국민권익위원회 2014-15978, 2014. 12. 23., 인용

【재결요지】 청구인은 종합문화재수리업이 아닌 전문문화재수리업(보존과학업)으로 등록된 자이므로 같은 조 제1항 본문에 따라 이 사건 공사를 직접 수행하여야 함에도 불구하고 표구와 배접 등 일부 공정을 고창문화재 대표 송○○로 하여금 시행하도록 하였으므로 문화재수리법 제25조를 위반한 사실은 인정된다. 그런데 같은 법 제49조제1항은 이에 대한 처분기준을 같은 법 시행규칙 제22조와 별표 2에 위임하였는데, 전문문화재수리업자는 종합문화재수리업자와 달리 도급받은 문화재수리의 하도급이 전적으로 금지되어 있는 점에 비추어 보면 위 별표 2의 개별기준 차항 1)호, 2)호가 법 제25조를 위반하여 하도급한 경우에 도급받은 문화재수리의 전부를 하도급한 경우와 일부(도급받은 문화재수리금액의 100분의 50을 초과)를 하도급한 경우로 구분해서 제재처분기준을 규정한 것은 종합문화재수리업자로서 하도급이 가능한 경우를 전제로 한 것으로 볼 수도 있겠으나, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안되며, 그 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것인바(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 참조), 문화재수리법 시행규칙 별표 2의 개별기준 차항 1)호에 문화재수리업자가 법 제25조를 위반하여 도급받은 문화재수리의 ‘전부’를 하도급한 경우 1차 위반 시 ‘영업정지 3개월’의 처분을 하도록 규정되어 있고, 청구인이 이 사건 공사 1, 2 중 주요 공정에 해당하는 일부를 고창문화재 대표 송○○에게 하도급한 것으로 보이며, 청구인이 이 사건 처분의 원인이 된 사실이 있기 전에 법 제25조를 위반한 사실이 없는 이상(1차 위반임), 피청구인이 청구인의 하도급 금액을 조사하여 위 별표 2의 개별기준 차항 2)호를 적용해 다시 처분할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 위 별표 2의 개별기준 차항 1)호를 적용하여 청구인에게 한 ‘영업정지 3개월’의 처분(이 사건 처분)은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 피청구인이 2014. 7. 11. 청구인에게 한 3개월의 문화재수리업자 영업정지처분을 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 7. 11. 청구인에게 한 3개월의 문화재수리업자 영업정지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ‘중원문화재보존’이라는 상호로 전문문화재수리업(보존과학업) 등록을 한 자로서, 피청구인은 청구인이 ○○시로부터 낙찰받은 ‘○○ ○○사 영산회괘불도 보존처리’(이하 ‘이 사건 공사 1’이라 한다)와 ○○시로부터 낙찰받은 ‘2012년 이○○ 수고본 보존처리’(이하 ‘이 사건 공사 2’라 한다)를 수행하면서 주요 공정을 고창문화재 대표 송○○에게 하도급하여 시행하도록 하였다는 이유로 2014. 7. 11. 청구인에게 3개월(2014. 7. 21. ～ 2014. 10. 20.)의 문화재수리업자 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인 명의로 이 사건 공사 1, 2의 입찰에 참가하여 ○○시 및 ○○시와 각각 공사계약을 체결하였고, 현장 대리인 선임, 공정표 작성ㆍ제출, 공사금액의 수령 및 집행 등을 모두 직접 하였다. 이 사건 공사와 같은 지류문화재의 보존처리는 고창문화재에게 맡긴 표구와 배접에만 국한된 것이 아니라 보존상태의 조사, 분석, 박락부위 안착, 안료 보색처리, 훈증처리 등 여러 단계의 작업을 거치는데 조사, 분석, 훈증 등은 청구인이 직접 처리하였고, 설령 고창문화재에서 시행한 표구와 배접이 중요한 공정이라 하더라도 청구인이 이 사건 공사 1, 2의 전 과정에 실질적으로 관여하였으므로 청구인의 등록증을 고창문화재에 대여한 것으로 볼 수 없다. 나. 그리고 전문문화재수리업 분야 중 보존처리업의 경우 문화재의 정상적인 보전과 복원을 위해서 자격증은 없으나 업무성과가 출중한 이들에게 하도급 형태로 업무를 맡기는 것이 업계의 관행이다 보니 현재 법 개정이 논의되고 있고, 발주처도 이를 암묵적으로 동의하였으며, 지류문화재의 보존수리에 특화된 고창문화재에서 일부 공정을 시행하여 차질 없이 공사가 마무리된 점 등을 감안할 때 청구인의 위법성은 경미할 뿐만 아니라, 이 사건 공사들 중 ‘일부’만을 하도급하였기 때문에 「문화재수리 등에 관한 법률 시행규칙」 별표 2의 개별기준 차항 2)호(도급받은 문화재수리금액의 100분의 50을 초과하여 하도급한 경우)가 적용되어야 하는데 1차 위반이기 때문에 ‘영업정지 1개월’의 처분이 예상됨에도 불구하고 ‘영업정지 3개월’의 과중한 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 전문문화재수리업을 영위할 때 기술자 및 기능자를 보유하고 직접 시공하여야 함에도 이 사건 공사들 중 일부를 고창문화재로 하여금 시공하게 하였는바, 「문화재수리 등에 관한 법률」(이하 ‘문화재수리법’이라 한다) 제21조(등록증 등의 대여 금지)와 제25조(하도급의 제한 등)를 위반하였으므로, 등록증 대여 시 처분기준인 ‘영업정지 3개월’과 하도급 제한 위반 시 처분기준인 ‘영업정지 3개월’ 중 하나의 기준을 적용해 이 사건 처분을 한 것은 적법ㆍ타당하다. 나. 청구인은 문화재수리법 제25조를 위반하여 하도급한 경우라 하더라도 처분기준으로서 같은 법 시행규칙 별표 2의 개별기준 차항 2)호가 적용되어야 한다고 주장하나, 차항 2)호(1차 위반시 영업정지 1개월)는 법 제25조제1항 단서에 따라 하도급을 할 수 있는 종합문화재수리업자의 위반행위에 대하여 적용하는 것이므로, 하도급 자체를 할 수 없는 전문문화재수리업자인 청구인의 경우 차항 1)호(1차 위반시 영업정지 3개월)가 적용되어야 한다. 4. 관계법령 문화재수리 등에 관한 법률 제16조, 제21조, 제25조, 제49조 문화재수리 등에 관한 법률 시행령 제13조, 별표 8 문화재수리 등에 관한 법률 시행규칙 제22조, 별표 2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 문화재수리업등 등록증, 시설공사 전자입찰 공고, 공사도급계약서, 착공계, 선급금 신청서, 공사변경계약체결통보서, 준공계, 행정처분의뢰, 범죄사실, 처분사전통지서, 청문서, 청문주재자 의견서, 문화재수리업자 영업정지 명령서 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인이 2011. 9. 6. 발급한 문화재수리업등 등록증에 따르면, 청구인의 문화재수리업등 종류는 ‘보존과학업’으로, 등록번호는 ‘제04-10-0005호’로, 상호는 ‘중원문화재보존’으로, 대표자는 ‘김○○ ’으로 되어 있다. 나. ○○시경리관은 2011. 9. 14. ‘○○ ○○사 영산회괘불도 보존처리’(이 사건 공사 1, 추정금액 1억 8,500만원)에 대하여, ○○시분임경리관은 2012. 4. 13. ‘2012년 이○○ 수고본 보존처리’(이 사건 공사 2, 추정금액 9,980만원)에 대하여 전자입찰공고를 하였다. 다. 청구인은 위 입찰들에 참가하여 2011. 10. 6. ○○시경리관과 이 사건 공사 1에 대하여, 2012. 4. 26. ○○시분임경리관과 이 사건 공사 2에 대하여 다음과 같이 각각 계약을 체결하였다.

라. 청구인은 이 사건 공사 1에 대하여 2011. 10. 11. ○○시경리관에게 현장대리인계(당초 현장대리인으로 보존과학기술자 이○○을 선임하였으나 2012. 10. 15. 전○○로 변경신고함), 재직증명서, 기술자수첩 사본, 착공사진첩, 착공내역서, 예정공정표를 첨부하여 착공계를 제출하였고, 2012. 1. 18. 보존처리 계획 및 방향설정을 위한 자문회의를 개최(고고미술사학과 교수 2명, 국립○○박물관장 참석)하였으며, 2012. 6. 25. 선급금 8천만원의 지급을 신청하였고, 2012. 11. 27. 설계서와 현장상태가 상이하다는 이유로 공사변경계약(설계변경금액 1,200만원, 변경후 계약 금액 1억 7,407만 1,000원)을 체결하였으며, 2013. 1. 9. 사진대장 등을 첨부하여 준공계를 제출하였다. 마. 청구인은 이 사건 공사 2에 대하여 2012. 5. ○○시분임경리관에게 현장대리인계(당초 현장대리인으로 보존과학기술자 이○○을 선임하였으나 2012. 10. 15. 전○○로 변경신고함), 재직증명서, 기술자수첩 사본, 착공사진첩, 착공내역서, 예정공정표를 첨부하여 착공계를 제출하였고, 2012. 6. 7. 선급금 6천만원의 지급을 신청하였으며, 2012. 12. 4. 『부부유목』 일부 장의 장정방법에 대하여 자문회의를 개최(문화재위원 2명, 문화재전문위원 1명 참석)하였고, 2012. 12. 20. 발주기관의 필요에 의해 공사변경계약(설계변경금액 △296만 4,930원, 변경후 계약 금액 8,419만 3,000원)을 체결하였으며, 2012. 12. 17. 사진대장 등을 첨부하여 준공계를 제출하였다. 바. 서울○○경찰서장은 2014. 6. 18. 피청구인에게 청구인이 다음과 같이 문화재수리법을 위반하여 기소의견으로 송치된 사실을 통보하였다. - 다 음 - ○ 문화재수리를 도급받은 전문문화재수리업자는 그 문화재수리를 직접 수행하여야 하고 하도급을 할 수 없음에도 불구하고 청구인은 2011년 10월경 ○○시로부터 낙찰받은 보물 1642호 ‘○○사 영산회괘불도’, ○○시로부터 낙찰받은 보물 652호 ‘이○○ 수고본’ 보존처리를 고창문화재에 하도급하였다. 사. 피청구인은 2014. 6. 25. 청구인에게 다음과 같은 이유로 처분사전통지를 하면서 2014. 7. 3.에 실시되는 청문에 참석할 것을 안내하였다. - 다 음 - [처분의 원인된 사실] ○ 문화재수리업자 등록증 등의 대여 - 다른 사람에게 자신의 상호를 사용하여 문화재수리 등을 수행한 사실이 있음 ○ 하도급의 제한 - 도급받은 문화재수리의 전부를 하도급한 사실이 있음 아. 청구인은 피청구인이 2014. 7. 3. 14:00 실시한 청문에 참석하여 다음과 같이 진술하고 청문서에 서명하였다. - 다 음 - ○ 청구인의 회사(중원문화재보존)는 2011년 10월경 중원문화재보존에서 ○○시청으로부터 낙찰받은 보물 제1642호 ‘○○ ○○사 영산회괘불도’와 ○○시청으로부터 낙찰받은 보물 제652호 ‘이○○ 수고본’ 보존처리를 고창문화재에 하도급하여 시행하도록 한 사실이 있지요? - 도급받은 공사에서 일부 전문가의 처리가 필수 불가결한 공정에 대하여 당해 문화재의 온전한 보존처리를 위하여 처리를 맡긴 부분이 있습니다. ○ 문화재수리업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리를 수급받게 하거나 시행하게 하여서는 아니되며, 도급받은 문화재 수리를 직접 수행하여야 하는 규정을 알고 있습니까? - 당해 규정에 대해 알고 있습니다. ○ 위와 같은 행위는 다른 사람이 귀하의 회사 상호를 사용하게 되어 등록증 대여에 해당되고, 또한 도급받은 공사 전체를 대여료를 받고 다른 사람이 시행하게 함으로써 하도급 제한에 해당됩니다. 이에 대하여 귀하의 의견을 말씀해주십시오. - 중원문화재보존에서 위 2건의 보존처리에 대해 문화재보존과학업으로 낙찰받아 보존처리를 시행하였습니다. 다만 지류문화재의 특수성에 기인하여 난이도가 높은 공정에 대하여 송○○ 선생에게 처리를 요청한바 있습니다. 도급받은 전체를 하도급한 것이 아닙니다. 처리 전 상태조사, 사진촬영, 훈증 등은 당사에서 처리하였습니다. 자. 청문결과보고서에 따르면, 문화재수리업자는 다른 사람에게 자기의 상호를 사용하여 시행할 수 없고, 도급받은 문화재를 직접 수행하여야 함에도 이 사건 공사의 주요 공정을 고창문화재에 하도급하여 시행하도록 한 사실이 있다고 기재되어 있다. 차. 청문주재자 의견서에 따르면, 청구인이 문화재수리법 제21조(등록증 등의 대여금지) 및 제25조(하도급의 제한)를 위반한 사실이 인정되어 같은 법 제49조 및 같은 법 시행규칙 제22조, 별표 2에 따라 ‘등록증 대여’ 영업정지 3개월, ‘하도급 제한 위반’ 영업정지 3개월에 해당하는바, 위반행위가 둘 이상인 경우 그 중 무거운 처분기준을 적용하여 ‘영업정지 3개월’로 처분하는 것이 타당하다고 기재되어 있다. 카. 피청구인은 2014. 7. 11. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계 법령의 내용 1) 문화재수리법 제21조에 따르면 문화재수리업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리를 수급받게 하거나 시행하게 하여서는 아니 되며, 제14조제5항에 따라 발급받은 등록증 또는 등록수첩을 대여하여서는 아니 되고, 같은 법 제25조제1항ㆍ제2항에 따르면 문화재수리를 도급받은 문화재수리업자는 그 문화재수리를 직접 수행하여야 하되, 다만 종합문화재수리업자는 도급받은 문화재수리의 일부를 문화재수리 내용에 맞는 전문문화재수리업자에게 하도급할 수 있는데, 이 경우에는 도급받은 문화재수리 금액의 100분의 50을 초과하여 전문문화재수리업자에게 하도급할 수 없으며, 하도급을 한 종합문화재수리업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 발주자에게 그 사실을 알려야 한다. 2) 같은 법 제49조제1항제7호ㆍ제10호, 같은 법 시행규칙 제22조, 별표 2의 개별기준 사항, 차항 1), 2)호를 종합해 보면, 시ㆍ도지사는 문화재수리업자등이 법 제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리등을 수급받게 하거나 시행하게 한 경우 또는 등록증이나 등록수첩을 대여한 경우 1차로 ‘영업정지 3개월’의 처분을 하도록 되어 있고, 법 제25조를 위반하여 하도급한 경우로서 도급받은 문화재수리의 전부를 하도급한 경우 1차로 ‘영업정지 3개월’, 도급받은 문화재수리금액의 100분의 50을 초과하여 하도급한 경우 1차로 ‘영업정지 1개월’의 처분을 하도록 되어 있다. 그리고 같은 법 제59조에 따르면 제25조를 위반하여 하도급을 한 자(같은 조 제2항을 위반하여 발주자에게 하도급사실을 알리지 아니한 자는 제외한다)는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 3) 한편, 같은 법 제16조에 따르면 문화재수리업은 종합문화재수리업과 전문문화재수리업으로 구분되는데, 종합문화재수리업은 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정 하에 두 종류 이상의 공종(工種)이 복합된 문화재수리를 하는 것이고, 전문문화재수리업은 문화재의 일부 또는 전문 분야에 관한 문화재수리를 하는 것으로서 각각의 종류 및 업무 범위는 대통령령으로 정하도록 되어 있다. 같은 법 시행령 제13조, 별표 8에 따르면 전문문화재수리업의 종류(업종)은 조경업, 보존과학업, 식물보호업, 단청공사업, 목공사업, 석공사업, 번와공사업 등이 있다. 나. 판 단 1) 먼저 청구인이 자기 명의로 수급한 이 사건 공사 1, 2 중 표구와 배접 등 일부 공정을 고창문화재 대표 송○○로 하여금 시행하도록 한 것이 문화재수리법 제21조에 위반되는지 여부에 대하여 살펴보면, 동 조항 전단에서 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리등을 수급받게 하거나 시행하게 한 경우(이하 ‘명의 대여’라 한다)란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 문화재수리업자로 행세하면서 문화재수리공사를 수급ㆍ시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 문화재수리업자의 명의로 하도급된 공사의 일부를 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도 그 문화재수리업자 자신이 그 공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 또 그 시공과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의 대여로 볼 수 없는바(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 참조), 위 인정사실에 따르면, 청구인은 이 사건 공사 1, 2의 입찰에 자신의 명의로 참가하여 ○○시 및 ○○시와 공사계약을 체결한 후 현장대리인의 선임 및 변경, 공정표 등의 작성과 제출, 자문회의 개최, 공사금액의 수령 및 집행 등을 직접 하였고, 이 사건 공사 1, 2 중 고창문화재 대표 송○○에게 표구와 배접 등 일부 공정을 시행하게 하였다 하더라도 청구인이 이 사건 지류문화재의 보존처리와 관련된 조사, 분석, 훈증 등의 공정을 직접 수행하면서 공사의 전 과정에 실질적으로 관여한 점이 인정되므로 청구인이 고창문화재 대표 송○○에게 명의를 대여하였다고 볼 수 없고, 청구인의 문화재수리업자 등록증이나 등록수첩 자체를 타인에게 대여한 사실도 없으므로 청구인이 문화재수리법 제21조를 위반하였다고 볼 수 없다. 2) 다음으로 청구인이 문화재수리법 제25조를 위반하였는지 여부에 대하여 살펴보면, 청구인은 종합문화재수리업이 아닌 전문문화재수리업(보존과학업)으로 등록된 자이므로 같은 조 제1항 본문에 따라 이 사건 공사를 직접 수행하여야 함에도 불구하고 표구와 배접 등 일부 공정을 고창문화재 대표 송○○로 하여금 시행하도록 하였으므로 동 조항을 위반한 사실은 인정된다. 그런데 같은 법 제49조제1항은 이에 대한 처분기준을 같은 법 시행규칙 제22조와 별표 2에 위임하였는데, 전문문화재수리업자는 종합문화재수리업자와 달리 도급받은 문화재수리의 하도급이 전적으로 금지되어 있는 점에 비추어 보면 위 별표 2의 개별기준 차항 1)호, 2)호가 법 제25조를 위반하여 하도급한 경우에 도급받은 문화재수리의 전부를 하도급한 경우와 일부(도급받은 문화재수리금액의 100분의 50을 초과)를 하도급한 경우로 구분해서 제재처분기준을 규정한 것은 종합문화재수리업자로서 하도급이 가능한 경우를 전제로 한 것으로 볼 수도 있겠으나, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안되며, 그 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것인바(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 참조), 문화재수리법 시행규칙 별표 2의 개별기준 차항 1)호에 문화재수리업자가 법 제25조를 위반하여 도급받은 문화재수리의 ‘전부’를 하도급한 경우 1차 위반 시 ‘영업정지 3개월’의 처분을 하도록 규정되어 있고, 청구인이 이 사건 공사 1, 2 중 주요 공정에 해당하는 일부를 고창문화재 대표 송○○에게 하도급한 것으로 보이며, 청구인이 이 사건 처분의 원인이 된 사실이 있기 전에 법 제25조를 위반한 사실이 없는 이상(1차 위반임), 피청구인이 청구인의 하도급 금액을 조사하여 위 별표 2의 개별기준 차항 2)호를 적용해 다시 처분할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 위 별표 2의 개별기준 차항 1)호를 적용하여 청구인에게 한 ‘영업정지 3개월’의 처분(이 사건 처분)은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-15978

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[ 참조조문 ]

문화재수리등에관한법률

문화재수리등에관한법률시행규칙

[ 참조판례 ]

대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결
대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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문화재수리업자영업정지처분취소청구

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