국민권익위원회 2014-16430, 2015. 2. 24., 기각

【재결요지】 청구인이 2011. 4. 21.경 퇴원환자 박○○(4세)의 퇴원약인 클래리건조시럽 10cc, 리노스판시럽 12cc, 보령알리벤돌정 1정, 페니라민정 1정을 약병에 따르고 분쇄하는 행위를 하였는데, 이는 2가지 이상의 의약품을 일정한 분량으로 나누거나 한가지 의약품을 분쇄한 것으로서 의약품의 조제에 해당하고, 청구인이 약사법위반으로 2012. 2. 10. ○○지방검찰청 ○○지청에서 기소유예 처분을 받은 점을 감안할 때 청구인이 병원장인 의사 박○○의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조한 것에 불과하다고 할 수 없으므로, 청구인이 간호사로서 면허받은 외의 행위인 의약품 조제행위를 하였음을 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 7. 30. 청구인에게 한 간호사면허자격 정지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 면허번호 제○○○호로 간호사면허를 부여받은 간호사로서, 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○에 있는 ○○병원에서 간호과장으로 근무하던 2011. 4. 21.경 퇴원환자 박○○(4세)의 퇴원약인 클래리건조시럽 10cc, 리노스판시럽 12cc 보령알리벤돌정 1정, 페니라민정 1정을 조제하여 「약사법」 제23조제1항을 위반한 행위로 2012. 2. 10. 검찰에서 약사법위반에 대해 기소유예 처분을 받았고, 피청구인은 청구인이 간호사로서 면허받은 것 이외의 의료행위를 하였다는 이유로 2014. 7. 30. 청구인에게 1개월 15일(2014. 11. 1.∼2014. 12. 15.)의 간호사면허자격 정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 임의로 약을 조제한 것이 아니고, 사건 당일 병원 상근 약사가 건강상 이유로 출근을 늦게 함에 따라 병원장 박○○의 지시ㆍ감독 하에 퇴원환자 박○○의 퇴원약을 조제하면서 시럽을 병에 따르고 알약을 가루로 만드는 작업과 약봉투에 이름을 쓰는 작업 등 단순한 작업을 하였으며, 검찰에서의 진술 기회가 주어지지 않아 사실관계 조사가 미진한 상태에서 불기소(기소유예) 결정이 이루어진 것인바, 청구인의 행위는 의사의 지시ㆍ감독 하에 이루어진 진료보조행위이므로 제재대상이 되지 않고, 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 「약사법」 제23조제1항#콤마# 제4항에 의할 때 간호사가 의약품을 조제하는 것은 원칙적으로 면허범위 이외의 의료행위를 한 것으로 보아야 하고, 간호사의 의약품 조제 행위가 약무보조행위로 인정되기 위하여는 의사가 실제로 간호사등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘ㆍ감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘ㆍ감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야 하는데, 청구인은 약사법위반으로 기소유예 처분을 받았고, 청구인의 주장만으로 병원장이 청구인의 조제행위에 대해 구체적이고 즉각적인 지휘ㆍ감독을 하였다고 인정할 수 없으므로 약무보조행위를 한 것으로 볼 수 없다. 3. 관계법령 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되어 2012. 3. 31.부터 시행되기 전의 것) 제2조, 제23조, 제93조 구 의료법(2011. 8. 4 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제27조, 제66조, 제68조 구 의료관계행정처분규칙(2011. 6. 20. 보건복지부령 제62호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조, 별표3 4. 인정사실 청구인들과 피청구인이 제출한 확인서, 의견제출서, 행정처분서, 의료인 행정처분 의뢰, 고발사건 수사결과통보, 고발장 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 면허번호 제○○○호로 간호사면허를 부여받은 간호사로서, 2009년 9월경부터 2011년 6월경까지 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○에 있는 ○○병원에서 간호과장으로 근무하였다. 나. ○○시○○수보건소가 내부진정을 받고 ○○병원에 대한 현지조사를 실시한 결과, 청구인이 2011. 4. 21.경 퇴원환자 박○○(4세)의 퇴원약인 클래리건조시럽 10cc, 리노스판시럽 12cc, 보령알리벤돌정 1정, 페니라민정 1정을 조제하여 「약사법」 제23조제1항을 위반한 행위 등이 적발되었고, 청구인은 약사법위반으로 2012. 2. 10. ○○지방검찰청 ○○지청에서 기소유예 처분을 받았다. 다. ○○병원장 박○○가 2014. 7. 17. 작성한 확인서를 보면 ‘청구인이 2011. 4. 21.경 퇴원환자 박○○(4세)의 퇴원약(클래리건조시럽 10cc, 리노스판시럽 12cc, 알리멘돌 1정, 페니라민정 1정)을 약사의 출근이 건강상 이유로 늦어짐에 따라 원장 박○○의 지시ㆍ감독 하에 시럽을 병에 따르고 알약을 가루로 만드는 작업과 약봉투에 이름 쓰는 일을 하였음을 확인합니다’라고 기재되어 있다. 라. 피청구인은 청구인이 면허받은 외의 의료행위를 하여 「의료법」 제27조제1항을 위반하였다는 이유로 2014. 7. 30. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관련법령 1) 구 「약사법」(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되어 2012. 3. 31.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조제11호에서 ‘조제’란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다고 되어 있고, 같은 법 제23조제1항, 제4항제4호를 보면 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없고, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 하며, 의사 또는 치과의사는 예외적으로 입원환자에 대해 자신이 직접 조제할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제93조제1항에서 제23조제1항을 위반한 자에게 5년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있다. 2) 구 의료법(2011. 8. 4 법률 제11005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조제2항제1호, 제5호를 보면 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 간호사는 상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다고 되어 있고, 같은 법 제27조제1항 본문은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 규정하고 있다. 한편 구 「의료법」 제66조제1항제10호, 제68조, 구 「의료관계 행정처분규칙」(2011. 6. 20. 보건복지부령 제62호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 및 별표 ‘행정처분기준’ 2.개별기준 가목 제18호를 보면 보건복지부장관은 의료인이 법 제27조제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 하거나 의료인이 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우 3개월의 자격정지처분을 할 수 있도록 되어 있고, 구 「의료관계 행정처분규칙」 별표 ‘행정처분기준’ 1.공통기준 라목을 보면 행정처분기관은 의료관계법령의 위반행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 규칙에서 정하는 행정처분기준에도 불구하고 그 사정을 고려하여 해당 처분의 감경기준 범위에서 감경하여 처분할 수 있다고 하면서, 해당 사건에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 경우 해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서 자격정지를 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 나. 판 단 1) 구 「약사법」 제23조제4항에 따라 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도, 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 의약분업 제도의 목적과 취지, 이를 달성하기 위한 「약사법」의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘ㆍ감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘ㆍ감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결 참조). 2) 위 인정사실에 따르면 청구인이 2011. 4. 21.경 퇴원환자 박○○(4세)의 퇴원약인 클래리건조시럽 10cc, 리노스판시럽 12cc, 보령알리벤돌정 1정, 페니라민정 1정을 약병에 따르고 분쇄하는 행위를 하였는데, 이는 2가지 이상의 의약품을 일정한 분량으로 나누거나 한가지 의약품을 분쇄한 것으로서 의약품의 조제에 해당하고, 청구인이 약사법위반으로 2012. 2. 10. ○○지방검찰청 ○○지청에서 기소유예 처분을 받은 점을 감안할 때 청구인이 병원장인 의사 박○○의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조한 것에 불과하다고 할 수 없으므로, 청구인이 간호사로서 면허받은 외의 행위인 의약품 조제행위를 하였음을 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-16430

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[ 참조조문 ]

의료관계행정처분규칙

의료법 제27조 제66조

약사법 제23조 제93조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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