국민권익위원회 2014-08611, 2014. 6. 17., 인용

【재결요지】 청구인은 2013. 12. 4. 피청구인에게 변리사 등록을 신청하였으나, 피청구인이 청구인을 변리사로 등록해 주지 않자, 2014. 3. 31. 청구인의 변리사 등록신청을 수리해 달라는 취지로 우리 위원회에 이 사건 행정심판을 청구하였다. 청구인은 2013. 12. 4. 피청구인에게 변리사 등록신청을 하고, 수수료를 납부하였으나 변리사 등록이 되지 아니한 상태에 있는데, 「변리사법」에서는 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장으로부터 변리사 등록업무에 관한 권한을 위탁받은 피청구인에게 등록하여야 하고, 피청구인이 변리사 등록신청을 받았을 때에는 위 「변리사법」 제5조의2 소정의 등록거부사유에 해당하지 아니하는 한 지체없이 변리사 등록부에 등록하고 등록증을 발급하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 청구인이 「변리사법」 제5조의2에서 정하는 변리사 등록거부사유에 해당한다고 인정할만한 아무런 증거가 없다. 또한 「변리사법」 제11조의 규정상 피청구인 단체에 가입할 의무가 있는 자는 ‘등록한 변리사’인바, 등록 후 피청구인 단체에 가입하면 될 것이므로 등록사무를 처리하는 피청구인에게 등록신청을 하였을 뿐 아직 변리사로 등록되지 않은 청구인으로서는 미리 피청구인 단체에 가입할 의무가 있다고 할 수 없으므로 청구인의 변리사 등록신청을 수리하지 않은 피청구인의 행위는 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 따라서 피청구인은 청구인을 변리사로 등록하여야 할 의무가 있다. 【주문】 피청구인은 청구인의 변리사 등록신청을 수리하라. 【청구취지】 피청구인은 청구인의 변리사 등록신청을 수리하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2013. 12. 4. 피청구인에게 변리사 등록을 신청하였으나, 피청구인이 청구인을 변리사로 등록해 주지 않자, 2014. 3. 31. 청구인의 변리사 등록신청을 수리해 달라는 취지로 우리 위원회에 이 사건 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 변호사로서 변리사로 등록할 자격이 있고, 2013. 12. 4. 피청구인에게 변리사 등록신청을 하였다. 나. 하지만 2013년 12월말이 되어도 변리사 등록이 되지 않아 피청구인에게 문의한바 피청구인으로부터 대한변리사회(이하 ‘피청구인 단체’라고 한다)에 가입하지 않으면 변리사 등록을 할 수 없다는 답변을 들었으나, 피청구인으로부터 거부처분에 대한 정식통보는 받지 못했다. 다. 「변리사법」상 변리사 등록을 하기 위해 피청구인 단체에 가입하여야 한다는 규정이 없어 국민신문고를 통하여 특허청에 민원을 신청하였는데, 특허청 업무담당자와 통화결과 피청구인의 입장과 상반되게 답변하였고, 동일한 내용으로 피청구인에게 시정지시가 내려간 것으로 들었다. 라. 또한 청구인이 행정심판을 청구하는 현재까지도 청구인의 변리사 등록신청이 처리되지 않고 있으므로 피청구인은 청구인의 변리사 등록신청을 수리하여야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인은 특허청장으로부터 변리사 등록업무를 위탁받아 처리하고 있는데, 변리사 등록신청을 받으면 신청인에게 피청구인 단체에 가입하여야 함을 알리고, 신청인이 변리사 등록 신청절차 및 피청구인 단체 가입절차를 완료하면 변리사 등록부 기재 후 등록증을 발급하고 있다. 나. 변리사 등록을 한 변리사는 「변리사법」(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정되어 2014. 1. 31. 시행되기 전의 것) 제11조에 따라 변리사회에 가입해야 하고, 만일 변리사가 변리사 등록신청과 함께 피청구인 단체에 가입하지 않으면 등록 변리사는 등록 즉시 법률 위반상태에 놓이게 되므로, 피청구인은 변리사 등록신청을 받으면 피청구인 단체 가입의무를 고지하고, 변리사 등록과 피청구인 단체 가입절차를 연계하여 처리하고 있다. 다. 다른 전문직의 경우 변호사는 대한변호사협회에 등록을 하도록 함으로써 변호사등록과 변호사협회 가입이 1개의 절차로 통합되어 있고, 세무사 역시 세무사회가입이 강제되고 일본의 변리사도 변리사 등록 및 변리사회가입이 일원화되어 있다. 라. 변리사업무와 관련하여 어떠한 시험이나 연수의무도 없이 자동으로 변리사자격을 갖게 되는 한국의 변호사들이 피청구인 단체에 가입하지 않고 변리사 등록만 하겠다는 것은 변호사집단의 힘을 이용하여 전문 법률직의 전문성과 공공성을 폄하ㆍ훼손하고 전문직 자격제도 자체를 무력화시키는 것으로서 직업윤리에 반하는 행위라고 할 것이다. 마. 무릇 고도의 전문성과 공공성을 가진 전문직단체는 엄격한 자기통제에 의해 스스로의 직무에 대한 전문성과 윤리를 확보함으로써 공공성을 확보할 수 있기 때문에 변리사에게 법정단체를 허용하고 가입의무를 지운 입법취지라 할 것인데, 현실에서는 대한변호사협회가 피청구인 단체 가입거부를 독려하여 국가기관의 하나인 징계기구가 작동불능상태에 놓였다. 바. 따라서 피청구인이 변리사 등록증 발급과 피청구인 단체 가입 절차를 연계하여 동시에 처리하는 것은 청구인이 위법상태에 빠지는 것을 방지하기 위한 것이고, 징계기능이 작동하지 않는 상태에서 피청구인 단체와 변리사제도를 지키기 위한 적법한 조치이므로, 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 일부개정되어 2014. 1. 31. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제4조, 제5조, 제5조의2, 제11조, 제16조, 제17조 변리사법 시행령 제10조, 제11조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 등록신청서, 납부서 겸 영수증 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 2013. 12. 4. 청구인은 피청구인에게 변리사 등록신청을 한 후 다음 날 등록수수료를 납부하였으나, 피청구인은 청구인이 피청구인 단체 입회신청을 하지 않았다는 이유로 이 사건 행정심판 청구시까지 청구인에게 등록증을 발급하지 않았다. 나. 2013. 12. 30. 청구인은 특허청에 국민신문고로 다음과 같이 질의를 하였다. - 다 음 - ○ 청구인은 변호사이고, 대한변호사회에 가입되어 있으며, 변리사 등록을 하려고 피청구인에게 등록신청을 하고, 등록수수료 20만원을 납부하였음에도 불구하고 피청구인이 피청구인 단체에 가입하지 않으면 변리사 등록을 처리해 줄 수 없다고 하는데, - 피청구인 단체가 변리사 등록업무를 대행하고 있으면서 변리사 등록조건으로 피청구인 단체의 가입의무를 강제하고 있는 것에 법률상 근거가 있는지? - 법률상 근거가 없다면 피청구인 단체의 처분에 대하여 관리ㆍ감독하여야 할 특허청에서 시정조치를 할 것인지, 변리사 등록시 피청구인 단체 가입이 필수인지? 다. 2014. 1. 6. 특허청에서는 청구인에게 다음과 같이 답변을 하였다. - 다 음 - ○ 「변리사법」 제5조제1항에 따르면, 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장에게 등록해야 하고, 이때 등록을 신청한 사람이 같은 법 제5조의2의 등록거부 사유에 해당하지 않으면 같은 법 시행령 제10조제2항에 따라 특허청장은 변리사 등록부에 그 내용을 기재하고 등록증을 교부하여야 함 ○ 특허청에서는 2012. 6. 1.부터 변리사 등록업무를 피청구인에게 위탁하여 처리하고 있는바, 피청구인에게 청구인에 대한 등록처리절차를 다시 확인하여 신속히 조치하겠음 라. 2014. 3. 31. 청구인은 피청구인이 청구인의 변리사 등록신청을 수리하라는 취지로 우리 위원회에 행정심판을 청구하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1)「변리사법」 제3조에 따르면 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 한 사람은 변리사의 자격이 있다고 되어 있고, 같은 법 제5조와 같은 법 시행령 제10조에 따르면, 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장에게 등록하여야 하며, 특허청장은 등록신청을 받았을 때에는 등록신청인이 법 제5조의2제1항 또는 제2항에 따른 등록거부사유에 해당하지 아니하면 지체없이 변리사 등록부에 등록하고 등록신청인에게 등록증을 발급하여야 하고, 같은 법 제5조의2에 따르면, 특허청장은 변리사 등록을 신청한 사람이 같은 법 제4조의 결격사유(1. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람, 2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람, 3. 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자, 4. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람, 5. 탄핵 또는 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 후 2년이 지나지 아니한 사람, 이 법에 따른 징계처분으로 등록취소된 후 2년이 지나지 아니한 사람, 「변호사법」에 따라 제명된 후 2년이 지나지 아니한 사람)에 해당하거나, 실무수습을 받아야 할 사람이 실무수습을 받지 아니하였을 때 및 공무원으로 재직 중 형사소추 또는 징계처분을 받은 사실이 있거나 직무와 관련한 위법행위로 인하여 퇴직한 사람으로서 변리사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당하다고 인정한 경우 등록을 거부하여야 한다고 되어 있다. 2) 한편 「변리사법」 제11조에 따르면, 같은 법 제5조제1항에 따라 등록한 변리사와 제6조의3제1항 또는 제6조의12제1항에 따라 설립된 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제16조 및 제17조에 따르면, 변리사가 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반하는 행위를 하였을 때에는 특허청장은 변리사징계위원회의 의결에 따라 견책, 500만원 이하의 과태료, 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지, 등록취소 등의 징계처분을 할 수 있다고 되어 있다. 3) 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제51조제2항에 따르면, 특허청장은 법 및 「변리사법 시행령」에 따른 변리사 등록 업무 및 등록거부 업무를 피청구인에게 위탁한다고 되어 있다. 나. 판단 위 인정사실에 따르면, 청구인은 2013. 12. 4. 피청구인에게 변리사 등록신청을 하고, 수수료를 납부하였으나 변리사 등록이 되지 아니한 상태에 있는데, 「변리사법」에서는 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장으로부터 변리사 등록업무에 관한 권한을 위탁받은 피청구인에게 등록하여야 하고, 피청구인이 변리사 등록신청을 받았을 때에는 위 「변리사법」 제5조의2 소정의 등록거부사유에 해당하지 아니하는 한 지체없이 변리사 등록부에 등록하고 등록증을 발급하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 청구인이 「변리사법」 제5조의2에서 정하는 변리사 등록거부사유에 해당한다고 인정할만한 아무런 증거가 없다. 또한 「변리사법」 제11조의 규정상 피청구인 단체에 가입할 의무가 있는 자는 ‘등록한 변리사’인바, 등록 후 피청구인 단체에 가입하면 될 것이므로 등록사무를 처리하는 피청구인에게 등록신청을 하였을 뿐 아직 변리사로 등록되지 않은 청구인으로서는 미리 피청구인 단체에 가입할 의무가 있다고 할 수 없으므로 청구인의 변리사 등록신청을 수리하지 않은 피청구인의 행위는 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 따라서 피청구인은 청구인을 변리사로 등록하여야 할 의무가 있다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-08611

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[ 참조조문 ]

변리사법시행령 제10조

변호사법시행령 제4조 제5조 제10조

변호사법 제5조

변리사법 제5조 제11조 제16조

행정권한의위임및위탁에관한규정 제51조

[ 사건명 태그]

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