국민권익위원회 2014-11784, 2015. 3. 3., 인용

【재결요지】 청구인은 수급계약의 내용에 따라 시공에 참여하였으나 부도를 이유로 공동수급자와 협의하여 출자지분을 변경하였고 스스로 분담하여야 할 부분에 대하여 공동수급자로 하여금 분담하게 하였는바, 청구인이 이 사건 공사의 수급부분 중 일부를 분담할 수 없게 된 것은 부도로 시공능력을 상실하여 더 이상 계약을 이행할 수 없기 때문이고, 청구인이 회생절차의 개시신청 이전에 공동수급체에서 탈퇴하고 공사를 포기한 것도 공동수급체의 전체 공사수행 일정에 차질을 주지 않으려는 차원에서 이루어진 것으로 볼 수 있다. 더구나 기업의 회생절차는 재정적 어려움으로 인한 기업의 소멸을 방지하기 위한 법적 지원제도의 일환인데, 공동수급체를 구성하여 공사를 수주하면서 기업을 운영해온 청구인 업체에 대하여 회생절차 개시결정 전의 공사이행 포기를 이유로 입찰참가자격을 제한할 경우 오히려 기업의 경영활동을 유지하면서 기업을 회생시키려는 법원의 회생인가결정의 취지를 반감시키는 결과를 초래한다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 【주문】 피청구인은 2014. 5. 29. 청구인에게 한 1개월(2014. 6. 6. - 2014. 7. 5.)의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 취소한다. 【청구취지】 피청구인은 2014. 5. 29. 청구인에게 한 1개월(2014. 6. 6. - 2014. 7. 5.)의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 2014. 5. 29. 청구인이 피청구인과 ‘○○지방국토관리청 수요의 ○○ - 적금(1공구) 도로건설공사 계약’을 체결한 후 정당한 이유 없이 위 계약을 이행하지 아니하였다는 이유로, 청구인에게 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조, 같은 법 시행령 제76조에 따라 1개월(2014. 6. 6. - 2014. 7. 5.)의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 사전통지를 받고 피청구인에게 계약포기의 이유를 적극적으로 소명하였고, 공사의 원활한 추진을 위하여 시설공사 출자비율 변경절차를 거쳤으며, 이후 공동수급체인 ○○종합건설 주식회사가 공사를 원만히 수행하고 있으므로 계약의 적절한 이행을 해칠 염려가 있다고 볼 수 없다. 나. 공동계약운용요령 제12조제1항에 따라 청구인의 출자비율의 변경이 이루졌으므로 피청구인은 청구인의 공사포기를 원인으로 한 입찰참가자격 제한처분을 하여서는 아니되며, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제119조제1항에서 회생절차의 관리인에게 계약해지권이 인정되는 이상, 청구인의 관리인이 채무를 이행하지 아니하였다고 하여 청구인에게 귀책사유가 있다고 볼 수 없다. 다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 공사에 대하여 20%의 지분을 갖고 있음에도 불구하고 기성고 비율이 0.14%인 상태에서 공사를 중도포기한 후 공동수급자 지위에서 탈퇴하여 다른 계약상대방으로 하여금 나머지 공사를 이행하도록 하였으므로, 공사계약의 적정한 이행을 해치고 공공사업의 이행에도 지장을 초래하였다. 나. 계약당사자의 부도, 파산 등과 같은 경영악화에 대한 책임은 기본적으로 당해 업체에 있는 것이므로, 청구인의 부도로 인한 중도탈퇴는 계약불이행을 정당화하는 이유가 될 수 없고, 청구인은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 이 정하는 요건과 절차대로 계약을 해지한 것이 아니라 회생절차의 개시 전에 부도를 이유로 공사이행을 포기한 것이므로 위 규정에 따라 면책을 주장할 수 없으며, 경영이 ○○화되지 않아 계약이행능력이 없는 청구인이 무리하게 수주할 경우 앞으로도 계약을 불이행하게 될 가능성이 크다. 다. 피청구인은 여러 사정을 고려하여 행정처분기준의 최저 제재기간을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 피청구인의 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 볼 수 없다. 4. 관계법령 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조, 별표 2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 입찰공고문 및 공사입찰설명서, 공사도급계약서, 공사계약체결통보서, 공동수급자 지위탈퇴 및 시공권 포기각서, 공동수급자 지위탈퇴 동의서 처분사전통지서, 회생계획 인가결정문, 출자지분변경요청서, 출자비율 변경합의서, 2013. 7. 31.기준 물공량 확정표, 공동추진협약ㆍ용역계약 지위 권리이전 협약서, 의견제출서, 회생계획인가결정문, 이 사건 처분서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 2011. 12. 21. 피청구인은 ○○ - 적금(1공구) 도로건설공사 계약의 입찰공고를 하였는데, 입찰공고문 및 공사입찰설명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 공고명 : ○○-적금(1공구) 도로건설공사 ○ 수요기관 : 국토해양부 ○○지방국토관리청 ○ 공사현장 : 전라남도 여수시 ○○면 ○○리 - ○○리 ○ 공사기간 : 착공일부터 2,880일 ○ 공사내용 : 도로개설 (길이 7.3km, 폭 11.5 - 25m), 교량 3개소/80.5m, 교차로 11개소, 전기공사 1식 ○ 추정금액 : 554억 4,054천만원 ○ 입찰참가자격 - 조달청에 입찰참가자격등록을 한 자이어야 합니다. 공동수급체를 구성하여 참가하는 경우에는 구성원 모두 입찰참가자격 등록을 하여야 합니다. ○ 공동계약 - 공동이행방식과 분담이행 방식이 가능하며, 전라남도 지역업체 참여비율 40% 이상으로 공동계약을 적극 권장합니다. - 대표자 : 건설산업기본법령에 의한 토목공사업 등록자로서 입찰공고일 현재 조달청 등급별 유자격자 명부 등록 및 운용기준의 2등급에 해당하는 자로서 토목공사업 출자비율이 100분의 50이상이어야 합니다. ○ 개찰일시 : 2012. 2. 21. 11:00 나. 2012. 3. 6. 피청구인은 낙찰자로 선정된 ○○종합건설 주식회사(대표계약자)와 다음과 같은 내용의 ‘○○-적금(1공구) 도로건설공사 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. - 다 음 - ○ 수요기관명 : 국토해양부 ○○지방국토관리청 ○ 대표계약자 : ○○종합건설 주식회사 ○ 금차계약금액 : 5천만원 ○ 총공사부기금액 : 328억 1,755만 300만원 ○ 계약보증금 : 131억 2,702만 120원 ○ 착공일 : 2012. 3. 13. ○ 금차준공일 : 2012. 6. 10. ○ 총차준공일 : 2020. 1. 30. ○ 공사기간 : 착공일부터 금차 90일, 총공사 2880일 ○ 계약자 정보 - ○○종합건설 주식회사(대표자 권○○, 지분율 80%, 전체지분율 76.776%, 토목공사업) - ○○건설 주식회사(대표자 박○○, 지분율 20%, 전체지분율 19.194%, 토목공사업) - ○○종합건설 주식회사(대표자 권○○, 지분율 50%, 전체지분율 2.015%, 전기공사업) - 주식회사 광신건설(대표자 이○○, 지분율 50%, 전체지분율 2.015%, 전기공사업) 다. 2013. 8. 27. 청구인은 2013. 7. 31. 공동수급표준협정서 제2항 및 제3항에 의한 탈퇴사유가 발생하였다는 이유로 2013. 8. 1.부터 공동수급체 구성원으로서의 지위를 포기하고 청구인의 출자지분에 상당하는 시공권 및 공사와 관련하여 발생하는 채권 모두를 포기하였고, 공동수급체의 다른 회사들은 청구인의 공사 포기 및 공동수급자 지위 탈퇴와 그에 따른 출자비율 변경에 합의하였다. 라. 2013. 8. 30. 공동수급체의 대표회사인 ○○종합건설 주식회사(이하 ‘○○종합건설(주)’라 한다)는 청구인의 부도로 당초 계약서의 내용대로 이행이 곤란하다는 사실을 ○○지방국토관리청에 알리고, 토목공사의 지분율 중 청구인이 2013. 7. 31.까지 이행한 0.1437%만을 청구인의 지분율로 하고 나머지 99.8563%를 ○○종합건설(주)의 지분율로 변경하도록 요청하였고, 위 변경승인에 따른 업체별 물공량 확정표에 따르면 각 업체의 물공량 변경현황은 다음과 같다. - 다 음 -

마. 2013. 8. 30. 청구인은 회생절차신청을 하였고, 2013. 9. 24. ○○지방법원은 청구인에 대하여 회생절차 개시결정을 하였고, 2014. 3. 7. 다음과 같은 내용을 파탄원인으로 하여 청구인의 관리인이 제출한 회생계획을 인가하였다. - 다 음 - ○ 파탄원인 채무자는 전반적인 건설경기의 악화, 파주 협신주택 재건축 현장의 대여금 회수 지연과 공사미수금 증대에 따른 현금흐름 악화, ○○대 마사지구 조합과의 저가도급계약을 통한 매출원가 손실, 공동도급사의 당좌예금통장의 가압류로 인한 유동성 악화로 인하여 재정적 파탄상태에 이르렀음 바. 2014. 4. 8. 피청구인은 청구인에게 이 사건 계약을 불이행(공사포기)한 사실이 있어 부정당업자 제재처분을 할 예정인 사실과 의견제출절차를 안내하였다. 사. 2014. 4. 16. 청구인은 피청구인에게 ‘청구인이 2013. 8. 1. 부도처리되었고, 2014. 3. 7. 회생계획안의 인가결정이 되어 있는 상태로서, 청구인은 원활한 공사추진을 위하여 공동수급자인 ○○종합건설(주)와의 출자지분 조정을 통해 협의탈퇴하게 된 것이고, 청구인이 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 받게 되면 인가결정된 회생계획안의 수행이 어려워지므로 선처를 구합니다’라는 취지의 의견을 제출하였다. 아. 「공동계약운용요령」(기획재정부 계약예규 제173호) 제12조제1항에 따르면, 계약담당공무원은 공동계약을 체결한 후 공동수급체 구성원의 출자비율 또는 분담내용을 변경하게 할 수 없으나, 파산, 해산, 부도, 법정관리, 워크아웃, 중도탈퇴의 사유로 인하여 당초협정서의 내용대로 계약이행이 곤란한 구성원이 발생하여 공동수급체구성원 연명으로 출자비율 또는 분담내용의 변경을 요청한 경우와 제12조제4항의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 자. 2014. 5. 29. 피청구인은 청구인에게 ○○지방국토관리청 ○○-적금(1공구)도로건설공사 분담내용 미시공을 이유로 이 사건 처분을 하였다. 차. 청구인이 최근 수급한 관급공사의 현황은 다음과 같다.

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 국가계약법 제27조제1항에 따르면, 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 ‘부정당업자’라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다고 하고 있고, 각 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 소관의 계약에 관한 사무를 다른 관서에 위탁할 수 있다. 2) 국가계약법 시행령 제76조제1항제6호에 따르면, 각 중앙관서의 장은 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 이 항에서 ‘계약상대자등’이라 한다)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 정당한 이유없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니하는 경우에는 국가계약법 제27조제1항에 따른 부정당업자인 해당 계약상대자등에게 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제76조제1항 및 제3항, 별표 2에 따르면 시공에는 참여하였으나 공동계약에서 정한 구성원 간의 출자비율 또는 분담내용에 따라 시공하지 아니한 자에 대한 제재기간은 1개월로 한다고 규정하면서, 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 그 자격제한기간의 2분의 1의 범위 안에서 감경하더라도 감경 후의 제한기간은 1월 이상이어야 한다고 규정하고 있다. 3) 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제119조제1항에 따르면, 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차 개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하고 있다. 4) 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제61조제1항 및 제3항에 따르면, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 재산의 처분, 재산의 양수, 자금의 차입 등 차재, 같은 법 제119조에 의한 계약의 해제 또는 해지, 소의 제기, 화해 또는 중재계약, 권리의 포기, 공익채권 또는 환취권의 승인, 그 밖에 법원이 지정하는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다고 하면서, 법원의 허가를 받지 아니하고 한 위 행위는 무효로 한다고 규정하고 있다. 나. 판단 1) 위 인정사실에 따르면, 청구인은 ○○종합건설(주)와 1:4의 출자비율로 토목공사를 시공하기로 한 공동수급체로서, 이 사건 계약을 체결한 후 공사완료기간 이전인 2013. 8. 27. 부도를 이유로 공동수급자간에 협의 하에 위 공동수급체에서 탈퇴하고 공사이행의 포기각서를 제출하였으며, 2013. 8. 30. 청구인이 법원에 회생신청을 하자 2013. 9. 24. 법원은 청구인에 대한 회생개시결정을 하였다. 2) 청구인은 수급계약의 내용에 따라 시공에 참여하였으나 부도를 이유로 공동수급자와 협의하여 출자지분을 변경하였고 스스로 분담하여야 할 부분에 대하여 공동수급자로 하여금 분담하게 하였는바, 청구인이 이 사건 공사의 수급부분 중 일부를 분담할 수 없게 된 것은 부도로 시공능력을 상실하여 더 이상 계약을 이행할 수 없기 때문이고, 청구인이 회생절차의 개시신청 이전에 공동수급체에서 탈퇴하고 공사를 포기한 것도 공동수급체의 전체 공사수행 일정에 차질을 주지 않으려는 차원에서 이루어진 것으로 볼 수 있다. 위와 같이 시공능력의 상실로 계약을 이행할 수 없게 된 불가피한 사유가 있는 경우에도 청구인에게 계약 불이행의 책임을 묻는 것은 부당하고, 공동계약운용요령 제12조제1항 단서에 따라 ○○종합건설(주)가 청구인의 출자비율을 분담하게 되어 결과적으로는 이 사건 계약의 적정한 이행을 저해할 우려가 있다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면 청구인이 공동수급체에서 탈퇴하여 이 사건 계약의 이행을 최초의 출자비율대로 분담하지 아니하였다는 사유만으로 청구인이 정당한 이유 없이 이 사건 계약을 이행하지 않은 것으로 보기는 어렵다. 더구나 기업의 회생절차는 재정적 어려움으로 인한 기업의 소멸을 방지하기 위한 법적 지원제도의 일환인데, 공동수급체를 구성하여 공사를 수주하면서 기업을 운영해온 청구인 업체에 대하여 회생절차 개시결정 전의 공사이행 포기를 이유로 입찰참가자격을 제한할 경우 오히려 기업의 경영활동을 유지하면서 기업을 회생시키려는 법원의 회생인가결정의 취지를 반감시키는 결과를 초래한다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-11784

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[ 참조조문 ]

국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조

채무자회생및파산에관한법률 제61조 제119조

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙 제76조

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조

[ 사건명 태그]

부정당업자입찰참가자격제한처분취소청구