국민권익위원회 2014-14186, 2014. 9. 30., 인용

【재결요지】 청구인은 신체등위 1급의 현역병 입영대상자로서 피청구인에게 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출하였고, 생계곤란심의위원회는 청구인의 부모가 이혼하였다 하더라도 부가 재혼하지 않고 단독세대로 생활하고 있고 청구인과 부와의 통장거래내역이 640만원이 있으며, 청구인의 여동생이 부에게 매월 정기적으로 100만원의 돈을 송금해 주는 등 가족관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로 청구인의 부를 가족에 포함시킬 때 부양비 기준에 해당하지 않는다는 이유로 생계곤란 병역감면 거부처분 및 현역병 입영통지를 한 바, 생계유지곤란을 이유로 병역감면을 원하는 병역의무자의 가족의 범위를 판단하는 기준은 인간적인 관점에서 가족관계가 단절되었는지 여부가 아니라 사실상 생계를 같이 하는지 여부이므로, 청구인은 어머니와 외조부의 집에서 살고 있고, 「병역법 시행령」 제131조에 따르면 부모의 직계존속이 사실상 생계를 같이 하는 경우 가족의 범위에 포함하도록 되어 있음에도 피청구인이 청구인의 병역감면원을 심사하면서 청구인의 외조부가 가족에 포함되는지 여부에 대하여 심사하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때 이 사건 각 처분은 충분한 심사 없이 이루어진 것으로 보여 피청구인의 처분사유를 인정하기 어려우므로, 다시 충분한 조사와 심사를 거쳐 타당한 처분사유를 들어 청구인의 병역감면원을 거부하고 현역병 입영통지를 할 수 있음은 별론으로 하고, 피청구인의 이 사건 각 처분은 위법하다. 【주문】 피청구인이 청구인에게 한 2014. 6. 18.자 생계곤란 병역감면 거부처분 및 2014. 7. 11.자 현역병 입영통지를 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 청구인에게 한 2014. 6. 18.자 생계곤란 병역감면 거부처분 및 2014. 7. 11.자 현역병 입영통지를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 신체등위 1급의 현역병 입영대상자로서 2014. 3. 25. 피청구인에게 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출하였고, 생계곤란심의위원회는 2014. 6. 17. 이를 심의한 결과 청구인의 부모가 이혼하였다 하더라도 부가 재혼하지 않고 단독세대로 생활하고 있고 청구인과 부와의 통장거래내역이 640만원이 있으며, 청구인의 여동생이 부에게 매월 정기적으로 100만원의 돈을 송금해 주는 것으로 보아 가족관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로 청구인의 부를 가족에 포함시킬 때 부양비 기준에 해당하지 않는다는 이유로 전원일치로 부결하였으며, 이에 피청구인은 청구인에게 2014. 6. 18. 생계곤란 병역감면 거부처분 및 2014. 7. 11. 현역병 입영통지(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인의 어머니는 아버지의 음주 폭행을 견디다 못해 2008. 1. 4. 이혼한 후 현재까지 일체 아버지와 연락 없이 지내고 있고, 여동생은 혼인 후 분가하여 어머니를 모실 상황이 아니며, 청구인은 외조부의 집에서 살면서 전복양식장 노동자로 일하여 어머니를 부양하고 있다. 어머니는 아버지로부터 학대와 폭행을 당해 사실상 왼쪽 손과 팔을 전혀 사용하지 못하는 상태로 1998. 1. 30. 지체(상지기능)장애 3급으로 판정되었고, 이혼 후 7개월만에 비인두암 3기로 판정되어 항암치료를 받고 있어 청구인의 부양이 절실하다. 나. 그런데 피청구인은 청구인이 아버지 주소지에 동거한 흔적이 있고, 청구인의 여동생이 아버지에게 송금한 사실이 있다는 이유로 아버지를 가족에 포함시켜 부양비 기준에 미달한다고 판단하였는바, 청구인은 외조부가 아버지와 함께 동일 주소지에서 배를 타게 되면 어업인 후계자 자격으로 군복무를 대체할 수 있다고 하여 2012. 5. 11.부터 같은 해 9. 7.까지 아버지 주소지로 이전한 바 있으나, 단 하루도 실제로 동거한 사실이 없음은 인근 주민이 모두 알고 있고, 어업인 후계자가 될 수 없음을 알게 된 후 즉시 다시 어머니와 동거하고 있는 현주소로 이전하였으며, 청구인의 아버지는 노동으로 인한 전신관절과 고지혈증, 알코올중독증으로 더 이상 일할 수 없게 되자 여동생에게 생활비를 요구하였고, 여동생은 어머니를 괴롭히겠다는 은근한 협박에 못이겨 청구인 모르게 다섯 차례에 걸쳐 아버지에게 300만원을 송금한 것일 뿐이다. 다. 청구인의 가사상황을 조금만 면밀하게 살펴보았더라면 청구인의 지원 없이는 연로하신 외조부와 어머니가 생계를 유지하기가 불가능함을 알 수 있고, 설령 병역감면 기준에 다소 미달한다 하더라도 사실상 생계유지가 극히 곤란하면 병역감면을 할 수 있도록 되어 있으므로, 피청구인의 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 생계유지곤란사유로 병역을 감면받기 위해서는 부양비, 재산액, 수입액의 세 가지 기준이 모두 충족되어야 하는데, 청구인의 경우 부양의무자 1명(부, 50세), 피부양자 1명(모 50세), 자활가능자 1명(본인 30세)으로, 부양의무자 1명에 피부양자 1명이어서 부양비 기준에 해당하지 않는다. 나. 청구인의 부모는 2008. 1. 4. 협의이혼 하였고 이혼 후 아버지는 세대를 달리하고 있으나, 청구인의 부모 모두 이혼 후에도 각각 완도읍에서 거주하고 있고, 청구인의 아버지가 재혼하지 아니하고 별도의 세대를 구성하여 근거리에 살고 있으며, 청구인 명의 신협 계좌를 살펴보면 최근 2년간 청구인의 아버지가 청구인에게 5회에 걸쳐 195만원을 입금한 내역이 있고, 청구인은 아버지에게 12회에 걸쳐 503만 8,500원을 송금한 내역이 있으며, 청구인 아버지 명의 광주은행 계좌를 살펴보면 청구인이 아버지에게 12회에 걸쳐서 1,350만원을 입금한 내역이 있고, 청구인의 여동생이 아버지에게 14회에 걸쳐 1,056만원을 입금한 내역이 있으며, 청구인의 아버지는 청구인에게 12회에 걸쳐 523만 3,500원을 송금한 내역이 있는 등 빈번한 금융거래 내역이 있는 것으로 보아 아버지와의 가족 관계가 단절되었다고 볼 수 없어 아버지를 가족에 포함시켰다. 다. 청구인은 기준에 미달하더라도 특례에 따른 예외적인 병역감면 대상으로 인정해달라고 주장하나, 청구인은 2013년식 산타페 승용차를 소유하고 있고, 혼인한 여동생이 청구인의 아버지에게 14회에 걸쳐 1,056만원을 송금하였으며 어머니와 거주하고 있는 청구인에게도 15회에 걸쳐 1,706만원, 즉 월 평균 189만원을 송금하여 주고 있음을 감안할 때, 극빈층의 최저생계를 우선적으로 보장하기 위한 병역감면 특례의 적용대상이라고 볼 수 없으므로, 피청구인의 이 사건 각 처분은 적법ㆍ타당하여 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 병역법 제62조 병역법 시행령 제130조부터 제132조까지 생계유지곤란자 병역감면 처리규정(병무청훈령 제1151호, 2013. 12. 6. 일부개정 2014. 1. 1. 시행) 제2조, 제12조, 제13조, 제22조, 제24조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 장애인 증명서, 진단서, 병사용 진단서, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 제적등본, 병적조회서, 주민등록표, 통장거래내역, 진술서, 자동차등록증, 병역복무 변경ㆍ면제 신청서, 생계곤란사유 병역감면 심의의결서, 생계곤란 병역감면원 심사표, 생계곤란사유 병역감면조사서, 민원서류 처리결과 알림, 현역병 입영 통지서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 신체등위 1급의 현역병 입영대상자로서 2014. 3. 25. 피청구인에게 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출하였다. 나. 생계곤란심의위원회는 2014. 6. 17. 청구인의 병역감면원을 심의한 결과 청구인의 부모가 이혼하였다 하더라도 부가 재혼하지 않고 단독세대로 생활하고 있고 청구인과 부와의 통장거래내역이 640만원이 있으며, 청구인의 여동생이 부에게 매월 정기적으로 100만원의 돈을 송금해 주는 것으로 보아 가족관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로 청구인의 아버지를 가족에 포함시킬 때 부양비 기준에 해당하지 않는다는 이유로 전원일치로 부결하였다. 다. 청구인에 대한 생계곤란 병역감면원 심사표에 기재된 주요내용은 다음과 같다.

【가족사항】 ○ 본인(서○○, 27세) 노무직 : ○○수산(양식장), 월 급여 135만원 ○○대학교 3학년 중퇴 : 학비조달 - 학자금 대출 본인 수입 및 기초생활수급비로 생계유지 ○ 모(우○○, 50세) 무직 : 코 인두 악성종양으로 항암치료 받음(2008년) 지체(상지기능)장애 3급(1998. 1. 30. 등록) : 왼쪽 팔 제기능을 못함 1986. 11. 28. 혼인(서○○), 2008. 1. 4. 이혼 ○ 부(서○○, 50) 무직, 관절염 및 고지혈증 치료 중(○○병원), 당뇨 및 고혈압 약 복용 중(○○○병원) 1986. 11. 28. 혼인(우○○), 2008. 1. 4. 이혼 ○ 매(서○○, 25) 2014. 1. 20. 혼인 【재산사항】 6,531만 8,678원 - 예금잔액 : 202만 594원 - 보험해지 예상 환급액 : 2,515만 8,287원 - 차량(싼타페 13년식/1,995cc) : 1,813만 9,797원 - 금융대출금 : 2,000만원 * 부 재산액(예금 잔액 : 9만 9,724원) 【수입사항】 19만 5,930원 - 모 기초생활수급비 : 16만 5,930원 - 모 장애수당 : 3만원 * 부 수입액(2012년 기준) - 27만 7,666원(음식점 운영 : 2010. 2. 26. 개업 /2013. 5. 14. 폐업) * 매 지원금 월 평균 입금액 : 189만 5천원 【주거사항】 - 본인, 모 거주지 : 전남 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○번길 ○○ 2008년 2월부터 외조부(우○○)의 집에서 거주 * 부 거주지 :전남 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○번길 ○○ 주소지는 옛날 식당으로 되어 있으나 실 거주는 여관 달방에서 지내다가 방값을 못내 쫓겨난 후 행방을 알 수 없음 【기초생활수급내역】 대상 라. 우리 위원회 직원이 피청구인 소속 직원에게 확인한 바에 따르면, 생계곤란 병역감면원 심사표에 청구인 아버지에 대하여 ‘치료 중’ 또는 ‘약 복용중’으로 기재한 것은 청구인이 아버지의 진단서를 제출하였기 때문이고, ‘행방을 알 수 없음’으로 기재한 것은 등록된 주소지가 과거에 운영하던 식당인데, 확인 결과 실제 거주하지 않고 있고, 청구인을 통하여 실 거주지를 확인하고자 하였으나 모른다고 하여 확인할 방법이 없었기 때문이라고 한다. 마. 청구인에 대한 생계곤란사유 병역감면조사서에 기재된 주요내용은 다음과 같다.

바. 혼인관계증명서에 따르면, 청구인의 아버지 서○○, 청구인의 어머니 우○○은 모두 이혼한 후 재혼한 사실이 없다. 사. 청구인은 ○○대학교 병원이 발급한 2014. 6. 27.자 아버지 서○○에 대한 병사용 진단서(서○○의 사진 원본이 붙어 있음)를 이 사건 심판청구서에 첨부하여 제출하였는바, 병명은 ‘다발부위 관절염, 지방간염, 당뇨’로, 발병의 원인은 ‘무리한 노동’으로, 현재까지의 치료 경과는 ‘약물치료 중이나 큰 호전 보이지 않음’으로, 계속 치료를 요하는 기간은 ‘6개월 이상’으로, 치료 후의 심신장애에 관한 의견은 ‘전신의 관절염 및 고지혈증 등으로 치료 중으로 일을 하면 심한 관절의 통증으로 현재 노동이 불가능한 상태입니다. 6개월 이상의 약물 치료가 필요 및 안정가료가 필요할 것으로 보입니다’로 기재되어 있다. 아. 피청구인은 생계곤란심의위원회가 청구인의 병역감면원을 나항 기재와 같은 이유로 부결하였다는 이유로 2014. 6. 18. 및 2014. 7. 11. 청구인에게 이 사건 각 처분을 하였다. 6. 이 사건 각 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제62조제1항제1호에 따르면 현역병입영 대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원할 경우 제2국민역으로 처분할 수 있고, 「병역법 시행령」 제130조에 따르면 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’의 범위는 가족을 부양의무자ㆍ피부양자ㆍ자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하는 경우로서 재산 및 수입의 범위가 병무청장이 정한 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 하는데, 19세 이상 59세 이하인 사람은 부양의무자로 보며, 65세 이상인 사람은 피부양자로 보고, 부양의무자 1명의 부양능력을 초과하는 피부양자의 범위는 부양의무자가 남성인 경우에는 3명 이상으로 하며, 여성인 경우에는 2명 이상으로 하고, 부양의무자 또는 자활가능자 중 질병이나 심신장애로 인하여 6개월 이상 치료가 필요한 사람으로서 병무청장이 정하는 근로능력 기준에 미달한다고 인정되는 사람은 피부양자로 보며, 현역병입영 통지서를 받은 사람은 자활가능자로 보고, 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 고려하여 병무청장이 정하며, 제132조의2에 따르면 생계곤란자의 병역감면 처분에 관한 심의를 통하여 그 처분이 공정하고 객관적으로 이루어지도록 하기 위하여 지방병무청 및 병무지청에 생계곤란 심의위원회를 두고, 생계곤란심의위원회의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 병무청장이 정하며, 제131조에 따르면 「병역법」 제62조제1항제1호에 따른 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다)로 하고, 이 경우 생계를 같이 하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정하며, 제132조에 따르면 「병역법」 제62조제1항제1호에 따라 제2국민역 편입을 원하는 사람은 지방병무청장에게 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출하여야 하고, 이를 받은 지방병무청장은 병역감면대상자의 가족관계, 재산 및 수입 등을 확인하여야 한다고 되어 있다. 2) 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」(병무청 훈령 제1151호, 2013. 12. 6. 일부개정, 2014. 1. 1. 시행) 제2조제8호에 따르면 ‘부양비’란 부양의무자 1명이 부양할 수 있는 피부양자의 수를 말하며, 제12조제6호에 따르면 외조부, 외조모 또는 장인, 장모가 의지할 곳이 없어 1년이상 생계를 같이 하고 있는 경우 사실상 생계를 같이하고 있는 가족으로 보고, 제13조제1항제8호에 따르면 부모 및 형제자매가 부모의 이혼으로 인하여 생계 및 세대를 달리하고 있는 경우 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족으로 보며, 같은 조 제2항에 따르면 제1항제8호의 경우에는 가족의 구성형태, 의무자의 성장 과정, 생계 및 세대를 달리한 기간, 부모 및 형제자매가 의무자의 생계에 도움을 줄 수 있는 재산이나 수입이 있는지 여부, 사실상 생계에 도움을 주는지 여부 등을 확인하여 제24조에 따라 처리하여야 하고, 제24조제1항제6호 나목에 따르면 사실상 생계를 같이 하거나 같이 하지 아니하는 가족의 기준은 생계곤란심의위원회의 심의대상으로 한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 위 관계법령의 규정들을 종합하여 보면 「병역법」제62조제1항제1호에서 정한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면처분은 행정청의 재량행위로서 병역의무자가 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우 사실상의 병역면제처분인 제2국민역으로 처분함으로써 저소득층의 생활안정을 도모하는데 그 의의가 있으므로, 병역감면을 신청한 현역병입영대상자에 대하여 생계유지곤란을 사유로 제2국민역 처분을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서는 당해 병역감면신청자가 현역병으로 복무할 경우 그 가족이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 본인 및 가족의 재산상태와 수입, 생활관계, 본인의 학력, 병역의무의 면탈 방지와 병역의무자들 사이에 형평을 유지하여야 할 공익 목적 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 병역감면을 제한하여야 할 공익상의 필요와 그로 인하여 상대방인 현역병입영대상자와 그 가족이 입게 되는 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 할 것이다. 2) 피청구인은 금전 거래내역 등에 비추어 가족관계가 단절되지 않았다는 이유로 청구인의 부를 청구인 가족에 포함시킨 후 청구인 가족은 부양의무자 1명(부), 피부양자 1명(모)이어서 부양비 기준에 해당하지 않는다고 보았으나, 위 관계법령에 따르면 생계유지곤란을 이유로 병역감면을 원하는 병역의무자의 가족의 범위를 판단하는 기준은 인간적인 관점에서 가족관계가 단절되었는지 여부가 아니라 사실상 생계를 같이 하는지 여부인바, 청구인의 여동생은 청구인과 생계를 같이하는 것으로 보지 않아 청구인의 가족에서 제외시켰다면 청구인의 여동생과 관련된 금전 거래내역은 제외하고 청구인이 청구인의 부와 생계를 같이 하는지 여부를 판단하였어야 할 것인데, 피청구인이 청구인의 여동생을 가족에서 제외시키면서도 청구인의 여동생이 청구인의 부에게 송금한 내역이 있다는 것 등을 이유로 가족관계가 단절되지 않았다고 하면서 청구인의 부를 청구인 가족에 포함시킨 것은 잘못으로 보인다. 청구인의 여동생과 관련된 사항을 제외하면 피청구인이 청구인의 아버지를 청구인 가족으로 포함시킨 근거자료는 통장거래내역 640만원이 있다는 점, 청구인의 아버지가 재혼하지 않고 단독세대로 살고 있다는 점인데, 이와 같은 자료만으로는 청구인이 아버지와 생계를 같이 하고 있다고 판단하기에 부족하다. 3) 설령 청구인이 아버지와 생계를 같이 하고 있다고 보더라도 청구인이 제출한 병사용진단서에 따르면 청구인의 아버지가 노동이 불가능한 상태이고 6개월 이상의 약물 치료가 필요하다고 되어 있으므로, 이에 관한 추가적인 조사를 거쳐 청구인 아버지가 병무청장이 정하는 근로능력 기준에 미달하여 피부양자에 해당하는 것은 아닌지 여부를 심리하여야 할 것으로 보인다. 4) 또한 청구인은 어머니와 외조부의 집에서 살고 있고, 「병역법 시행령」 제131조에 따르면 부모의 직계존속이 사실상 생계를 같이 하는 경우 가족의 범위에 포함하도록 되어 있음에도 피청구인이 청구인의 병역감면원을 심사하면서 청구인의 외조부가 가족에 포함되는지 여부에 대하여 심사하였다고 볼 만한 자료가 없다. 5) 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때 이 사건 각 처분은 충분한 심사 없이 이루어진 것으로 보여 피청구인의 처분사유를 인정하기 어려우므로, 다시 충분한 조사와 심사를 거쳐 타당한 처분사유를 들어 청구인의 병역감면원을 거부하고 현역병 입영통지를 할 수 있음은 별론으로 하고, 피청구인의 이 사건 각 처분은 위법하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-14186

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제130조 제131조

[ 사건명 태그]

생계곤란병역감면거부처분등취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제131조 병역법시행령 제130조

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