국민권익위원회 2014-24667, 2015. 6. 9., 인용

【재결요지】 외국인에 대한 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분으로서 허가권자가 신청인의 적격성, 체류목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지 여부를 결정하는 재량행위라 할 것이나(서울행정법원 2013. 5. 14. 선고 2012구합31373 판결 참조), 「난민법」 제5조제6항에 따라 난민인정신청자는 난민인정 여부에 관한 결정이 확정될 때까지(난민불인정결정에 대한 행정심판이나 행정소송이 진행 중인 경우에는 그 절차가 종결될 때까지) 대한민국에 체류할 수 있다고 되어 있고, ‘난민인정 심사ㆍ처우ㆍ체류 지침’상 체류기간 도과자가 자진하여 출입국관리사무소에 출두하여 난민인정을 신청한 경우 기타(G-1) 체류자격을 부여하되, 통고처분 후 동 체류자격을 부여하도록 규정되어 있을 뿐, 달리 통고처분의 이행 여부와 체류자격 변경허가를 연계할 수 있는 근거는 없는바, 청구인이 난민인정신청을 이유로 하여 이 사건 신청을 하였고, 이에 대하여 청구인의 이 사건 신청을 불허할 구체적인 사정이나 공익상 필요가 있다고 볼 만한 객관적인 자료도 확인되지 않으므로, 비록 청구인이 통고처분을 이행하지 않고 있다 하더라도 피청구인이 통고처분 불이행을 이유로 고발조치를 하여 별도의 제재를 하는 것은 별론으로 하고, 피청구인이 2014. 12. 11. 청구인에게 불법체류를 이유로 범칙금 200만원을 납부하라는 통고처분을 한 이상 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 기타(G-1) 체류자격으로의 변경을 허가할 의무가 있다 할 것이다. 【주문】 1. 청구인의 청구 중 ‘체류자격 변경허가신청 접수거부처분 취소청구’ 부분은 각하한다. 2. 피청구인은 청구인이 2014. 12. 11. 피청구인에게 신청한 체류자격으로의 변경을 허가하라. 【청구취지】 1. 피청구인이 2014. 12. 11. 청구인에게 한 체류자격 변경허가신청 접수거부처분을 취소한다. 2. 피청구인은 청구인이 2014. 12. 11. 피청구인에게 신청한 체류자격으로의 변경을 허가하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 방글라데시 국적의 외국인으로서 2010. 6. 18. 비전문취업(E-9) 사증을 발급받고 2010. 7. 14. 입국하여 2013. 7. 5.까지 4회에 걸쳐 체류기간 연장허가(최종만료일 : 2013. 11. 20.)를 받아 체류하다가 2014. 12. 10. 난민인정신청을 한 후, 2014. 12. 11. 피청구인에게 난민인정신청을 이유로 기타(G-1) 체류자격으로의 체류자격 변경허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였고, 2014. 12. 15. 우리 위원회에 이 사건 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 난민법령에 따라 강제송환 금지와 함께 생계비, 주거시설, 의료지원 등의 대상자에 해당하는데다 통고처분을 이행할 자력이 없음에도 불구하고, 피청구인이 통고처분을 이행하지 않는다는 이유로 청구인의 체류자격 변경허가 신청서마저 접수를 거부한 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 하고, 청구인이 신청한 체류자격의 변경을 허가해야 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인이 청구인에게 통고처분 관련 심사를 받은 후 이 사건 신청 접수 관련 부서를 방문하여 접수증을 받아 가도록 구두 안내를 하였음에도 불구하고 청구인이 이를 받아가지 않았을 뿐 피청구인은 이 사건 신청을 접수하여 체류자격 변경허가 여부에 대한 심사를 진행하고 있다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조, 제13조 출입국관리법 제10조, 제17조, 제24조, 제92조, 제94조, 제102조, 제105조 출입국관리법 시행령 제12조, 제30조, 제96조, 별표 1 출입국관리법 시행규칙 제86조, 별표 7 난민법 제5조, 제18조, 제21조, 제46조 난민법 시행령 제24조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 자료에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2010. 6. 18. 비전문취업(E-9) 사증을 발급받아 2010. 7. 14. 입국한 후 2013. 7. 5.까지 4회에 걸쳐 체류기간 연장허가(최종만료일 : 2013. 11. 20.)를 받았다. 나. 청구인은 체류기간이 도과한 후인 2014. 12. 10. 피청구인에게 난민인정신청을 하였고, 피청구인은 2014. 12. 16. 면담조사를 거쳐 2014. 12. 30. 청구인에게 난민불인정 결정처분을 하였으며, 이에 청구인이 2015. 1. 15. 법무부장관에게 동 결정처분에 대한 이의신청을 제기하였다. 다. 청구인이 2014. 12. 11. 피청구인에게 난민인정신청을 이유로 이 사건 신청을 하자, 피청구인은 2014. 12. 11. 청구인에게 불법체류를 이유로 범칙금 200만원을 납부하라는 통고처분을 하였다. 라. 청구인은 2014. 12. 15. 우리 위원회에 이 사건 심판청구를 하였고, 2014. 12. 19. 피청구인에게 재차 이 사건 심판청구를 이유로 기타(G-1) 체류자격으로의 체류자격 변경허가를 신청하자, 피청구인은 2014. 12. 26. G-1 자격은 신청되어 심사 중이므로 금번 중복신청은 불허한다는 취지의 통지를 하였다. 마. 2014. 12. 24.자, 2015. 2. 3.자, 2015. 4. 23.자 및 2015. 5. 15.자 출력분 청구인에 대한 등록외국인기록표에는 동 기록표들의 제목 하단에 각각 ‘체류기간초과 민원신청 중’으로 표시되어 있고, 이 사건 신청의 허가 여부와 관련하여 어떠한 처분을 하였다고 볼 만한 기록이 없으며, 그 밖에 이 사건 심판청구 사건의 재결 시까지 이 사건 신청의 허가 여부와 관련하여 어떠한 처분을 하였다고 볼 만한 자료가 제출된 사실은 없다. 바. 법무부의 2014년 2월자 ‘난민인정 심사ㆍ처우ㆍ체류 지침’에는 체류기간 도과자가 자진하여 출입국관리사무소에 출두하여 난민인정을 신청한 경우 기타(G-1) 체류자격을 부여하되, 불법체류기간이 1년 이상인 경우 통고처분 후 ‘「출입국관리법」 위반자에 대한 범칙금 세부양정기준 지침’에 따라 범칙금을 부과하도록 되어 있다. 사. 법무부의 2015년 4월자 ‘난민인정 심사ㆍ처우ㆍ체류 지침’에는 체류기간 도과자가 자진하여 출입국관리사무소에 출두하여 난민인정을 신청한 경우 기타(G-1) 체류자격을 부여하되, 난민인정 신청일을 기준으로 하여 불법체류기간이 1년 이상인 경우 통고처분 후 체류자격을 부여하도록 되어 있다. 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 및 이 사건 신청의 이행의무 여부 가. 관계법령 1) 「행정심판법」 제2조제1호ㆍ제2호, 제3조제1항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있는데, 여기서 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 각각 말한다고 되어 있고, 같은 법 제13조제1항ㆍ제3항에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자 및 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자가, 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 각각 청구할 수 있다고 되어 있다. 2) 「출입국관리법」 제10조, 같은 법 시행령 제12조 및 별표 1 제29호에 따르면, 기타(G-1) 체류자격은 외교(A-1)부터 결혼이민(F-6)까지, 관광취업(H-1) 또는 방문취업(H-2) 체류자격에 해당하지 않는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람에 대하여 허가할 수 있도록 되어 있다. 3) 「출입국관리법」 제17조제1항에 따르면 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제24조에 따르면 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제30조제1항ㆍ제3항에 따르면 체류자격 변경허가를 받으려는 사람은 체류자격 변경허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 출입국관리사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 하고, 출입국관리사무소장 또는 출장소장은 동 신청에 대하여 허가한 때에는 여권에 체류자격 변경허가인을 찍고 체류자격, 체류기간 및 근무처 등을 적거나 체류자격 변경허가 스티커를 붙여야 한다고 되어 있다. 4) 「출입국관리법」 제94조제16호, 제102조제1항, 제105조제2항, 같은 법 시행규칙 제86조제1항 및 별표 7 제20호를 종합해 보면, 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 출입국사범에 대한 조사 결과, 같은 법 제24조를 위반하여 체류자격 변경허가를 받지 아니하고 1년 이상 다른 체류자격에 해당하는 활동을 한 사람으로 확정을 얻었을 때에는 서면으로 200만원 이상 400만원 미만의 범칙금 납부를 통고할 수 있고, 출입국사범이 동 통고서를 송달받고도 10일 이내에 범칙금을 납부하지 않으면 고발하도록 되어 있다. 5) 「난민법」 제5조제1항ㆍ제6항, 제18조제1항ㆍ제2항, 제21조제1항에 따르면, 대한민국 안에 있는 외국인으로서 난민인정을 받으려는 사람은 법무부장관에게 난민인정 신청을 할 수 있고, 난민신청자는 난민인정 여부에 관한 결정이 확정될 때까지(난민불인정결정에 대한 행정심판이나 행정소송이 진행 중인 경우에는 그 절차가 종결될 때까지) 대한민국에 체류할 수 있으며, 법무부장관은 난민인정 신청이 이유 있다고 인정할 때에는 난민임을 인정하는 결정을 하고 난민인정증명서를, 난민에 해당하지 아니한다고 결정하는 경우에는 난민불인정결정통지서를 각각 난민신청자에게 교부하며, 난민불인정결정을 받은 사람은 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 법무부장관에게 이의신청을 할 수 있다고 되어 있다. 6) 「출입국관리법」 제92조제1항, 같은 법 시행령 제96조제1항에 따르면 기타(G-1) 의 체류자격 변경허가에 관한 법무부장관의 권한, 「난민법」 제46조 및 같은 법 시행령 제24조에 따르면 같은 법 제5조에 따른 난민인정 신청 접수증 교부, 같은 법 제18조에 따른 난민인정 결정에 관한 사항 등에 관한 법무부장관의 권한은 관할 출입국관리사무소장 등에게 위임되어 있다. 나. 판단 1) 청구취지 1에 대한 판단 살피건대, 청구인이 2014. 12. 11. 피청구인에게 난민인정신청을 이유로 이 사건 신청을 한 후, 2014. 12. 19. 피청구인에게 이 사건 심판청구를 이유로 기타(G-1) 체류자격으로의 체류자격 변경허가를 신청하자, 피청구인이 2014. 12. 26. 청구인의 2014. 12. 11.자 이 사건 신청에 대한 심사가 진행 중이므로 중복신청은 불허한다고 통지하여 청구인의 이 사건 신청이 피청구인에게 접수되어 심사 중인 사실이 인정되므로 청구인은 이미 이 사건 신청의 목적을 달성하였다고 보이는바, 더 이상 청구인에게 이 사건 신청 접수 거부의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구 중 청구취지 1 부분은 행정심판 청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라 할 것이다. 2) 청구취지 2에 대한 판단 먼저, 부작위를 이유로 의무이행심판을 청구하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 부작위가 존재하여야 하는데, 여기서 부작위가 존재한다는 것은 당사자가 행정청에 일정한 행위를 요구하고 행정청이 이러한 당사자의 요구에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, ‘상당한 기간’의 경과 여부는 행정청이 당해 처분을 하는데 통상 필요로 하는 기간을 경과하였는지의 여부를 기준으로 하여 구체적인 사안에 따라서 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 위 인정사실 및 관계법령에 따르면, 외국인은 체류자격과 체류기간의 범위 내에서 대한민국에 체류할 수 있으므로 외국인인 청구인이 체류자격을 변경하기 위하여 2014. 12. 11. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 상당한 기간 내에 허가 여부를 결정하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이 사건 신청일부터 기산하여 5개월 이상경과한 시점인 이 사건 심판청구 사건의 재결 시까지 체류자격 변경허가 여부를 결정하지 않고 있는 점을 인정할 수 있고, 그렇다면 청구인의 이 사건 신청에 대하여 의무이행심판의 대상이 되는 피청구인의 부작위가 있다고 할 것이다. 다음으로, 피청구인이 이 사건 신청에 대하여 체류자격 변경허가를 하여야 하는지 여부에 대하여 살펴본다. 외국인에 대한 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분으로서 허가권자가 신청인의 적격성, 체류목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지 여부를 결정하는 재량행위라 할 것이나(서울행정법원 2013. 5. 14. 선고 2012구합31373 판결 참조), 위 관계법령 및 인정사실에 따르면, 「난민법」 제5조제6항에 따라 난민인정신청자는 난민인정 여부에 관한 결정이 확정될 때까지(난민불인정결정에 대한 행정심판이나 행정소송이 진행 중인 경우에는 그 절차가 종결될 때까지) 대한민국에 체류할 수 있다고 되어 있고, ‘난민인정 심사ㆍ처우ㆍ체류 지침’상 체류기간 도과자가 자진하여 출입국관리사무소에 출두하여 난민인정을 신청한 경우 기타(G-1) 체류자격을 부여하되, 통고처분 후 동 체류자격을 부여하도록 규정되어 있을 뿐, 달리 통고처분의 이행 여부와 체류자격 변경허가를 연계할 수 있는 근거는 없는바, 청구인이 난민인정신청을 이유로 하여 이 사건 신청을 하였고, 이에 대하여 청구인의 이 사건 신청을 불허할 구체적인 사정이나 공익상 필요가 있다고 볼 만한 객관적인 자료도 확인되지 않으므로, 비록 청구인이 통고처분을 이행하지 않고 있다 하더라도 피청구인이 통고처분 불이행을 이유로 고발조치를 하여 별도의 제재를 하는 것은 별론으로 하고, 피청구인이 2014. 12. 11. 청구인에게 불법체류를 이유로 범칙금 200만원을 납부하라는 통고처분을 한 이상 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 기타(G-1) 체류자격으로의 변경을 허가할 의무가 있다 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 청구 중 ‘체류자격 변경허가신청 접수거부처분 취소청구’ 부분은 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-24667

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[ 참조조문 ]

출입국관리법시행규칙 제24조 제86조

행정심판법 제2조 제13조

출입국관리법시행령 제12조 제30조 제96조

난민법 제5조 제46조

출입국관리법 제10조 제17조 제24조 제92조 제94조

난민법시행령 제5조 제18조 제24조

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