국민권익위원회 2014-11983, 2014. 11. 25., 인용

【재결요지】 비록 청구인의 부가 청구인이 7세에서 17세 사이에 국내에 60일 이상 체재한 경우가 있기는 하나, 기 제출된 자료에 의할 경우 청구인 본인 및 청구인의 모가 국내에 출입국한 사실은 확인되지 않을 뿐만 아니라 청구인이 피청구인에게 제출한 2014. 2. 18.자 가족 거주사실 확인서(2014. 2. 18. 시드니 공증담당영사관 확인 필) 등의 자료를 종합하여 보면 청구인의 부모는 청구인이 태어나기 전인 1994. 12. 9. 뉴질랜드 영주권을 취득하였고, 1999. 1. 26. 뉴질랜드 시민권을 취득하였으며, 청구인은 1995. 6. 16. 뉴질랜드에서 출생한 이후 부모와 함께 호주에 체류 중인 사실을 확인할 수 있어 이러한 정황상 청구인과 그 부모가 병역면탈 등을 위해 의도적으로 국외 이주하여 시민권을 취득하였다거나 사실상 대한민국에 근거지를 두고 있다고 단정하기 어려움에도 불구하고 피청구인은 청구인의 성장과정, 생활환경, 거주 및 출입국 실태, 청구인 부모의 거주 실태 및 시민권 취득 전후의 경위 등을 두루 살피지 않은 채 청구인 부의 국내 체재기간만을 고려하여 청구인의 재외국민 2세 등록 신청 당일인 2014. 2. 20. 청구인이 재외국민 2세에 해당하지 않는다는 내용의 이 사건 처분을 한 것으로 인정되는바, 결국 피청구인의 이 사건 처분은 청구인이 재외국민 2세에 해당되는지 여부를 결정함에 있어 고려해야 할 사항을 제대로 살피지 아니하고 한 처분으로서 부당하다고 할 것이다. 【주문】 피청구인이 2014. 2. 20. 청구인에게 한 재외국민2세 인정 거부처분을 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 2. 20. 청구인에게 한 재외국민2세 인정 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1995. 6. 16. 당시 대한민국 국적을 보유하였던 부 이○○와 모 윤○○의 아들로서 뉴질랜드 오클랜드시에서 출생함으로 인해 출생과 동시에 대한민국 국적과 뉴질랜드 국적을 함께 가지게 된 복수국적자인바, 청구인은 18세가 되는 해인 2013. 1. 1. 제1국민역에 편입되어 2014. 2. 20. 주시드니총영사를 통하여 피청구인에게 재외국민 2세 등록 신청을 하였으나, 피청구인은 청구인의 부가 1년의 기간 중 통산 60일을 초과하여 국내에 체재하여 청구인이 ‘17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주’하지 않았다는 이유로 2014. 2. 20. 주시드니총영사를 통해 청구인에게 재외국민 2세 인정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 뉴질랜드에서 출생한 이후 뉴질랜드와 호주에 계속 거주하며 교육받았고, 한국어 및 한국사회의 문화에 익숙지 않으며, 청구인의 가족 역시 계속 뉴질랜드와 호주에 거주하며 생활하고 있고, 청구인 부의 직업과 주택 등이 모두 호주에 있으나 가끔 청구인 부가 연로하신 부모님을 뵙고 간병을 위해 한국을 방문한 것임에도 청구인부가 단순히 국내에 60일 이상 체재하였다는 이유만으로 법령이 아닌 병무청 내부지침에 근거하여 ‘계속하여 국외에서 거주’한 것으로 인정하지 아니한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 2011. 11. 23. 개정된 「병역법 시행령」 제128조제5항에서는 영주권제도 등을 악용한 병역면탈행위를 입법적으로 해결하기 위해 ‘17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주할 것’을 요건으로 추가하였는바, 청구인의 경우 1995년생으로 위 개정법령의 적용대상자인데, 청구인 부의 출입국기록을 살펴보면 청구인이 7세에서 17세 사이에 총 12회에 걸쳐 600일 이상을 국내에 체재하였던 것으로 확인되고, 1년의 기간 중 60일을 초과한 횟수도 6회인 것으로 확인되어 청구인과 부모가 계속하여 국외에 거주하였다고 볼 수 없어 이 사건 처분을 한 것이고 이는 법령에 따른 처분으로서 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 병역법 제5조, 제8조, 제11조제1항, 제60조제1항, 제70조제1항ㆍ제6항, 제71조제1항 병역법 시행령 제128조제1항ㆍ제4항ㆍ제5항ㆍ제6항ㆍ제7항, 제147조의2제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 재외국민 2세 등록신청서, 기본증명서, 가족관계증명서, 가족 거주사실 확인서, 출생증명서(Birth Certificate), 시민권 증명서, 여권 사본, 재외국민 2세 비대상자 알림, 출입국자 기록조회서, 병적조회서 등 각 사본의 내용에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 뉴질랜드 오클랜드시의 출생ㆍ사망ㆍ혼인 등록관(REGISTRAR OF BIRTHS, DEATHS & MARRIAGES)이 1997. 1. 14. 발행하고 시드니 공증담당영사관이 2014. 2. 18. 확인을 필한 청구인의 출생증명서(Birth Certificate), 전산정보중앙관리소 전산운영책임관이 2013. 12. 13. 발행한 청구인의 기본증명서 및 가족관계증명서에 의하면, 청구인은 대한민국에서 출생한 이○○와 윤○○(청구인 출생 당시 각각 대한민국 국적 보유)의 아들로서, 1995. 6. 16. 뉴질랜드 오클랜드시에서 출생함으로써 대한민국 국적과 뉴질랜드 국적을 함께 가지게 된 복수국적자이다. 나. 2014. 2. 18. 시드니 공증담당영사관이 각각 확인을 필한 청구인의 부 이○○와 청구인의 모 윤○○의 사증 사본과 뉴질랜드 내무부(DEPARTMENT OF INTERNAL AFFAIRS)에서 발행한 시민권 증명서(CERTIFICATE OF CITIZENSHIP)에 의하면, 위 이○○와 윤○○은 1994. 12. 9. 뉴질랜드 영주권을 취득하였고, 1999. 1. 26. 뉴질랜드 시민권을 취득하였다. 다. 청구인은 18세가 되는 해인 2013. 1. 1. 제1국민역에 편입되었다. 라. 청구인은 주시드니총영사를 통해 기본증명서, 가족관계증명서, 가족 거주사실 확인서, 출생증명서(Birth Certificate), 개인정보 제공 동의서, 청구인 부모의 시민권 증명서(CERTIFICATE OF CITIZENSHIP), 청구인 부모의 여권 사본 등을 첨부하여 2014. 2. 20. 피청구인에게 재외국민 2세 등록 신청을 하였는데, 청구인이 위 주시드니총영사를 통해 피청구인에게 제출한 2014. 2. 18.자 가족 거주사실 확인서(2014. 2. 18. 시드니 공증담당영사관 확인 필)의 주요 내용은 다음과 같다.

마. 피청구인은 주시드니총영사관을 통해 2014. 2. 20. 청구인에게 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - □ 제목: 재외국민 2세 비대상자 알림 ○ 관련 근거 - 「병역법」 제60조제1항제2호 및 제70조 - 「병역법 시행령」 제128조제5항 및 제6항 - 주시드니대한민국총영사관-785(2014. 2. 20.) “재외국민 2세 등록 신청” ○ 귀 공관에서 재외국민 2세 확인을 의뢰한 다음 사람은 아래 해당요건에 적합하지 않아 재외국민 2세 비대상자로 처리되었음을 알려드리며, 25세 이후 계속하여 국외에서 체재하는 경우에는 24세부터 25세가 되는 해의 1월 15일까지(이준헌의 경우 2020. 1. 15.까지) 국외체재사유를 증명하는 서류를 갖추어 관할 재외공관에 국외여행 기간연장허가 신청서를 제출해야함을 안내하여 주시기 바람 - 인적사항

바. 피청구인이 우리 위원회에 제출한 청구인의 부 이○○의 출입국자 기록조회서 중 청구인의 연령이 7세에서 17세 사이인 2002년부터 2012년까지의 기간 동안 청구인 부 이○○가 대한민국을 출입국한 내역은 아래와 같다.

사. 병무청장이 2010. 10. 8. 각 지방병무청장에게 시달한 재외국민 2세 지침의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - □ 제목: 재외국민 2세 지침 시달 ○ 관련 근거 - 영 제128조(징병검사 등의 연기)제5항 - 법제처 법령해석총괄과-2570호(2010. 10. 1.) “법령해석 요청에 대한 회신(2010년 제33회 법령해석심의위원회 심의 안건) 및 처리 결과 통보 요청” ○ 재외국민 2세의 확인과 관련하여 아래와 같이 처리지침을 시달하니 업무처리 및 민원안내에 철저를 기하여 주시기 바람 - 영 제128조제5항 “18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주”는 병역의무자에게만 적용하고, 그 부모에게는 적용하지 않음 - “계속하여 국외거주”와 관련하여 다음의 사유로 “1년의 기간 중 통산 60일 이내 국내체재한 경우”에만 계속하여 국외에서 거주한 것으로 봄 ㆍ 영 제147조의2 제1항제1호 다목의 1번 및 2번의 경우 가) 본인의 혼인, 배우자의 출산, 본인이나 배우자의 형제자매ㆍ직계존속ㆍ직계비속의 장례나 회갑 또는 혼인에의 참석 나) 대한체육회 산하 경기단체에서 주관하는 운동경기에 선수 또는 임원으로의 참가 ㆍ 기타 지방병무청장이 판단하여 부득이한 사유가 있다고 인정되는 경우 - 영 제128조제5항 “18세가 될 때까지”는 “17세가 되는 해 12월 31일까지”를 말함 ○ 이 지침은 2010. 10. 8.부터 시행 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 1) 「병역법」 제5조제4호에 따르면 제1국민역은 병역의무자로서 현역, 예비역, 보충역 및 제2국민역이 아닌 사람으로 되어 있고, 같은 법 제8조에 따르면 대한민국 국민인 남성은 18세부터 제1국민역에 편입된다고 되어 있으며, 같은 법 제11조제1항에 따르면 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 징병검사를 받아야 한다고 되어 있다. 같은 법 제60조제1항제2호에 따르면 지방병무청장은 징병검사 또는 재징병검사 대상자로서 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람에 대하여는 징병검사 또는 재징병검사를 연기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제70조제1항제1호에 따르면 병역의무자로서 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제6항에 따르면 제1항 및 제3항에 따라 국외여행허가 또는 기간연장허가를 받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 국외여행허가 또는 기간연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 되어 있다. 한편 같은 법 제71조제1항에 따르면 징병검사, 재징병검사, 확인신체검사, 현역병입영 또는 사회복무요원 소집 의무는 36세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다고 되어 있고, 다만 제60조제1항제2호의 사유로 징병검사, 재징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람(제6호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 38세부터 면제된다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제128조제1항에 따르면 법 제70조제1항 또는 제3항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람(제1호)이나 25세 미만으로 제1국민역 또는 보충역으로 소집되지 아니한 사람(제2호)이 국외를 왕래하는 선박에 선원으로 승선하고 있거나 국외에 체재 또는 거주하고 있는 경우에는 법 제60조제1항제1호ㆍ제2호 또는 제2항에 따른 징병검사, 재징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 본다고 되어 있고, 같은 조 제4항에 따르면 제2항에 따라 징병검사, 재징병검사 또는 입영등의 연기처분을 받은 사람이 제147조의2제1항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 징병검사, 재징병검사 또는 입영등의 연기처분과 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과하되, 제147조의2제1항제1호 다목부터 마목까지의 규정에 해당하는 사람이 재외국민 2세인 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있으며, 같은 조 제5항에 따르면 제4항에서 ‘재외국민 2세’란 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 외국 정부로부터 국적ㆍ시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람(제1호), 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람(제2호) 또는 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 제145조제3항의 거주여권을 가지고 계속 거주하고 있는 사람(제3호)을 말한다고 되어 있다. 또한 같은 조 제6항에 따르면 병무청장, 지방병무청장 또는 재외공관의 장은 가족관계기록사항에 관한 증명서, 영주권(국적, 시민권 및 5년 이상 장기체류자격을 포함한다), 출입국기록 등을 통하여 제5항에 따른 재외국민 2세임을 확인하여야 한다고 되어 있고, 이 경우 재외공관의 장은 확인된 명단과 이를 증명하는 서류를 지방병무청장에게 즉시 송부하여야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제7항에 따르면 제5항에 따른 ‘재외국민 2세’가 본인, 부 또는 모가 「해외이주법」 제12조에 따라 외교부장관에게 영주귀국 신고를 한 경우(제1호)나 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우(제2호)에는 ‘재외국민 2세’로 보지 아니한다고 되어 있다. 같은 시행령 제147조의2제1항제1호에 따르면 법 제70조제6항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 경우는 국외이주 목적으로 국외여행허가를 받고 출국하거나 국외이주사유로 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우(이 경우 국내체재기간은 산정일부터 역산하여 합산하되, 본인의 혼인, 배우자의 출산, 본인이나 배우자의 형제자매ㆍ직계존속ㆍ직계비속의 장례나 회갑 또는 혼인에 참석하거나 대한체육회 산하 경기단체에서 주관하는 운동경기에 선수 또는 임원으로의 참가의 사유로 국내에서 60일 이내의 기간 동안 체재하는 경우에는 그 기간을 합산하지 아니한다), 제124조에 따른 국내교육기관을 졸업(수료ㆍ휴학ㆍ퇴학ㆍ제적 등을 포함한다)하고 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하고 있거나, 국내교육기관에서 수학 중인 사람으로서 수학기간 중 그 부ㆍ모 또는 배우자가 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하고 있는 경우 또는 국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동 등 에 해당하는 경우(이 경우 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람은 부 또는 모가 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우에도 적용한다)로 하되, 제1호다목부터 마목까지의 규정에 해당하는 사람이 제128조제5항에 따른 재외국민 2세인 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있다. 나. 판단 피청구인은 2011. 11. 23. 개정된 「병역법 시행령」 제128조제5항에는 ‘17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주할 것’이 요건으로 추가되었음에도 청구인의 경우 청구인이 7세에서 17세 사이에 청구인의 부 이○○가 총 12회에 걸쳐 600일 이상 국내에 체재하였던 것으로 확인되고, 1년의 기간 중 60일을 초과한 횟수도 6회인 것으로 확인되어 청구인과 부모가 ‘계속하여 국외에 거주’하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 살피건대, 병무청장의 2010. 10. 8.자 ‘재외국민 2세 지침’은 병무청장이 재외국민 2세 확인을 위한 사무처리 기준으로서 재량준칙에 불과하므로 이 사건 처분이 동 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법하다고 할 수는 없고, 이 사건 처분의 적법ㆍ타당 여부는 「병역법」 등 관련규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라서 판단하여야 할 것인데, 「병역법 시행령」 제128조제5항에서 ‘재외국민 2세’ 제도를 두고 있는 취지는 외국에서 출생하였거나 어릴 때 부모와 함께 외국으로 이주하여 영주권이나 시민권 등을 취득하고 유아기부터 청소년기에 이르기까지 계속 국외에서 거주하여 생활의 근거지가 국외인 병역의무자들이 언어ㆍ교육ㆍ문화적인 생활환경의 차이로 인해 대한민국에서의 군복무 적응이 어려울 것을 고려하여 영주귀국을 목적으로 대한민국에 입국한 경우 등을 제외하고는 병역의무를 부과하지 않음으로써 재외국민의 보호와 안정된 국외이주생활을 보장하기 위한 것이라 할 것인바, 그렇다면 병역의무자 본인이 재외국민 2세에 해당하는지 여부는 외국에서의 출생 및 성장여부, 국외로 가족과 함께 이주하였는지 여부, 병역의무자 본인과 그 부모의 사회ㆍ경제활동 근거지, 국내에 체류한 기간 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이므로, 「병역법 시행령」 제128조제5항의 ‘계속하여 국외에서 거주’하였는지 여부는 단순히 병역의무자 본인 혹은 그 부모의 국내 체재일수만을 감안할 것이 아니라 병역의무자가 그 부모와 함께 외국에 생활 기반을 두고 지속하여 체재ㆍ거주한다는 사실을 인정할 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 위 인정사실에 따르면 비록 청구인의 부가 청구인이 7세에서 17세 사이에 국내에 60일 이상 체재한 경우가 있기는 하나, 기 제출된 자료에 의할 경우 청구인 본인 및 청구인의 모가 국내에 출입국한 사실은 확인되지 않을 뿐만 아니라 청구인이 피청구인에게 제출한 2014. 2. 18.자 가족 거주사실 확인서(2014. 2. 18. 시드니 공증담당영사관 확인 필) 등의 자료를 종합하여 보면 청구인의 부모는 청구인이 태어나기 전인 1994. 12. 9. 뉴질랜드 영주권을 취득하였고, 1999. 1. 26. 뉴질랜드 시민권을 취득하였으며, 청구인은 1995. 6. 16. 뉴질랜드에서 출생한 이후 부모와 함께 호주에 체류 중인 사실을 확인할 수 있어 이러한 정황상 청구인과 그 부모가 병역면탈 등을 위해 의도적으로 국외 이주하여 시민권을 취득하였다거나 사실상 대한민국에 근거지를 두고 있다고 단정하기 어려움에도 불구하고 피청구인이 청구인의 재외국민 2세 등록 신청 당일인 2014. 2. 20. 청구인에게 이 사건 처분을 한 점에 비추어 보면, 피청구인은 청구인의 성장과정, 생활환경, 거주 및 출입국 실태, 청구인 부모의 거주 실태 및 시민권 취득 전후의 경위 등을 두루 살피지 않은 채 청구인 부의 국내 체재기간만을 고려하여 청구인을 재외국민 2세에 해당하지 않는다는 내용의 이 사건 처분을 한 것으로 인정되는바, 결국 피청구인의 이 사건 처분은 청구인이 재외국민 2세에 해당되는지 여부를 결정함에 있어 고려해야 할 사항을 제대로 살피지 아니하고 한 처분으로서 부당하다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-11983

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병역법시행령 제128조

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