국민권익위원회 2014-12201, 2014. 12. 9., 기각

【재결요지】 민간투자법 제46조에서 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 주무관청이 위반행위를 한 자에게 ‘그 밖에 필요한 처분’을 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 감독의 실효성을 확보하기 위해 법령위반자에게 취할 수 있는 조치를 한정하여 열거하지 않고 포괄적으로 정하고 있는 것이므로, 위반행위의 내용에 비추어 보조금 지급중지가 감독의 실효성 확보를 위반 유효한 수단이고, 위반행위와 이에 대한 보조금 지급중지가 부당결부에 해당하지 않는 한 감독관청으로서는 법령위반자에 대해 보조금지급을 중지하는 것도 가능하다고 할 것이다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 1. 주위적으로 피청구인이 2014. 5. 14. 청구인에게 한 보조금(재정지원금) 지급 중지처분이 무효임을 확인한다. 2. 예비적으로 피청구인이 2014. 5. 14. 청구인에게 한 보조금(재정지원금) 지급 중지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2003. 3. 17. ○○순환도로 주식회사(이하 ‘청구외 회사’라고 한다)로부터 광주 제2순환도로 1구간(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다) 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자 및 실시협약상 당사자지위를 승계받아 이 사건 도로를 관리ㆍ운영하고 있는 법인이고, 피청구인은 2000. 12. 29. 청구외 회사와 이 사건 사업에 관한 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라 한다)을 체결한 위 사업의 주무관청이다. 나. 이 사건 사업은 민간의 사업시행자가 자금을 투입하여 이 사건 도로를 건설한 뒤 그 소유권을 주무관청에 양도하고, 그 대가로 실시협약상 운영기간개시일부터 28년간 이 사건 도로를 관리ㆍ운영하면서 이용자들로부터 통행료를 징수하여 운영비용에 충당하고 투자비와 적정이윤을 회수토록 하는 방식(BTO 방식)으로 추진되었는데, 피청구인은 이 사건 실시협약 제44조에서 사업기간 동안 매 회계연도말 기준으로 이 사건 도로의 실제통행료수입이 추정통행료수입의 85%(보장기준통행료수입)에 미달하는 경우에는 보장기준통행료수입과 실제통행료수입의 차액을 청구인에게 보전해 주기로 약정(최소운영수입보장, MRG : Minimum Revenue Guarantee, 이하 ‘MRG 약정’이라 한다)하였다. 다. 청구인은 이 사건 사업을 인수한 이후 2003. 3. 28. 국민은행으로부터 선순위차입금을, 청구인 회사의 1인 주주인 맥쿼리한국인프라투융자회사(이하 ‘맥쿼리’라고 한다)로부터 후순위차입금을 각 조달하여 청구외 회사에게 양수대금을 지급하고, 2014. 10. 24.경 국민은행에 대한 선순위차입금 1,420억원 전액을 맥쿼리에 대한 차입금으로 전환하는 자금구조 변경을 하였다. 라. 피청구인은 2011. 10. 4. 청구인에게, 청구인이 피청구인으로부터 통행료수입을 보장받고 있음에도 불구하고, 이 사건 실시협약을 위반하여 임의로 자본구조를 재정부담이 더 커지는 방향으로 변경함으로써 청구인의 재정상태가 매년 악화되어 2010년 말 현재 부채비율이 -261%로 자본 전액이 잠식되어 있는 실정으로, 이러한 상태가 지속될 경우 이 사건 도로의 정상적인 운영이 불가능하고 법인의 존속 여부도 불투명하게 되어 도로관리에 많은 문제점이 발생할 우려가 있으며, 이에 따라 피청구인이 이 사건 사업의 주무관청으로서 여러 차례 시정을 요구하거나 협의를 통한 문제해결을 촉구하였음에도 청구인이 자본구조 변경이 적법하다고 주장하면서 이를 거부하였다는 이유로 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제45조제1항, 같은 법 시행령 제35조제1호에 따라, ① 정상적인 시설운영을 위해 2011. 12. 12.까지 청구인의 자본구조를 이 사건 실시협약 체결 당시의 자본구조로 환원시킬 것(이하 ‘이 사건 원상회복명령’이라 한다)과, ② 자본구조 변경에 따라 지금까지 출자자 겸 대주에게 돌아간 이익을 본 사업시설 이용자에게 귀속되도록 조치할 것(이하 ‘이 사건 이익귀속명령’이라 한다)을 내용으로 하는 감독명령(이하 ‘이 사건 감독명령’이라 한다)을 하고, 위 명령을 이행하지 않을 경우 이 사건 실시협약을 중도해지하는 등 필요한 절차를 추진하겠다고 통보하였다. 마. 피청구인은 청구인에게 매년 지급해 오던 보조금(재정지원금)을 2012년도분부터 지급하지 않았고, 2014. 2. 24. 청구인에게, 청구인이 “보조금 지급목적에 반하여 자금조달내역을 변경함으로써 스스로 재무상태를 악화시켰고, 이는 민간투자법 제53조, 같은 법 시행령 제37조제1항제4호, 민간투자법 제15조 및 제24조, 「지방재정법」 제17조, ‘광주광역시 보조금 관리 조례’(광주광역시 조례 제3833호, 이하 ‘보조금조례’라고 한다) 제11조에 반하는 행위이므로 보조금조례 제17조에 따라 보조금 지급을 중지할 예정이다”는 내용의 처분전 사전통지를 한 뒤, 청문절차를 거쳐 2014. 5. 14. 위 처분전 사전통지에 적시한 법적 근거를 들어 청구인에게, “청구인의 자본금이 543억원, 차입금이 실시협약 재무모델상 금액(2012년말 현재 266.95억원, 2013년말 현재 137.25억원, 2014년말 현재 7.55억원, 2015년말 및 그 이후인 경우에는 차입금이 없는 상태)으로 되며, 위 차입금에 대한 미지급이자(2012년말 현재 835.7억원, 2013년말 현재 927억원)가 존재하지 않을 때까지, 민간투자법 제53조 및 실시협약에 의한 청구인의 2012년도 보조금신청(202억 6,100만원)에 대한 보조금지급과 이후 연도별 보조금지급을 중지한다”는 내용으로 보조금 지급 중지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 실시협약 제44조제2항에서 정한 MRG 약정에 따라 지급되는 보조금은 당사자간 합의에 따른 실시협약상 약정에 따른 것으로, 행정처분인 ‘보조금 교부결정’에 따라 지급되는 일반적인 보조금과 그 성질이 다르고, 이 사건 처분은 사법상 분쟁해결 절차에 따라 해결해야 할 문제를 행정처분의 형식으로 발령한 것이므로 그 하자가 중대ㆍ명백하여 당연무효인 처분이다. 나. 피청구인이 이 사건 실시협약상 당사자인 청구인에게 ‘MRG를 지급하지 않겠다’는 의사를 표시한 것은 법률적으로 ‘의사의 통지’ 정도의 효력을 부여할 수 있으나, 피청구인은 행정처분의 형식을 이용하여 부당하게 청구인을 압박하고 있으며, MRG 지급에 문제가 있다면 이 사건 실시협약에 정해진 분쟁해결 절차에 따라서 해결해야지 고권적 지위에서 강제하는 행정처분의 힘을 빌어서 해결하는 것은 실시협약을 잠탈하는 것이며, 피청구인은 위 협약상 보조금 지급 거절이 어려울 것으로 예상되자 이 사건 처분에 이른 것이다. 다. 실제로 민간투자사업에서 MRG 지급과 관련된 분쟁은 예외없이 민사소송 내지 당사자소송으로 해결하고 있고, 이 사건과 유사한 쟁점이 문제된 다른 민간투자사업에서도 주무관청은 자본구조 변경의 문제점을 지적하는 것은 별론으로 하더라도 MRG에 대하여는 정상적으로 지급하고 있는바, 자본구조 유지의무의 존부와 MRG 지급의무는 아무런 관련성이 없음에도 피청구인은 자본구조 유지의무가 있음을 내세워 MRG 지급을 않고 있으나, 이는 다른 민간투자사업과 마찬가지로 민사소송 내지 당사자소송에서 다투어질 사항이지 이 사건 처분과 같이 주무관청이 고권적 지위에서 행정처분을 발하여 해결할 사항이 아니다. 라. 후순위차입금 조달을 통해 고율의 이자율을 부담시켜 법인세를 잠탈하는 것이 부당하다는 취지라면, 이는 부당행위계산 부인이라는 조세법적 방법을 통해 해결해야 할 문제이고 실제로 다른 민간투자사업에서는 조세소송에서 이러한 점이 다투어 지고 있다. 마. 피청구인은 청구인이 실시협약상 자본구조 유지의무를 위반하여 임의로 자본구조를 변경하였다는 전제에서 이 사건 처분을 하였는데, 부산광역시장이 수정산터널의 사업시행자와 백양터널의 사업시행자에게 실시협약상 자본구조유지의무 위반을 이유로 한 감독명령에 대해 부산지방법원은 실시협약상 사업시행자에게 자금구조 유지의무가 도출될 수 없고, 자금구조 원상회복명령은 감독명령의 발령요건을 충족하지 못했거나 감독명령의 한계를 일탈하여 위법하다는 취지로 원고 승소 판결을 하였는데, 위 판결에서 ① 자금구조를 어떻게 구성할 것인지는 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항이라는 점, ② 설령 실시협약상 전제된 자금구조를 유지해야 할 의무를 부담하고 그 의무를 위반했더라도 그 의무위반에 대한 제재는 실시협약에서 예정하고 있는 분쟁해결절차에 따라야 함이 원칙이라는 점, ③ 자금구조를 변경한다 하더라도 사업시행자의 재무구조가 개선될 뿐 그로 인하여 사업시행자에게 지급해야 할 MRG가 감소하거나 통행료가 인하되는 것은 아니라고 판시하여 자금구조 변경과 MRG와는 아무런 관련이 없는 점 등을 명시적으로 밝혔는바, 청구인이 자금구조를 임의로 변경하였다는 이유로 MRG 지급중지를 ‘행정처분’ 형식으로 명한 이 사건 처분은 위법하다. 바. 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 드는 민간투자법 제46조가 예시한 위반사유는 법위반이거나 공사가 제대로 진행되지 않는 경우이지 보조금 사용과 관련한 내용은 없고, 동 조항이 예정한 행정처분도 공사의 중지 등 주로 공사와 관련된 것이거나 명령이나 처분의 취소인바, 보조금과 관련한 것은 없으므로 피청구인의 위 조항의 ‘그 밖의 필요한 처분’을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 법령이 예정한 것이 아니다. 사. 이 사건 처분은 그 이행가능성이 결여된 것이고, 처분사유가 존재하지 않으므로 위법하며, MRG는 이 사건 실시협약에 따라 지급된 것이지, 「지방재정법」 또는 보조금조례에서 정한 보조금 교부결정에 따라 지급된 일반적인 보조금이 아니므로 보조금 교부결정(선행 행정처분)이 있음을 전제로 한 보조금조례 제17조는 이 사건에 적용될 수 없고, 설령 보조금조례 제17조가 이 사건 처분의 근거조항이 되더라도 이 사건 실시협약이나 관련 법률상 MRG의 사용용도를 제한하는 규정이 없으며 청구인은 MRG를 지급받아 우선적으로 운영비용에 충당하고 있으므로 위 규정에 반한다고 볼 수도 없다. 아. 따라서 실시협약상 분쟁해결절차에 따라 해결될 수 있는 사안을 주무관청의 권한을 이용하여 분쟁을 손쉽게 해결하기 위하여 발령한 이 사건 처분은 그 성질상 행정처분의 형식으로 발할 수 없는 것이고, 이행불가능한 내용을 포함하고 있으며, 처분사유도 부존재하므로 당연무효이거나 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인이 이 사건 실시협약상의 자본금과 차입금 관련 내용을 임의로 변경하여 대주가 된 맥쿼리에게 추가이자를 지급함으로써 스스로 재무상태를 악화시키는 행위는, 보조금을 통해서라도 통행료수입 부족분을 보충해 주어 이 사건 도로의 운영이 어려워지지 않도록 하려는 민간투자법 제53조 및 같은 법 시행령 제37조제4호의 보조금 지급목적과 용도에 위반되고, 또한 자신의 재무상태를 악화시키는 자금구조 변경을 고집하면서 보조금의 지급을 요구하는 것은 세금에 의하여 지원되는 보조금을 원칙적으로 제한함으로써 지방재정의 건전화를 도모하려는 「지방재정법」 제17조의 보조금지급제한 취지에도 명백히 반한다. 나. 사업시행자는 민간투자법 제15조에 따라 실시계획을 작성하여 주무관청으로부터 승인을 받고 승인된 실시계획에 따라 사업을 시행하여야 하는데, 실시계획상 자금조달계획에는 사업시행자가 총민간투자비 1,893억원 중 28.7%인 543억원을 자기자본으로 투입하는 것으로 되어 있으나, 청구인이 위와 같은 실시계획 내용에도 불구하고 임의로 자본금을 줄이고 차입금을 늘리면서 이자율을 상승시켜 상환조건을 임의로 변경하는 자금구조 변경을 한 것은 민간투자법 제15조에 따른 승인받은 실시계획에 반하는 행위이다. 다. 민간투자법 제24조는 사회기반시설을 실시협약에서 정하는 바에 따라 관리ㆍ운영하도록 하고 있는데, 이 사건 도로의 최초통행료는 이 사건 실시협약 제41조에 따라 민간투자사업기본계획상 수익률 및 사용료결정 위한 함수관계식과 이 사건 실시협약 제38조의 사업수익률 9.34%에 따라 산출되었으나, 청구인의 자금구조 변경을 통한 법인세 감축효과(이자비용을 더 지출함으로써 법인세 등 세금을 내지 않게 됨)를 반영하면 사업수익률은 10.06%가 되고, 세금 감축효과를 통행료에 반영하면 실시협약 제41조의 최초통행료는 소형차기준으로 950원에서 878원으로 낮아지게 되는바, 결국 통행료는 법인세 등 세금을 내기로 하고 산식에 의하여 결정되었음에도, 청구인이 자금구조 변경을 통해 통행료 산정의 기초가 된 자본금과 차입금 내용을 변경해 버려, 이용자로부터는 법인세를 내는 조건으로 산정한 통행료를 징수하면서도 실제로는 자금구조 변경을 통해 법인세를 내지 않고 그에 상응하는 이익을 맥쿼리에 주고 있는 것으로, 이는 실시협약 제41조, 제38조를 위반한 것이다. 또한 민간투자법 제24조의 ‘사회기반시설의 관리운영이 실시협약에 따라 이루어져야 한다’는 것은 ‘사회기반시설을 다른 용도로 사용하지 말라’는 의미에 국한되는 것은 아니고, 사업시행자가 실시협약 재무모델상 자금구조를 준수하며 시설을 운영하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 보아야 한다. 라. 한편 이 사건 도로의 운영이 어려워지지 않도록 지급한 보조금을 다른 용도인 맥쿼리에 대한 추가이자 지급에 사용한 것은 실시협약이 예정하지 않은 용도로 보조금을 사용하는 것으로 「지방재정법」 제17조의2와 보조금조례 제11조에 위반하여 ‘보조금을 다른 용도에 사용한 경우’에 해당한다. 마. 청구인에게 지급되는 재정지원금은 민간투자법 제53조에 근거한 것으로 그 성질은 피청구인의 지급결정에 의한 보조금이고, 지방자치단체의 보조금지출 제한의 예외사유를 규정한 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 ‘법률에 규정이 있는 경우’의 해당 법률이 바로 ‘민간투자법’이며, 위 보조금도 주무관청이 사업시행자로부터 반대급부를 받지 않고 지급하는 지원금이며, 다만 보조금 지급결정과 그 지급기준을 실시협약시 미리 정해 놓은 것뿐이므로 일반적인 보조금과 성질이 다르다는 청구인의 주장은 이유 없다. 바. 이 사건 처분은 청구인의 보조금지급청구에 대해 보조금을 지급하지 않겠다는 것이 아니라, 민간투자법 제53조 및 이 사건 실시협약 제44조의 보조금 지급기준에도 불구하고, 청구인의 임의적 자금구조변경이 시정될 때까지 이를 적용하지 않고 보조금지급을 중지하겠다는 처분으로, 이는 민간투자법 제46조 및 보조금조례 제17조에 근거를 둔 행정처분이지 단순히 민사상 지급거절의 의사표시를 행정처분의 외형을 빌려 처분한 것이 아니며, 이 사건 처분의 내용이 청구인에게 법률상 이행불가능한 것으로 볼 수도 없다. 사. 결국 피청구인은 청구인의 자본금과 차입금 수준이 이 사건 실시협약상 재무모델 수준에 이르러 보조금이 청구인 회사의 주주인 맥쿼리에 대한 이자 지급에 부당하게 사용되지 않도록 하기 위해, 청구인의 법령위반을 이유로 민간투자법 제46조와 보조금조례 제17조에 근거하여 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조 사회기반시설에 대한 민간투자법 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제7조, 제10조, 제11조, 제13조, 제15조, 제24조, 제45조, 제46조, 제47조, 제48조, 제53조 사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령 제35조, 제37조 지방재정법 제17조, 제17조의2 지방재정법 시행령 제29조 광주광역시 보조금관리조례 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제11조, 제17조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 민간유치시설사업기본계획, 사업계획서, 실시계획 승인, 관리운영권 양도ㆍ양수 승인통보, 자본구조 관련 시정요구, 의견조회, 합의서, 협약변경을 위한 협상제안, 감사보고서, 감독명령, 실시협약서, 사전통지서, 보조금(재정지원금) 지급 중지처분 통지, 판결문 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 1996. 6. 5. 피청구인은 광주광역시 고시 제1996-68호로 이 사건 사업에 관한 민간투자시설사업기본계획을 고시하였는데, 주요내용은 다음과 같다. ○ 주요사업내용 - 사업명 : 제2순환도로 1구간 건설사업 - 사업구간 : 두암택지(IC) ∼ 소태 IC - 공사기간 : 1996.∼2000. 12. 31. - 공사비 : 약 1,380억원 - 사업규모 : 터널 및 교량 L = 4,348m, 6차로 도시고속도로 ○ 사업신청자격 - 사업시행자는 법인이어야 함 - 사업신청자가 2 이상인 출자자인 경우 상위 3개 출자자의 지본율 합이 50%를 초과하여 야 하며, 최상위 출자자의 지분율은 25% 이상이어야 함 - 사업신청자는 총 민간투자비의 25% 이상을 자기자본금으로 납입하여야 함 ○ 소유권 귀속 및 관리운영권 - 제2순환도로 1구간 민간유치시설사업은 준공과 동시에 광주광역시에 귀속됨 - 통행료를 징수할 수 있는 무상사용기간은 30년 이내에서 자율제시할 수 있음 - 사업시행자로 지정을 받으면 그 기간동안 총 민간사업비 내에서 통행료 등 제2순환도 로 1구간 및 부속시설의 사용료를 징수할 수 있는 관리운영권을 부여함 ○ 통행료 결정 및 적용 교통수요 - 사업시행자 지정시 제시된 통행료를 기초로 매년 전년도 전국 소비자물가상승율 이내 에서 신고하여 시장과 협의를 거쳐 결정함 - 교통수요는 ‘제2순환도로(○○○ IC∼○○ IC) 건설 실시설계 교통영향평가서’의 교통량 을 적용하거나 사업신청자가 교통량을 예측하여 근거 제시할 수 있음 ○ 무상사용기간 및 통행료 수준변경 - 통행량에 현격한 차이 발생시(총 교통량에 20% 이상 차이 발생시, 20% 초과분에 대하 여) 광주광역시 민자유치사업심의위원회 심의를 거쳐 무상사용기간 또는 통행료를 조정 할 수 있음 ○ 통행료, 무상사용기간, 사업비, 이윤, 부속시설사업의 수입, 할인율과의 관계는 아래의 함 수관계에서 산정함 n : 시설의 준공시점 n1 : 부대시설의 운영개시 시점 n2 : 부속시설의 운영개시 시점 N : 무상사용기간의 종료시점 : 시설의 준공을 위해 매년도 투입되는 건설비용의 현재가치 (부속시설 건설비용 포함) CR : 민자유치촉진법시행령 제17조 제1항에서 정의하는 이윤 : 운영에 따른 매년도의 모든 수입의 현재가치 (부속시설 운영수입은 제외) : 운영에 따른 매년도의 모든 비용의 현재가치 (부속시설 운영비용은 제외) : 부대사업 운영으로 인한 매년도 순수입의 현재가치 : 부속시설 운영으로 인한 매년도 순수입의 현재가치 ○ 사업시행자 지정방법 - 광주광역시 민자유치사업심의위원회에서 평가를 실시하고 평가점수 순으로 우선협상대 상자를 지정함 - 우선협상대상자와 통행료 수준 등에 대한 협상이 이루어지면 사업시행자로 지정함 ○ 평가항목 및 요소 - 평가항목은 출자자 및 재원조달계획(300점), 건설계획(200점), 사업관리 및 운영계획(200 점), 공익성 및 창의성(300점)으로 구분하여 평가하며 총점은 1,000점으로 함 - 출자자 및 재원조달계획 항목은 출자자의 구성 및 재무능력, 출자자의 자금투입계획, 사업시행자의 자금차입계획, 예비재원 조달계획으로 나누어 평가 ㆍ 출자자의 자금투입 계획요소는 총 민간투자비 중 자기자본 투입금액과 자기자본 조달 내용(내부 유보자금, 증자, 회사채, 금융기관 차입)의 타당성을 평가 ㆍ 사업시행자의 자금차입 계획요소는 사업시행자가 타인자본을 조달하는 방법(회사채, 금융기관차입 등)의 타당성을 평가 나. 1996. 8. 12. 청구외 회사는 이 사건 사업의 사업시행자로 선정되기 위해 피청구인에게 사업계획서를 제출하였는데, 위 사업계획서 내용 중 자금조달계획은 다음과 같다. o 시업시행자의 자금조달계획 총괄 - 이 사건 도로 민자유치시설사업에 소요되는 총민간투자비는 1,893억원으로 이에 대한 총괄적인 자금조달계획은 아래와 같음

○ 자기자본 조달계획 - 건설기간 중 출자자 자금투입분은 전체투입자금의 28.7%인 543억원으로 타인자본조달 에 우선하여 투입하는 것으로 계획하였음 ○ 타인자본 조달계획 - 본 사업을 수행하는데 소요되는 자금 중 외부조달자금은 건설기간 동안(1996∼2000년) 1,350억원으로 한국산업은행을 대표로 하는 대주단으로부터 차입ㆍ조달할 계획임 - 상기 차입금은 출자자로부터 자기자본 투입이 완료되는 1998년 4/4분기부터 본 사업이 완공되는 2000년까지 3개년에 걸쳐 차입이 이루어질 것이며, 연도별 차입일정은 다음과 같음 # 차입 예상조건 - 총 차입금 : 1,350억원 - 차입기간 : 16년(5년 거치 포함) - 상환조건 : 5년 거치 후 초기 5년간 40%, 이후 6년간 60% 분할상환 - 이자율 : 3년 만기 회사채 유통수익률 + spread ㆍ 금융기관 보증부 회사채유통수익률 : 변동금리 ㆍ spread : 1.4%(산업은행 제시) - 이자지급방법 : 분기별 후지급 - 금융기관 대주단 : 한국산업은행 등 다. 피청구인은 청구외 회사의 사업계획서에 대한 평가를 거쳐 청구외 회사를 이 사건 사업의 우선협상대상자로 지정하였고, 그 후 협상을 거쳐 청구외 회사를 이 사건 사업시행자로 선정하였다. 라. 1997. 2. 28. 청구외 회사는 피청구인과 이 사건 사업에 관한 최초 실시협약을 체결하고, 1997. 3. 5. 피청구인에게 이 사건 사업의 실시계획승인을 신청하였다. 마. 1997. 5. 22. 피청구인은 광주광역시 고시 제1997-80호로 청구외 회사가 제출한 실시계획을 승인ㆍ고시하였는데(이하 위 실시계획을 ‘이 사건 실시계획’이라 한다), 그 내용 중 사업시행자 및 투자계획과 관련한 부분은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 사업시행자 및 출자자 - 사업시행자 : ○○순환도로 주식회사 - 출자자(5개사) : (주)○○, ○○건설(주), (주)○○, ○○건설(주), (주)○○ ○ 총민간투자비 및 연도별 투자계획 - 총민간투자비 : 1893억원(물량변동비 별도, 추후변경될 수 있음) - 연도별 투자계획 (단위 : 억원)

바. 2000년 11월 말경 이 사건 도로가 완공되었고, 피청구인과 청구외 회사는 2000. 12. 29. 앞서 1997. 2. 28.자로 체결한 실시협약을 변경하고자 이 사건 실시협약을 체결하였는데, 이 사건 실시협약은 제1장 총칙, 제2장 기본약정, 제3장 실시절차, 제4장 공사에 관한 사항, 제5장 관리운영에 관한 사항, 제6장 통행료, 제7장 위험의 배분, 제8장 광주광역시의 지원, 제9장 불가항력, 제10장 협약의 종료, 제11장 양도 및 대체사업자, 제12장 분쟁의 해결, 제13장 기타사항, 별첨 1 내지 7로 구성되어 있고, 그 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - 제1장 총칙 제2조(정의) 이 협약에 달리 규정되지 아니하는 한, 이 협약에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 22. 대주단 : 자금차입계약서상의 채권자단을 의미한다. 43. 사업수익률 : 이 사업에 대한 사업시행자의 약정수익률로서 민간투자사업기본계획상의 통행료 등의 함수관계식에서 비용 및 수입의 현금흐름을 현재가치로 환산할 때 사용 하는 계수로서 실질수익률(IRR)을 의미한다. 47. 보장기준통행료수입 : 별첨4에 명시되어 있는 특정사업연도 추정통행료수입의 85%를 의 미한다. 48. 환수기준통행료수입 : 별첨4에 명시되어 있는 특정사업연도 추정통행료수입의 115%를 의미한다. 제2장 기본약정 제3조(사업시행자의 지정) 광주광역시는 민간투자법 및 이 협약에 따라 광주 ○○순환도로 주식회사를 이 사업에 대 한 사업시행자로 지정하고 관리운영권을 설정하며, 사업시행자에게 다음 각 호와 같은 행 위를 할 수 있는 자격 및 권한과 권리를 지정, 승인, 설정 및 부여한다. 1. 실시계획 및 이 협약에 따른 이 도로 및 그 유지, 보수, 관리, 운영을 위한 시설의 설 계와 건설 2. 공사기간 및 운영기간 동안의 이 사업 부지의 무상사용 3. 제1호에 따라 건설된 이 사업 시설의 민간투자법에 따른 무상 사용 4. 관리운영권에 의한 제3호 시설의 유지, 보수, 관리, 운영과 통행료의 부과, 징수 제4조(무상사용기간) ① 민간투자법 등 관련규정과 이 협약에서 달리 규정한 경우를 제외하고는 무상사용기간 은 운영개시일부터 28년간으로 하고 동 기간동안 관리운영권이 사업시행자에게 존속하 는 것으로 본다. 제5조(제반시설의 귀속) 이 협약 제31조에 의한 시설의 소유권은 민간투자법 제4조제1호 및 이 협약에 따라 광주 광역시에 귀속되고 운영기간 종료 후 사업시행자는 이 협약에 따른 무상사용권 및 관리운 영권을 광주광역시에 이양하여야 한다. 제7조(사업시행자의 의무 및 권한) ② 이 협약 및 관련법규에서 달리 규정한 경우를 제외하고, 광주광역시는 이 사업기간 동 안 제3조에서 규정한 사업시행자의 자격 및 권한과 권리를 철회, 취소, 박탈 또는 변경 하지 못한다. 제3장 실시절차 제10조(총민간사업비) 총 민간사업비는 별첨2에 따라 2000. 12. 31. 기준 1,731.38억원으로 확정한다. 제5장 관리운영에 관한 사항 제37조(운영비용) ① 법인세를 제외한 운영비용은 별첨5에 제시한 2000. 12. 31. 불변가격기준 932.66억원으 로 한다. ② 사업시행자는 다음 각호의 사유로 인해 별첨5의 운영비용 외에 추가비용이 발생한 경 우 동 비용에 상응하여 통행료 또는 무상사용기간의 조정이나 재정지원 등을 요청할 수 있다. 1. 광주광역시 또는 관계기관의 요구사항을 이행하기 위한 목적으로 추가적인 운영비용 이 발생하고 광주광역시가 해당 요구사항을 이행하도록 승인한 경우 2. 광주광역시의 통행료 징수방식 변경으로 인해 사업시행자에게 추가비용이 발생한 경우 ③ 광주광역시는 민간투자법령 및 이 협약으로 정한 운영비용 감액사유가 발생하지 않는 한 사업시행자가 경영효율 등으로 운영비용을 절감하더라도 그를 이유로 사용료의 인 하, 무상사용기간의 단축, 운영비용 절감액의 환수를 요구할 수 없다. 제38조(수익률) 이 사업에 적용할 사업수익률은 세후 실질사업수익률로서 9.34%로 한다. 제6장 통행료 제39조(통행료) 구간별 통행료는 별첨7과 같다. 제41조(최초통행료) ① 최초통행료는 민간투자사업기본계획서상의 수익률 및 사용료 결정을 위한 함수관계식 및 제38조의 사업수익률에 따라 산출된 소형승용차 기준 950원(2000년 12월 31일 불변 가 기준)으로 한다. ② 광주광역시는 최초통행료 적용시 제1항에서 명시된 산출통행료와 징수통행료 차액(50원 이상)이 발생한 경우 해당 금액을 별도의 계정으로 적립하여 재정지원금으로 충당한다. 제42조(통행료의 정기적 조정) ① 통행료는 무상사용기간 중 원칙적으로 연1회에 한하여 조정할 수 있다. ③ 사업시행자는 매 사업연도에 대한 연도별 통행료를 전년도 소비자물가변동율 범위 내 에서 대체도로의 상황 등을 감안하여 결정한 후 광주광역시장에게 신고하여야 한다. 제44조(통행료 수입보장 및 환수) ① 추정통행료수입은 추정교통량에 통행료를 곱한 금액을 의미하고 협약체결시의 추정통 행량 및 추정통행료수입은 별첨3 및 별첨4와 같다. ② 광주광역시는 민간투자사업기본계획이 정한 바에 따라 이 사업기간 동안 보장기준통행 료수입을 보장하기로 한다. 매 회계연도말 기준으로 실제 통행료수입이 보장기준통행료 수입에 미달하는 경우 광주광역시는 그 부족액을 재정지원하되 협약당사자들은 이와 병행하여 통행료 또는 무상사용기간 조정으로 부족액의 해소가 가능한지를 검토하고 가능하다고 협약당사자에 의해 인정되는 경우 통행료, 무상사용기간의 조정으로 지급을 대신할 수 있다. ④ 환수기준 통행료 수입을 초과하는 통행료 수입은 다음 각호의 순서에 의거 처리할 수 있다. 1. 광주광역시가 재정지원해야 할 금액이 지급되지 않은 경우 그 금액에 충당 2. 통행료 수준을 적정수준으로 유지 또는 인하할 필요가 있는 경우 통행료 인하 또는 무상사용기간 단축 3. 시금고 환수 제7장 위험의 배분 제48조(협약당사자에게 책임없는 사유 및 그 처리) 다음 제1항과 제2항에서 예시한 사항 등으로서 협약당사자들로 하여금 본 협약 상의 의무 이행을 불가능하게 하거나 협약당사자에게 불리한 영향을 미치는 사항으로서 협약당사자 가 합리적으로 예측 또는 극복할 수 없는 상황이나 사유 또는 상황이나 사유의 결합을 말 한다. 불가항력은 불가항력을 주장하는 당사자에게 그 입증 책임이 있으며, 해당 사유의 치유에 필요한 당사자의 합리적 노력 및 예방에도 불구하고 극복할 수 없는 직접적이고 현저한 사태를 말한다. ① 정치적 불가항력 사유 1. 전쟁, 사변, 내전, 테러 등 정치적 폭력사태 2. 환전 및 해외송금 통제 또는 불능 3. 민간투자사업에 중대한 영향을 미치는 법령의 제ㆍ개정 ② 비정치적 불가항력 사유 1. 지진, 홍수, 해일, 태풍, 화산폭발, 산사태 등의 천재지변 2. 전국적 또는 산업전반 파업 3. 정부정책, 경제환경의 급격한 변화로 자금차입계약의 체결이 불가능하거나 본 사업의 수익성에 현저한 악영향을 미치는 경우 4. 위험물 및 유물의 발견, 원인을 규명할 수 없는 폭발 및 화재, 방사능 또는 화학물질에 의한 오염 등으로 사업추진이 지연, 중단되거나 비용이 초과되는 경우 5. 기타 이에 준하는 사유가 발생하는 경우 ③ 이조에 정한 사유가 발생하는 경우 동 사유로 인하여 이 협약이 해지되기 전까지는 제47조 제2항의 원칙에 따라 다음과 같이 당해 위험을 분담처리 한다. 1. 비정치적 사유로 인한 불가항력 및 외와 동일시 취급되는 사유 발생시 사업시행자의 보험으로 처리되지 않는 부분에 대하여 정부는 80%의 한도 내에서 사업시행자와 협의 하여 분담한다. 2. 정치적 사유로 인한 불가항력 및 이와 동일시 취급되는 사유 발생시 사업시행자의 보 험으로 처리되지 않는 부분에 대하여 정부는 사업시행자에게 실제 발생한 비용의 90% 를 사업시행자에게 보상하도록 한다. 제8장 광주광역시의 지원 제49조(재정지원) ① 민간투자법, 동법시행령, 민간투자사업기본계획 및 이 협약에 정한 재정지원사유가 발 생한 경우 이 조에서 정한 절차와 방식에 따라 재정지원한다. ② 사업시행자가 이 협약에 정한 재정지원사유가 발생한 날로부터 30일 이내에 관련자료 를 첨부하여 재정지원을 요청하면, 광주광역시는 재정지원 요청을 받은 날로부터 90일 이내에 당해연도 예산의 범위내에서 필요한 재정지원 금액을 지원하고, 부족액이 있는 경우 차기년도 3월말까지 지급한다. ③ 제2항 또는 이 협약에 정한 재정지원에 있어 재정지원금액의 전부 또는 일부가 지체되 는 경우 광주광역시는 제2항의 지원요청일이 속한 연도의 차기년도부터 한국증권업협 회에서 고시하는 신용등급 A+인 3년 만기 무보증회사채 유통수익률을 적용하여 산출한 이자를 가산하여 지급한다. 제10장 협약의 종료 제56조(해지시 지급금) ① 사업시행자가 귀책사유로 인한 중도해지의 경우 광주광역시는 다음 각호에 따라 산출 된 금액 또는 총선순위채무 중 큰 금액을 사업시행자(관리운영권에 저당권이 설정된 경 우에는 저당권자, 이하 동일)에게 지급한다. 1. 공사기간중인 경우 본 사업시설물 적정가치의 85%에 해당하는 금액(이 경우 사업이 행보증금은 광주광역시에 귀속된다.) 2. 운영기간중인 경우 별첨6에 표시되어 있는 미래순현금흐름을 사업수익률로 할인한 현재가치의 80%에 해당하는 금액 ② 광주광역시의 귀책사유로 인한 중도해지의 경우 광주광역시는 다음 각호에 따라 산출 된 금액 또는 총선순위채무 중 큰 금액을 사업시행자에게 지급한다. 1. 공사기간중인 경우 본 사업시설물의 적정가치에 해당하는 금액 2. 운영기간중인 경우 별첨6에 표시되어 있는 미래순현금흐름을 사업수익률로 할인한 현재가치에 해당하는 금액 제12장 분쟁의 해결 제62조(분쟁의 해결) ① 협약당사자는 본 협약으로부터 또는 본 협약과 관련하여 발생하는 이의 또는 분쟁 등 을 신의성실의 원칙에 따라 상호 협의에 의하여 해결하기로 한다. ② 제1항에 따라 해결되지 않는 분쟁은 우선적으로 판정위원회에서 해결하며, 판정위원회 에서 해결되지 아니한 분쟁은 본 협약이 정하는 바에 따라 해결된다. 제63조(분쟁금액) ① 일방 당사자가 다른 당사자에 지급이 명시된 금원에 대해 이의가 있는 경우, 일방 당사 자는 이의가 없는 금원을 지급하고, 분쟁의 해결시까지 나머지 금액을 보류할 권리를 갖는다. 어느 일방 당사자가 지급이 청구된 금액에 대해 다투는 경우, 동 사안은 당해 청구 통지의 수취인에 의한 수령 후 7일 이내에 제64조의 판정위원회에 회부된다. 제64조(판정위원회) ① 협약당사자는 이 협약으로부터 또는 이 협약과 관련한 분쟁의 조속한 해결을 위하여 3 인으로 구성되는 독립적인 판정위원회를 설치한다. ② 판정위원회는 본 사업에 관한 분쟁이 있는 경우 이를 결정하며 그러한 분쟁과 관련되 거나 또는 이에 따른 금전적 청구 또는 사항을 결정할 수 있다. 제65조(중재) ① 본 협약으로부터 또는 본 협약과 관련하여 발생하는 모든 분쟁(판정위원회의 만장일치 판정대상이거나 제64조제10항에 따라 판정위원회의 당해 판정 통지 후 30일 이내에 중 재에 회부되지 않은 분쟁은 제외한다)은 중재재판소의 최종적이고 궁극적인 결정을 위 하여 대한상사중재규칙에 따라 중재로 해결되도록 협약당사자 쌍방의 합의에 의하여 중재에 회부될 수 있다. ② 중재부의 구성과 중재인의 선임에 관하여는 대한상사중재규칙이 정한 절차에 따른다. 제66조(합의관할) 협약당사자는 합의로 중재에 회부되지 못하는 경우 본 협약상 분쟁의 합의관할은 성질상 행정소송에 의하여야 할 것을 제외하고는 광주지방법원으로 한다. 제13장 기타사항 제69조(협약의 변경) ① 본 협약은 협약당사자가 서명(또는 기명날인)한 서면 약정에 의하여만 변경되거나 보완 될 수 있다. ② 협약당사자는 본 협약 체결 후 제반사정의 변경으로 인하여 본 협약을 변경할 필요가 있다고 판단되는 경우 상대방에게 본 협약의 변경을 제안할 수 있고, 이 경우 협약당사 자는 본 협약의 변경 여부에 관하여 성실하게 합의하여야 한다. 제70조(협약변경의 통지) 광주광역시는 이 사업시간 중 대주단의 대출여부 및 대출조건결정에 중대한 영향을 미치 는 다음 사항들이 변경되는 경우에는 사업시행자의 요청에 의하여 그 사유와 변경의 구체 적인 내용을 대주단을 대리한 한국산업은행에 7일 이내에 서면으로 통지하기로 한다. 아울 러 광주광역시는 자금차입계약의 체결 후 다음 사항을 포함한 이 협약의 내용을 변경하고 자 하는 경우에는 사업시행자로 하여금 대주단과 사전협의토록 한다. 1. 공사기간 2. 최초통행료 산정 및 통행료 조정기준 3. 총민간사업비에 관한 사항(항목, 공구별 내용, 투입시기, 금액사후정산 사항의 기준금액 및 인정기준) 4. 통행료 산정에 적용될 사업수익률 5. 사업시행자에 대한 출자자, 출자자별 출자금액, 최초 자본금 및 증자의 경우 그 납입시 기와 납입금액 제74조(시설사업기본계획의 변경) 이 협약 내용 중 시설사업기본계획과 상이한 사항은 이 협약내용에 따라 동 시설사업기본 계획 내용이 변경된 것으로 본다. 제75조(협약의 우선) 이 협약과 그에 언급된 별첨 기타 서류들은 이 협약에 달리 표시되지 않는 한 구 협약을 포함하여 그 전에 이 협약당사자간에 이루어진 모든 의사표시 또는 합의에 우선한다. 이 협약에 따른 사업시행자의 지정 및 이 협약 체결시까지 이루어진 이 협약 당사자간의 약 정, 이행사항은 이 협약 내용에 반하지 않는 한 계속 유효하다. 별첨 1 ○○순환도로 주식회사 출자회사 및 지분율 별첨 2 총사업비 별첨 3 추정교통량 : 2001년부터 2028년까지의 추정교통량 표시 별첨 4 추정통행료 수입 : 2011년부터 2028년까지의 추정통행료 수입 표시 별첨 5 운영비용 : 2001년부터 2028년까지의 운영비용, 법인세 표시, 2006년부터 법인세가 발생하는 것으로 되어 있음 별첨 6 최초통행료 산출 현금흐름 : 1997년부터 2028년까지의 현금유출(총민간사업비, 운 영비용) 및 현금유입(통행료수입) 표시 별첨 7 통행료 사. 2003. 3. 5. 청구외 회사는 피청구인에게, 이 사건 사업의 사업시행자 지위 및 이 사건 도로에 대한 관리운영권을 청구인에게 양도하고, 청구인이 이 사건 도로의 유지관리 및 운영업무를 청구외 회사에게 위탁하는 것에 대하여 승인을 신청하였는데, 거기에 첨부된 청구인의 자금조달계획에 따르면 양수대금 1,897억원 가운에 청구인의 주주인 ○○가 자기자본 504억원을 투자하고 1,393억원을 국민은행 및 대주단으로부터 차입하는 것으로 되어 있다. 아. 2003. 3. 17. 피청구인은 청구외 회사에게, 청구인이 이 사건 실시협약상 사업시행자로서의 권리의무를 포괄적으로 승계하여 유효한 관리운영권을 보유하고, 제규정을 이행하며, 청구외 회사가 청구인의 관리운영권 이전등록 전까지 대주단 대출금 전액을 상환하고, 위 대출금 중 486억원에 대하여 광주광역시가 제공한 지급보증을 해소하는 것을 조건으로 하여 위 신청을 승인하였다. 자. 2003. 3. 28. 청구인은 국민은행으로부터 선순위차입금을, 청구인의 주주인 맥쿼리로부터 후순위차입금을 각 조달하여 청구외 회사에게 관리운영권 양수대금을 지급하고(같은 날 청구외 회사는 위 지급받은 양수대금으로 대주단에 대한 대출금을 전액 상환하였다), 2004. 10. 24.경 국민은행에 대한 선순위차입금 1,420억원 전액을 맥쿼리에 대한 차입금으로 전환하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

차. 2004. 6. 21. 피청구인은 청구인에게, 청구인이 피청구인과 사전협의 없이 임의로 자본구조를 변경한 것은 실시협약 위반이므로 종전의 자기자본비율로 회복할 것을 요구하는 내용의 시정요구를 하였고, 청구인은 2004. 9. 21. 피청구인에게 청구인이 이 사건 실시협약상 의무사항을 성실하게 이행하고 피청구인과의 협조관계가 원활하게 유지되도록 노력하고 있으며, 향후 지속적으로 협의해 나가겠다는 내용의 회신을 하였다. 카. 2004. 10. 16. 청구인과 피청구인은 이 사건 실시협약의 내용을 일부 변경하기로 합의하였는데 그 주요내용은 다음과 같다.

타. 2006. 8. 18. 피청구인은 청구인에게, 당초 사업계획에 비해 통행량이 현저히 미달하여 피청구인의 재정 부담이 발생하였고, 정상적인 민자사업의 유지가 곤란한 실정에 있으며, 협약 당시와 현재는 경제ㆍ금융 여건이 현저히 달라져 있다는 취지로, 정상적인 민자사업의 유지를 위하여 이 사건 실시협약의 변경을 제안하였다. 파. 2006년 12월부터 2007년 3월까지 청구인과 피청구인은 이 사건 실시협약 수정에 관한 재협상 협의를 개최하였으나, 아무런 결과를 도출하지 못하였고, 피청구인은 2007. 4. 26. ① ‘85%, 28년’의 수입보장조건을 ‘80%, 20년’ 보장으로 변경 요청, ② 위 제①항과 같은 조건의 수용이 어려울 경우 피청구인에게 관리운영권을 매도할 것 등의 내용으로 이 사건 실시협약 재협상 수정안을 제안하였으나, 청구인은 2007. 5. 16. 청구인의 위와 같은 제안은 이 사건 실시협약에 따라 합의된 수익을 실현하기 어렵도록 한 조건 변경에 해당한다는 이유로 피청구인의 제안을 수용할 의사가 없음을 통지하였다. 하. 2009. 1. 15. 피청구인은 청구인에게, 이 사건 도로의 통행량이 통행수요 예측에 비하여 현저히 미달하여 피청구인의 재정부담이 가중되고 있고, 피청구인이 청구인의 이 사건 도로에 관한 관리운영권을 매입하는 것이 근본적인 대책이라는 이유로, 이 사건 도로에 관한 관리운영권을 피청구인에게 매도하는 것을 그 내용으로 하는 협상을 제안하였으며, 이에 청구인이 회신하지 않자, 2009. 3. 23. 재차 청구인에게 위와 같은 협상을 제안하였으나, 청구인은 2009. 3. 31. 정부정책을 믿고 관련법규 및 실시협약에 근거하여 막대한 자금을 투자한 민자사업자의 입장도 존중되어야 한다는 이유로 피청구인의 협상제안을 거절하였다. 거. 2009. 12. 2.경부터 2011년 5월경까지 피청구인은 청구인에게 법인세 인하율 반영, 자금재조달에 따른 공유이익을 반영한 MRG 조정 등을 위한 회의 개최, 관련자료 제출, 협의 등을 제안하였고, 청구인과 피청구인은 위 사항에 관한 협의를 여러 차례 진행하였으나, 청구인은 자금재조달에 따른 이익공유는 이 사건 실시협약 하에서는 적용될 수 없다는 취지로 의견을 제시하였다. 너. 감사원은 2010. 8. 23.부터 같은 해 11. 5.까지 2009년 현재 운영되고 있는 최소운영수입보장방식의 민자사업 중 실제 수요가 예측보다 낮아 정부에서 민자사업자에게 보전금을 지급하고 있는 인천국제공항고속도로, 인천원적산터널 등 총 29개 민자사업, 송도ㆍ만수, 부산ㆍ영도 등 총 16개 하수종말처리시설에 대하여 감사를 실시하였는데, 이 사건 사업도 위 감사에 포함되었고, 이 사건 사업에 대한 감사를 실시한 감사원은 2011년 5월경 피청구인에게 다음과 같은 내용의 감사결과를 통보하였다. - 다 음 - ○ 문제점 1. 자금재조달로 발생한 이익 미공유 (가) 민간투자사업의 실시협약은 협약체결 시점에 약정한 자기자본비율 및 타인자본비율, 타인자본 조달금리, 법인세 비용 등을 적용한 재무모델에 따라 사업수익률이 산정되 었으므로 민자사업자가 자본금축소, 후순위차입금 도입 등 실시협약 및 재무모델의 내용과 다르게 자본구조를 변경하게 되면 법인세 절감 및 조기배당 효과 등으로 투 자자에게 추가이익이 발생하므로 민자사업자의 임의적인 자금재조달 행위에 대해서 는 실시협약 변경을 통해 최소운영수입보장 축소 등으로 그 이익을 공유하는 것이 타당하다. (나) 이 사건 사업의 경우 당초 실시협약상 재무모델에 따르면 2006년부터 2009년까지 총 177억원의 법인세 비용이 발생되고, 2017년부터 투자자에게 배당수입이 발생되는 것 으로 예상되었으나 자금재조달 결과, 2009년말까지 법인세 비용이 전혀 발생되지 않 았으며 투자자에게는 사업시행자에게 대여한 후순위차입금에 따른 배당적 성격의 이 자 수입이 2005년부터 매년 발생한다(2005년∼2009년 투자자 이자수입 계 1,321억원). (다) 2004. 6. 3. 개정된 「민간투자사업 기본계획」(구 기획예산처 공고 제2004-7호, 현행 「민간투자사업 기본계획」 제27조 내지 제30조)에 따르면, 민자사업자가 자금재조달 을 하고자 할 경우에는 주무관청의 동의를 얻고 자금재조달로 발생되는 이익을 민자 사업자와 주무관청이 원칙적으로 50대 50씩 공유하도록 되어 있다. (라) 따라서 민자사업자가 2004. 6. 3. 이전에 자본구조를 변경하는 사정변경이 발생하였을 때에는 이 사건 실시협약 제69조제2항에 따라 이익공유를 위한 협약변경을 제안하고, 2004. 6. 3. 이후에 자금재조달을 실행하는 경우에는 기본계획 제27조 내지 제30조에 서 정한 절차와 방법에 따라 자금재조달에 따른 이익을 공유하기 위한 협약변경을 제안하며, 이에 응하지 않을 경우 이 사건 실시협약 제65조 내지 제66조의 약정에 따 라 상사중재, 민사재판 등 실시협약으로 약정한 적절한 대응을 하여야 한다. (마) 민자사업자의 임의적 자금재조달 현황

- 건설단계의 건설보조금 및 보상비로 1,132억원, 2009년 말 현재까지 보전금으로 843억 원을 청구인에게 지급하면서도, 자금재조달에 따른 이익을 공유하지 못하고 있는 반면, 민간사업자는 법인세 절감효과, 조기배당효과 등 자금재조달로 인한 이익을 전유하고 있었다. ○ 조치할 사항 이 사건 협약 제62조 및 제69조제2항, 민간투자사업기본계획 제27조 등에 따라 자금재조 달로 발생한 이익을 공유하기 위한 협약변경을 제안하고 이에 응하지 않을 경우 이 사건 실시협약 제65조 내지 제66조에 따라 상사중재 등의 대응조치를 하는 방안을 마련할 것 더. 2011. 6. 17. 피청구인은 감사원의 통보에 따라 청구인에게 협약변경을 위한 자금재조달 계획서 제출을 요구하였으나, 청구인은 2011. 7. 11. 피청구인에게 행정청 내부를 규율하는 규정에 지나지 않는 민간투자사업기본계획을 실시협약의 일부로 편입시킬 법규상, 계약상 근거가 없고, 2000. 12. 29. 체결된 이 사건 실시협약의 사업시행자가 위 협약 체결 이후에 변경된 현행 민간투자사업기본계획에 따라 자금재조달 등의 계획서를 제출해야 할 의무를 부담한다고 보기는 어렵다는 의견을 회신하였다. 러. 2011. 10. 4. 피청구인은 청구인에게, 청구인이 이 사건 실시협약에 따라 이 사건 도로의 실제통행량이 추정통행량에 미달하여 이를 그대로 방치하면 이 사건 도로의 운영이 어려운 경우라고 하여 피청구인으로부터 통행료수입을 보장받고 있음에도 불구하고, 이 사건 실시협약을 위반하여 임의로 자본구조를 재정부담이 더 커지는 방향으로 변경함으로써 청구인의 재정상태가 매년 악화되어 2010년 말 현재 부채비율이 -261%로 자본 전액이 잠식되어 있는 실정으로, 이러한 상태가 지속될 경우 이 사건 도로의 정상적인 운영이 불가능하고 법인의 존속 여부도 불투명하게 되어 도로관리에 많은 문제점이 발생할 우려가 있고, 이에 따라 피청구인이 이 사건 사업의 주무관청으로서 여러 차례 시정을 요구하거나 협의를 통한 문제해결을 촉구하였음에도 청구인이 자본구조 변경이 적법하다고 주장하면서 이를 거부하였다는 이유로 민간투자법 제45조제1항, 같은 법 시행령 제35조제1호에 따라 ① 정상적인 시설운영을 위해 2011. 12. 12.까지 청구인의 자본구조를 이 사건 실시협약 체결 당시의 자본구조로 환원시키도록 이 사건 원상회복명령과, ② 자본구조 변경에 따라 지금까지 출자자 겸 대주에게 돌아간 이익을 본 사업시설 이용자에게 귀속되도록 이 사건 이익귀속명령을 그 내용으로 하는 이 사건 감독명령을 하고, 위 명령을 이행하지 않을 경우 이 사건 실시협약을 중도해지하는 등 필요한 절차를 추진하겠다고 통보하였다. 머. 2011. 11. 25. 청구인이 이 사건 감독명령에 불복하여 우리 위원회에 행정심판을 청구하였으나, 우리 위원회는 2012. 7. 10. 기각 재결을 하였다. 버. 청구인이 광주지방법원 2012구합3385호로 이 사건 감독명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 광주지방법원은 2013. 2. 20. ① 사업시행자의 자본구조는 이 사건 실시협약의 내용에 포함되었다고 봄이 상당하고, 청구인이 피청구인의 동의 없이 자본구조를 변경한 것은 이 사건 실시협약을 위반한 것으로 위법하며, ② 사업시행자의 재무상태가 시설의 관리운영과 아무런 관련이 없다고 할 수는 없고, 이 사건 도로의 정상적인 운영에 필요한 경우로 구 민간투자법 제45조제1항에 정한 감독명령의 요건에 해당한다고 보기 충분하며, 그로 인해 사업시행자의 자유로운 경영활동이 저해된다고 보기 어렵고, ③ 이 사건 감독명령이 명확성 내지 이행가능성이 결여되어 있다고 볼 수 없다며 이 사건 감독명령이 적법하다고 보아 청구인의 청구를 기각하였다. 서. 청구인이 1심판결에 불복하여 광주고등법원 2013누580호로 항소하였고, 광주고등법원은 2014. 1. 19. ① 이 사건 이익귀속명령이 그 내용만으로 피청구인이 청구인에게 요구하는 구체적인 행위를 예상하기 어렵고, 청구인이 자신의 행위를 결정할 수 있을 정도로 명령이 명확하다고 볼 수 없어, 위 명령의 정당성 여부와 별개로 명확성 원칙에 위반되고, 나아가 사회관념상 그 명령의 실현을 기대하기 어려워 위법하다고 판시하였으나, ② 이 사건 원상회복명령에 대하여는, ⓐ 청구외 회사는 이 사건 실시협약 체결 당시 피청구인과 이 사건 사업의 건설기간뿐만 아니라 운영기간에도 자기자본비율을 28.7%로 유지하기로 합의하였다고 봄이 상당하므로 2003. 3. 28. 청구외 회사로부터 이 사건 사업의 사업시행자 및 위 실시협약상 지위를 승계한 청구인은 이 사건 실시협약 체결 당시의 자기자본비율을 유지해야 할 의무가 있고, 청구인이 자금재조달을 거치며 자기자본비율을 6.94%까지 낮추었으므로 자기자본비율 유지의무를 위반하였으며, ⓑ 자기자본비율 유지의무를 위반한 청구인에 대하여 그 위법상태의 시정을 명하는 차원에서 이루어지는 등 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해했다고 볼 수 없고, ⓒ 주무관청인 피청구인은 사업시행자인 청구인의 재무상태 악화에 따른 이 사건 도로운영의 위험성을 사전에 차단할 목적으로 감독명령을 발령할 필요성이 있다는 등의 이유로 이 사건 도로의 정상적인 운영을 위해 필요한 경우에 해당한다고 보아 위 원상회복명령이 적법하다고 판시하여 원고 일부승소 판결을 하였다. 어. 청구인과 피청구인이 광주고등법원 판결에 불복, 대법원 2014두2461호로 상고하하였다. 저. 2014. 2. 24. 피청구인은 청구인에게, 청구인이 보조금 지급목적에 반하여 자금조달내역을 변경하여 스스로 재무상태를 악화시키고 있는바, 이는 민간투자법 제53조 및 같은 법 시행령 제37조제1항제4호, 민간투자법 제15조 및 제24조, 「지방재정법」 제17조와 보조금조례 제11조에 반하는 행위이므로 민간투자법 제46조, 보조금조례 제17조에 의한 보조금지급 중지처분에 앞서 2014. 3. 11. 청문을 실시한다고 처분전 사전통지를 하였다. 처. 2014. 5. 14. 피청구인은 청구인에게, 처분전 사전통지에서 적시한 법적근거를 들어 ‘청구인의 자본금이 543억원으로 되고, 차입금이 실시협약 재무모델상 금액(2012년말 현재 266.95억원, 2013년말 현재 137.25억원, 2014년말 현재 7.55억원, 2015년말 및 그 이후인 경우에는 차입금이 없는 상태)으로 되며, 위 차입금에 대한 미지급이자(2012년말 현재 835.7억원, 2013년말 현재 927억원)가 존재하지 않을 때까지, 민간투자법 제53조 및 실시협약에 의한 청구인의 2012년도 보조금신청(202억 6,100만원)에 대한 보조금지급과 이후 연도별 보조금지급을 중지한다’는 내용의 이 사건 처분을 하였고, 위 처분서 말미에는 위 처분에 이의가 있을 경우 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다고 안내하였다. 커. 이 사건 처분서에 기재되어 있는 ‘실시협약 재무모델상 차입금 상환일정’ 및 ‘자금구조 변경에 따른 추가이자 부담내역’은 다음과 같다. - 다 음 - o 실시협약 재무모델상 차입금 상환일정 (단위 : 백만원)

o 자금구조 변경에 따른 추가이자 부담내역 (단위 : 억원)

* 감사보고서상 2013년 말 현재 927억원의 이자가 미지급상태임 터. 삼일회계법인에서 작성한 청구인 회사에 대한 감사보고서에 의하면 다음과 같은 내용이 확인된다.

퍼. 이 사건 도로의 통행량 및 피청구인이 2001년부터 2011년까지 청구인에게 지급한 통행료수입보전액(MRG)은 다음과 같다. - 다 음 -

허. 이 사건 실시협약 제38조에 따라 이 사건 사업에 적용할 사업수익률은 세후실질사업수익률로서 9.34%이고, 청구인의 자금재조달을 통한 자본구조 변경 후의 세후 실질사업수익률은 10.06%로 약 0.72% 상승하였는데, 이는 청구인의 자기자본비율이 감소하고 타인자본비율이 증가함에 따라, 청구인이 부담하여야 하는 법인세가 감소함에 따른 효과에서 비롯되었고, 청구인의 현행 자본구조 상태에서 이 사건 실시협약 당시의 세후 실질사업수익률인 9.34%를 적용하는 경우 이 사건 도로의 통행료는 약 72원 가량 인하할 수 있다(소형차 기준 통행료는 850원에서 72원 인하한 778원으로 산정됨). 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관련법령 1) 민간투자법 제1조(목적)는 이 법은 사회기반시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회기반시설의 확충ㆍ운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 민간투자법 제2조(정의)는 제1호에서 ‘사회기반시설’이란 각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서 다음 각 목의 시설을 말한다고 하면서, 가목에서 ‘「도로법」 제2조제1항제1호 및 제4호에 따른 도로 및 도로의 부속물’을 규정하고 있으며, 제2호에서 ‘사회기반시설사업’이란 사회기반시설의 신설ㆍ증설ㆍ개량 또는 운영에 관한 사업을 말한다고 하며, 제3호에서 ‘귀속시설’이란 제4조 각 호(같은 조 제4호를 제외한다)에 따라 소유권을 국가 또는 지방자치단체에 이전하는 방식으로 추진되는 사회기반시설을 말한다고 하고, 제5호에서 ‘민간투자사업’이란 제9조에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업을 말한다고 하며, 제6호에서 ‘실시협약’이란 이 법에 따라 주무관청과 민간투자사업을 시행하려는 자 간에 사업시행의 조건 등에 관하여 체결하는 계약을 말한다고 규정하고 있다. 민간투자법 제3조(관계법률과의 관계 등) 제1항은 이 법은 민간투자사업에 관하여 관계법률에 우선하여 적용한다고 되어 있다. 2) 민간투자법 제4조제1호에서 민간투자사업의 추진방식의 하나로 ‘사회기반시설의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식’을 규정하고 있고, 같은 법 제7조제2항에서 민간투자사업기본계획은 사회기반시설과 관련된 중기ㆍ장기계획 및 국가투자사업의 우선순위에 부합되도록 하여야 하며, 민간의 창의와 효율이 발휘될 수 있는 여건을 조성하면서 공공성이 유지되도록 노력하여야 한다고 되어 있다. 민간투자법 제10조제1항에서 주무관청은 사회기반시설사업의 추진을 위하여 민간부문의 투자가 필요하다고 인정할 때에는 해당 연도 대상사업으로 지정된 후 1년 이내에 민간투자사업기본계획에 따라 민간투자시설사업기본계획(이하 ‘시설사업기본계획’이라 한다)을 수립하여야 한다고 하고, 제11조제1항에서 시설사업기본계획에는 1. 대상사업의 추정투자금액, 건설기간, 예정지역 및 규모 등에 관한 사항, 2. 대상사업에 대한 예비타당성 및 타당성 조사결과에 관한 사항, 3. 사용료, 부대사업 등 사업시행자의 수익에 관한 사항, 4. 귀속시설 여부 등 민간투자사업의 추진방식에 관한 사항, 5. 재정지원의 규모 및 방식 등 국가 또는 지방자치단체의 지원에 관한 사항, 6. 민간투자사업에 의하여 건설된 사회기반시설의 관리ㆍ운영에 관한 사항, 7. 사업시행자의 자격요건에 관한 사항, 8. 그 밖에 주무관청이 필요하다고 인정하는 사항이 포함되어야 한다고 규정하고 있으며, 제13조에서 민간투자사업을 시행하려는 자는 시설사업기본계획에 따라 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하여야 하고, 주무관청은 사업계획을 대통령령이 정하는 바에 따라 검토ㆍ평가한 후 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 하며 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하며, 사업시행자로 지정받은 자는 대통령령으로 정하는 기간에 실시계획의 승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있으며, 제15조제1항에서 사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 사업의 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있다. 또한 민간투자법 제24조는 민간투자사업으로 조성 또는 설치된 토지 및 사회기반시설은 실시협약에서 정하는 바에 따라 관리ㆍ운영되어야 한다고 되어 있다. 3) 민간투자법 제53조는 국가 또는 지방자치단체는 귀속시설사업을 원활하게 시행하기 위해 필요하면 대통령령으로 정하는 경우에 한하여 사업시행자에게 보조금을 지급하거나 장기대부를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제37조제1항제4호에서 법 제53조에 따라 건설 또는 운영기간 중 사업시행자에게 보조금을 지급할 수 있는 사유의 하나로 ‘실제 운영수입(해당 시설의 수요량에 사용료를 곱한 금액을 말한다)이 실시협약에서 정한 추정 운영수입에 훨씬 못 미쳐 해당 시설의 운영이 어려운 경우’를 규정하고 있다. 4) 민간투자법 제45조(감독명령) 제1항은 주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 경우에 한정하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령 제35조은 법 제45조제1항에서 ‘대통령령이 정하는 경우’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 하면서, 1. 주무관청이 부실시공 방지 또는 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우, 2. 법 제4조제1호부터 제3호까지의 규정에 해당하는 시설의 사업시행자가 이용자의 편익을 현저히 저해할 정도로 시설의 유지ㆍ관리를 소홀히 한다고 판단되는 경우를 규정하고 있다. 민간투자법 제46조(법령 위반 등에 대한 처분)는 주무관청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 위반행위를 한 자에게 이 법에 따른 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사회기반시설공사의 중지ㆍ변경, 시설물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 또는 원상회복을 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다고 하면서, 각 호로 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 지정ㆍ승인ㆍ확인 등을 받은 경우, 2. 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우, 3. 사업시행자가 실시계획에서 정한 사업기간에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 아니하거나 공사 시작 후 사업시행을 지연 또는 기피하여 사업의 계속 시행이 불가능하다고 인정되는 경우, 4. 제14조제3항에 따라 설립된 법인이 제14조제4항을 위반한 경우을 규정하고 있다. 민간투자법 제47조(공익을 위한 처분) 제1항, 제2항은 주무관청은 1. 사회기반시설의 상황 변경이나 효율적 운영 등 공공의 이익을 위하여 필요한 경우, 2. 사회기반시설공사를 원활히 추진하기 위하여 필요한 경우, 3. 전쟁, 천재지변 또는 그 밖에 이에 준하는 사태가 발생한 경우에 이 법에 따른 지정ㆍ승인ㆍ확인 등을 받은 자에 대하여 제46조에 따른 처분을 할 수 있고, 위 처분으로 인하여 손실을 입은 사업시행자가 있는 경우에는 해당 손실에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다고 되어 있다. 민간투자법 제48조는 주무관청이 제46조에 따른 처분을 하려면 청문을 실시하여야 한다고 되어 있다. 5) 「지방재정법」 제17조제1항은 지방자치단체는 개인 또는 단체에 대한 기부ㆍ보조ㆍ출연, 그 밖의 공금 지출을 할 수 없고, 다만, 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 공공기관에 지출하는 경우에는 그러하지 아니하다고 하면서, 제1호로 ‘법률에 규정이 있는 경우’, 제4호로 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’를 규정하고 있다. 「지방재정법」 제17조의2제1항은 지방자치단체의 장은 제17조제1항에 따른 보조금을 교부받아 보조사업을 수행하는 자가 1. 보조금을 다른 용도에 사용한 경우, 2. 법령, 보조금 교부결정의 내용 또는 법령에 따른 지방자치단체의 장의 처분을 위반한 경우, 3. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에는 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다고 되어 있다. 6) 「지방재정법」 제17조 및 같은 법 시행령 제29조에 따라 광역시비를 재원으로 하는 보조금의 교부대상, 교부방법 및 사용등에 관하여 필요한 사항을 규정한 보조금조례를 보면, 제2조에서 “보조금”이라 함은 광역시（이하 “시”라 한다） 이외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 공익상, 시책상의 필요에 따라 시가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 자금을 말한다고 하고(제1호), “보조사업”이라 함은 보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다고 하며(제2호), “보조사업자”라 함은 보조사업을 수행하는 자를 말한다고 되어 있다(제3호). 한편 보조금조례 제3조(다른 법령과의 관계)에서 보조금의 관리에 관하여는 다른 법령이나 조례에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 조례가 정하는 바에 의한다고 되어 있고, 제5조제1항, 제2항에서 보조금의 교부를 받고자 하는 자는 보조사업의 목적과 내용 등 일정한 사항을 기재한 신청서를 시장에게 제출하고, 신청서에 사업계획서를 첨부하여야 한다고 되어 있으며, 제6조에서 시장은 보조금 교부신청서가 제출된 경우 법령과 예산의 목적에 위배 여부 등을 조사, 검토하여 보조금의 교부를 결정한다고 되어 있으며, 제8조제2항에서 보조금통지 전에 시행한 공사 또는 사업에 대하여는 보조금을 교부하지 아니한다고 되어 있고, 제11조에서 보조사업자는 법령, 보조금교부결정의 내용 및 조건과 법령에 의거한 시장의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 보조사업을 수행하여야 하며, 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 안 된다고 되어 있으며, 제17조에서 시장은 보조금을 교부받은 자가 1. 법령 또는 보조 조건에 위반하였을 때, 2. 보조사업의 성공 가능성이 없을 때, 3. 사업의 전부 또는 일부를 정지하였을 때, 4. 허위 또는 부정한 방법으로 보조금을 교부받았을 때, 5. 이 조례에 의한 명령이나 처분에 위반하거나 검사거부 또는 허위보고를 하였을 때 보조금의 교부를 중지하거나 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 되어 있다. 나. 판 단 1) 청구인은 사법상 분쟁해결절차에 따라 해결해야 할 사안을 행정처분의 형식으로 발령한 이 사건 처분은 법적 근거가 없어 무효인 처분이라고 주장한다. 민간투자법 제4조제1호에서 정한 방식의 민간투자사업{일명BTO(Build-Transfer-Operate) 방식}은 사업시행자가 건설기간 동안 해당 사업을 위하여 공사비 등의 자금을 투입하고, 그 투입한 자금을 운영기간 동안의 운영수입에서 운영비용을 제외한 순 운영수입으로 회수할 것을 전제로 하는 것으로, 위 인정사실에 따르면 이 사건 사업은 사업시행자가 총사업비를 투자하여 이 사건 도로를 건설한 뒤 그 소유권을 피청구인에게 귀속시키는 대신, 28년간 위 도로를 관리ㆍ운영하면서 얻는 통행료 수입을 통하여 투자금을 회수하는 방식인데, 피청구인은 2000. 12. 29. 이 사건 사업의 시행자로 선정한 청구외 회사와 이 사건 사업을 위한 실시협약을 체결하면서, 운영개시일부터 28년간 청구외 회사가 위 실시협약에서 정한 추정통행료수입의 85% 상당(보장기준통행료수입)의 수익을 얻지 못하는 경우에는 실제통행료수입과 보장기준통행료수입의 부족분을 지급하기로 약정(제44조제2항)하였고, 청구인이 2003. 3. 17. 피청구인의 승인을 받아 청구외 회사의 이 사건 사업 시행자 지위 및 이 사건 도로의 관리운영권을 양수함으로써 이 사건 실시협약상 지위를 그대로 승계하였다. 민간투자법 제53조 및 같은 법 시행령 제37조는 ‘재정지원’이라는 제목 하에 귀속시설사업을 원활하게 시행하기 위해 일정한 경우 사업시행자에게 보조금을 지급할 수 있도록 되어 있는데, 다음과 같은 사정 즉, ① 보조금조례 제2조제1호에서 ‘보조금’을 광역시 이외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 공익상, 시책상의 필요에 따라 시가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 자금을 말한다고 되어 있고, 이 사건 실시협약 제44조제2항의 MRG 약정에 따라 청구인에게 지급되는 보조금 역시 피청구인이 사업시행자로부터 대가를 받지 않고 민간투자사업의 원활한 추진을 위한 공익상, 시책상 필요에 따라 일방적으로 지원되는 것으로, 그 지급사유와 지급기준을 미리 이 사건 실시협약에서 정해 둔 것일 뿐, 통상의 보조금과 그 성질을 달리한다고 보이지 않는 점, ② 「지방재정법」 제17조제1호에서 지방자치단체가 개인, 단체에 대한 보조를 할 수 없도록 하면서도 ‘법률에 규정이 있는 경우’를 예외사유로 정하고 있는데, 민간투자법령상의 위 재정지원에 관한 규정이 이에 해당한다고 볼 수 있고, 보조금조례 제3조에서 보조금 관리에 관하여 다른 법령이나 조례에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 위 조례가 정하는 바에 의한다고 하고 있으므로, MRG 약정에 따른 보조금에 대하여 민간투자법령에서 따로 정하고 있는 사항을 제외하고는 「지방재정법」 및 보조금조례의 적용을 받는다고 보아야 하는 점, ③ 이 사건 사업 역시 공익에 관련되므로 사업시행자에게는 일정한 공적 제약이 따를 수밖에 없고, 민간투자법령상 주무관청에게 감독권한이 부여되어 있는 점 등을 고려할 때, MRG 약정에 따라 청구인에게 지급되는 보조금 역시 통상의 보조금과 같은 방식에 따른 규율대상이 된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 「지방재정법」이나 보조금조례에서 정하고 있는 제재사유가 있는 한 주무관청이 행정청의 지위에서 보조금 교부중지, 보조금 반환명령 등의 제재조치를 취할 수 있다고 보아야 한다. 한편 민간투자법 제46조에서 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 주무관청이 위반행위를 한 자에게 ‘그 밖에 필요한 처분’을 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 감독의 실효성을 확보하기 위해 법령위반자에게 취할 수 있는 조치를 한정하여 열거하지 않고 포괄적으로 정하고 있는 것이므로, 위반행위의 내용에 비추어 보조금 지급중지가 감독의 실효성 확보를 위반 유효한 수단이고, 위반행위와 이에 대한 보조금 지급중지가 부당결부에 해당하지 않는 한 감독관청으로서는 법령위반자에 대해 보조금지급을 중지하는 것도 가능하다고 할 것이다. 따라서 당사자간 보조금 지급 중지 여부는 사법상 분쟁해결 절차에 따라야 하므로 행정처분의 형식을 빌린 이 사건 처분 자체가 근거가 없다는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 청구인은 2003년 3월경 청구외 회사로부터 이 사건 도로의 관리운영권 등 사업시행자로서 지위를 양수하면서 2003. 3. 28. 및 2004. 10. 24. 두 차례에 걸쳐 자본금을 줄이고 차입금을 늘리는 방법으로 자금구조를 변경하여 전체 양수대금에서 대출금이 차지하는 비중이 93.07%에 이르게 되었고, 청구인의 주주인 맥쿼리가 대주로 되어 있는데, 위 인정사실에서 확인되는 다음과 같은 사정 즉, ① 1996. 6. 5.자 민간투자시설사업기본계획에서 사업신청 자격으로 사업 신청자의 최상위 출자자의 지분율은 25% 이상으로 하도록 정하고, ‘출자자의 자금투입계획’ 중 ‘총민간투자비 중 자기자본비율’ 및 ‘자기자본 조달의 타당성’이 평가항목으로 배점이 되어 있는 점, ② 최초 사업시행자로 선정된 청구외 회사가 제출한 1996. 8. 12.자 사업계획서 중 자금조달계획에서, 1996년부터 2000년까지 총 1,893억원의 투입자금을 자기자본비율 28.7%로 하여 조달하겠다는 뜻을 밝혔고, 1997. 3. 5.자 실시계획 승인고시에도 동일한 내용으로 되어 있는 점, ③ 이 사건 실시협약에서 정하고 있는 운영기간 동안의 수익률, 무상사용기간, 통행료, 사업비 등 산정은 실시협약 당시의 자기자본비율을 적용하였을 경우의 자금조달비용을 기초로 하여 일정한 함수관계 산식으로 정해진 점, ④ 이 사건 실시협약 제74조 및 제75조에 의하면 이 사건 사업 진행에 있어 피청구인의 민간투자시설사업기본계획, 실시계획승인, 고시 등 청구외 회사와 피청구인 사이에 이루어진 약정이 특별한 사정이 없는 한 계속 존중되어야 할 것이고, 이 사건 실시협약에서 자기자본비율에 대해 위 시설사업기본계획이나 실시계획 등과 상이한 사항을 정하고 있지 않은 점, ⑤ 감사원은 이 사건 사업과 관련하여, 민간투자사업의 실시협약은 협약체결 시점에 약정한 자기자본비율 및 타인자본비율, 타인자본 조달금리, 법인세 비용 등을 적용한 재무모델에 따라 사업수익률이 산정되는데, 실시협약 및 재무모델의 내용과 다르게 자본구조를 변경하게 되면 법인세 절감 및 조기배당 효과 등으로 투자자에게 추가이익이 발생하므로 민자사업자의 임의적인 자금재조달 행위에 대해서는 실시협약 변경을 통해 최소운영수입보장 축소 등으로 그 이익을 공유하는 것이 타당하다고 지적하고 있는 점, ⑥ 결국 청구인이 자금재조달을 통해 대출금이 차지하는 비중을 높이면서 청구인의 주주인 맥쿼리는 대주의 지위에서 이 사건 사업의 운영기간 동안 청구인으로부터 대출 이자를 지급받는 형식으로 안정적으로 수익(조기배당의 효과)을 올리게 되는 반면, 청구인 회사는 막대한 이자비용의 증가에 따른 재정부실로 당초 예정했던 법인세도 납부하지 못하는 상황에 있는 등 자기자본비율 유지의무 위반의 정도가 중대하다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 청구인은 이 사건 실시협약 체결 당시의 자기자본비율을 유지해야 할 의무가 있고, 청구인이 실시계획, 이 사건 실시협약에 반하여 자기자본비율 유지의무를 위반한 이상 민간투자법 제15조, 제24조 등 법령을 위반하였다고 할 것이다. 따라서 민간투자법 제46조제2호, 보조금조례 제17조제1호에 근거하여 법령을 위반한 청구인에게 보조금의 교부를 중지한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 3) 한편 청구인은 이 사건 처분이 이 사건 원상회복명령과 양립할 수 없는 이행 불가능한 내용을 담고 있고, 민간투자법 제46조가 예정한 처분에 보조금과 관련한 것은 없으므로 이 사건 처분은 법령이 예정한 것이 아니라고 주장하나, 이 사건 처분은 ‘청구인의 자본금이 543억원으로 되고, 차입금이 실시협약 재무모델상 금액으로 되며, 차입금에 대한 미지급이자가 존재하지 않을 때까지’ 청구인에 대한 보조금지급을 중지한다는 내용으로, 이는 변경된 자금구조를 이 사건 실시협약상 재무모델에서 예정하고 있던 자금구조로 자기자본금액, 타인자본금액 및 미지급이자를 되돌리라는 것이므로 위 조건성취를 위해 청구인이 자본금을 늘리고, 기한이 도래하지 않은 차입금 및 차입금에 대한 이자를 상환하는 등의 조치를 취함으로써 이행을 확보할 수 있고, 달리 위 조건의 성취가 법률상ㆍ사회관념상 불가능하다고 보이지 않는 점, 민간투자법령에서 재정지원과 관련하여 법령위반자에 대한 제재규정을 따로 두고 있지 않으므로 민간투자법 제46조의 주무관청이 법령위반자에게 할 수 있는 ‘그 밖에 필요한 처분’에 보조금 지급중지가 포함된다고 볼 수 있으며, 설령 보조금 지급중지가 민간투자법 제46조에서 예정한 행정처분이 아니라 하더라도, MRG 약정에 따른 보조금 역시 통상의 보조금과 같은 방식으로 규율되고 보조금조례가 이 사건에도 적용된다고 보는 이상, 보조금조례 제17조에서 법령위반자에 대한 제재처분으로 보조금지급 중지를 예정하고 있으므로 여전히 이 사건 처분의 법적 근거를 인정할 수 있는 점 등을 고려할 때 이에 반하는 청구인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-12201

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지방재정법시행령 제29조 제37조

지방재정법 제7조 제17조

사회기반시설에대한민간투자법시행령 제35조

사회기반시설에대한민간투자법

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사회기반시설에대한민간투자법시행령 제35조 지방재정법 제17조 지방재정법시행령 제37조 지방재정법 제7조 지방재정법시행령 제29조

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