나, 청구인의 2013. 10. 23.자 진술조서 및 우리 위원회 소속 직원이 이 사건 회사의 대표이사인 유00과 퇴직근로자인 백00을 상대로 실시한 유선조사 등에 따르면 청구인은 00온라인 게임의 ‘마도, 술사, 무사, 금강’ 캐릭터를 개발한 그래픽 디자이너로서 대표이사 등이 어떤 게임을 만들지 정해주면 정해진 게임이 완성되도록 근로자들과 임원들의 중간 단계에서 개발계획서 작성, 개발 일정관리, 개발사항에 대한 문제점 협의, 필요한 그래픽 작업 등의 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 달리 청구인이 이 사건 회사의 중요사항에 대한 결정권을 위임받아 해당 업무를 수행하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 청구인의 연도별 근로소득원천징수영수증에 따르면 이 사건 회사에서 청구인에게 급여를 지급할 때 국민연금, 건강보험료, 고용보험료, 소득세, 주민세를 원천징수한 것으로 기재되어 있는 점, 고용보험 피보험자격 이력 내역서상 청구인은 2011. 1. 1.부터 2012. 11. 6.까지의 기간 동안 이 사건 회사에서 고용보험 피보험자격을 취득한 것으로 되어 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인은 명의상 등기감사 일뿐이고 실제로는 대표이사 등 사용자의 상당한 지휘ㆍ감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 ｢근로기준법｣상의 근로자라고 할 것이다. 따라서 청구인이 법인등기부상 감사로 등재되어 있어 ｢근로기준법｣상의 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-4109

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[ 참조판례 ]

대법원 2003.9.26. 선고 2002다64681 판결
대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결

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