국민권익위원회 2014-05059, 2014. 8. 26., 기각

【재결요지】 청구인은 현장조사 당시 출입구가 폐쇄되어 있는 등 준공도면과 같이 시공된 사실을 확인하고 조서를 작성하였을 뿐이고 건축주인 강○○가 준공 후 임의로 출입구를 개설하여 다락부분을 사용한 것이라고 주장하나, 청구인이 사용승인조사 및 검사조서에서 당초 허가받은 건축도면과 일치(적합)한다는 취지로 보고한 점, 청구인은 2011. 7. 11. 현장조사 당시 건축허가 도면과 같이 이 사건 다가구주택 장식다락의 출입구가 폐쇄되어 있었다고 주장하나, 청구인의 현장조사 이후에 이 사건 다가구주택의 증축신고 내지 용도변경허가 등이 수리되었다는 사정 및 이 사건 다가구주택의 다락부분의 높이 등이 건축법령에 적합하다는 사정만으로는 이러한 사실을 인정할 수 없는 점, 위 강○○의 확인서와 사진 사본만으로는 청구인의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 청구인의 주장을 인정할만한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 다가구주택의 ‘위반사항의 시정을 위하여는 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당되므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 11. 25. 청구인에게 한 3개월(2013. 12. 1.-2014. 2. 28.)의 건축사 업무정지 처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2011. 7. 11. OO남도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○ 외 1필지에 3층 다가구주택(이하 ‘이 사건 다가구주택’이라 한다) 625.66㎡가 당초 허가받은 내용과 상이하게 옥상 경사지붕 하부의 장식다락 공간이 가구 수 증가에 사용되었음에도 이를 묵인하고 적합하게 시공되었다고 사용승인 조사 및 검사 조서를 작성하였다는 이유로, 피청구인은 2013. 11. 25. 청구인에 대하여 3개월의 업무정지(2013. 12. 1. - 2014. 2. 28.)처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 처분은 건축사징계위원회의 심의를 거치지 않은 절차상 위법이 있다. 「건축사법」 부칙(법률 제10756호, 2011. 5. 30.)에 따르면 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정제재처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다.’고 되어 있으나, 이는 처분사유 및 처분기준에 관해서만 적용될 뿐 처분절차까지 종전 규정에 따르도록 한 것은 아니다. 나. 이 사건 처분서에 따르면 처분근거가 “구 「건축사법 시행령」 제29조의2 별표 1 개별기준 제9호 다-2)목”이라고 기재되어 있으나, 이 사건 다가구주택의 위법사항을 시정하기 위해서는 출입구만 폐쇄하면 되므로 ‘위반사항의 시정을 위하여는 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당하지 아니한다. 이 경우 피청구인은 같은 호 다-3)목을 적용하여 1.5개월의 업무정지처분을 하였어야 한다. 한편 피청구인은 ‘다가구주택의 가구 간 경계벽’을 해제하는 것 등은 대수선에 해당된다고 주장하고 있으나, 이 사건 다가구주택의 다락부분의 벽은 가구 간 경계벽에 해당되지 않는다. 다. 청구인은 현장조사 당시 다음 사진과 같이 출입구가 폐쇄되어 있는 등 준공도면과 같이 시공된 사실을 확인하고 조서를 작성하였을 뿐이고, 건축주인 청구 외 강○○가 준공 후 임의로 출입구를 개설하여 다락부분을 사용한 것이다. 라. 청구인의 현장조사 이후에도 ○○시 공무원 등이 6차례에 걸쳐 이 사건 다가구주택을 현장조사 하고 증축신고 등을 수리하였으므로 이 사건 다가구주택에는 불법사항이 없었고, 건축주가 다음 사진과 같이 다락의 출입구를 폐쇄하고 용도변경허가 및 사용승인을 받은 것이다. 또한 이 때 이 사건 다가구주택의 다락부분은 건축법령에 적합하여 별도의 행정조치를 받지 않았으며, 이를 건축주가 사용하는 것은 불법이 아니다. 마. 설계자가 당초의 평면다락을 경사다락으로 바꾼 것은 ○○시 건축자문단의 검토의견에 따른 것으로서, 불법개조를 하기 위한 것이 아니었다. 바. 당초부터 경사지붕 공간은 다락으로 사용하고자 개구부를 설치하였으나, 논란의 소지가 많으므로 다락을 그냥 폐쇄해 달라는 감리자의 요구에 의하여 그 다락 출입구를 폐쇄한 것이므로, 피청구인이 주장하는 바와 같은 철근콘크리트 벽 철거과정은 없었다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인의 주장대로 건축주가 사용승인 이후에 불법개조를 하였다면 출입문과 창문 설치를 위하여 시공이 완료된 18~20cm 두께의 콘크리트 벽을 매끄럽게 철거하였다는 것인데, 현재 건축현장에 대중화된 철거장비 중에는 이와 같이 콘크리트 벽을 매끄럽게 철거할 수 있는 장비가 없고, 청구인이 불법개조에 사용된 건설장비와 시공업자를 소명하지 못하고 있으며, 청구인이 제출한 현장검사 당시의 사진은 수정이나 변조가 가능하기 때문에, 원본파일 등을 통하여 진위여부가 확인되어야 할 것이다. 나. 청구인은 사용승인조사 및 검사조서에서 ‘건축물의 내장재료’, ‘경계 및 칸막이벽 구조’ 등의 항목을 당초 허가받은 건축도면과 일치한다는 취지로 보고하였고, 이 사건 다가구주택 장식다락 부분에 안에서 열고 닫는 미서기창이 설치되어 있으므로, 불법개조는 청구인의 현장검사 이전부터 이루어졌다고 할 것이다. 다. 「건축법」 제2조제1항제9호, 같은 법 시행령 제3조의2 제8호, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두13616 판결 등에 따르면 이 사건 다가구주택의 가구 간 경계벽을 철거하는 행위는 대수선에 해당된다. 라. 피청구인은 「건축사법」 부칙(법률 제10756호, 2011. 5. 30.)에 따라서 종전규정에서 정한 절차에 의하여 이 사건 처분을 한 것이다. 4. 관계법령 구 건축사법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되어 2011. 11. 25. 시행되기 전의 것) 제20조제1항, 제28조제1항 구 건축사법(2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되어 2012. 5. 31. 시행된 것) 제30조의3, 부칙(법률 제10756호, 2011. 5. 30.) 제8조 구 건축사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23535호로 개정되어 2012. 1. 26. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제29조의2, 별표 1 구 건축법(2011. 7. 21. 법률 제10892호로 개정되어 2012. 7. 22. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조제1항제9호, 제27조 구 건축법 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23248호로 개정되어 2011. 10. 26. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 현장사진, 건축허가조사 및 검사조서, 용도변경 사용승인 사항알림, 사전통지서, 의견서, 처분서, 2010년도 제16회 건축자문단 회의결과알림, ○○시 건축자문단 자문결과(검토의견서), 확인서, 질의회신 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 건축사로서, 이 사건 다가구주택의 감리자인 청구 외 이○○(건축사사무소 ○○)으로부터 위 건축물에 대한 사용승인조사 및 검사 업무대행 의뢰를 받고, 2011. 7. 11. 현장조사를 거쳐 적합 의견으로 사용승인 조사 및 검사 조서를 작성하여, 청구 외 ○○시장에게 제출하였다. 청구인이 작성한 위 사용승인조사 및 검사조서에 따르면 ‘건축물의 내장재료’ 항목은 당초 허가받은 건축도면과 ‘일치’한다는 취지로, ‘경계 및 칸막이벽 구조’ 항목은 ‘해당 없음’이라고 표시되어 있다. 나. 청구 외 ○○시장은 2011. 7. 19. 이 사건 다가구주택에 대하여 사용승인을 하였다. 다. ○○시장은 2012. 12. 28. 이 사건 다가구주택에 대하여 현지점검을 하여 가구수가 증가되어 있음을 확인하고, 2013. 4. 27. 피청구인에게 위 사실을 보고하였다. 라. 건축주인 강○○는 2013. 6. 12. 청구 외 ○○시장으로부터 이 사건 다가구주택을 숙박시설로 용도변경하여 용도변경허가 및 사용승인을 받았다. 이와 관련하여 청구 외 추○○(건축사사무소 ○○)는 2012. 4. 27. 적합하다는 의견으로 건축허가조사 및 검사조서를 작성하였고, 청구 외 이○○(건축사사무소 ○○)은 2013. 6. 7. ‘사용승인에 기함’이라는 취지의 사용승인조사 및 검사조서를 작성하였다.

사. ○○시장이 2010. 11. 22. 강○○에게 통지한 ○○시 건축자문단의 자문결과(검토의견서)에 따르면, 지붕의 형태를 주변과 어울리는 경사지붕으로의 변경을 검토하라고 기재되어 있다. 아. 피청구인은 2013. 11. 25. 청구인에게 당초 허가받은 내용과 상이하게 옥상 경사지붕 하부의 장식다락 공간이 가구 수 증가에 사용되었음에도 이를 묵인하고 적합하게 시공되었다고 사용승인 조사 및 검사 조서를 작성하였다는 이유로, 위반내용을 구 「건축법」 제27조(현장조사ㆍ검사 및 확인업무 대행), 행정처분을 3개월의 업무정지(2013. 12. 1. - 2014. 2. 28.), 처분근거를 구 「건축사법 시행령」 제29조의2 별표 1 개별기준 제9호 다-2)목으로 하는 이 사건 처분을 하였다. 자. 청구인은 이에 대하여 2013. 12. 6. 광주지방법원에 업무정지취소소송 및 집행정지 신청을 하였고, 피청구인은 2013. 12. 10. 청구인에 대한 업무정지 유예처분을 하였으며, 이에 청구인은 2013. 12 .11. 위 집행정지 신청을 취하하였다.

타. 청구인이 제출한 건축허가 설계도면에 따르면 이 사건 다가구주택의 다락 부분의 형태는 다음과 같고, 폭은 10m 80cm이다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 처분절차에 대한 판단 1) 관계법령 구 「건축사법」(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되어 2011. 11. 25. 시행되기 전의 것) 제20조제1항에 따르면 건축사는 건축물이 이 법ㆍ「건축법」 기타 관계법령의 규정에 적합하고 안전ㆍ기능 및 미관에 지장이 없도록 업무를 성실히 수행하여야 하고, 같은 법 제28조제1항에 따르면 국토해양부장관은 건축사가 제20조의 규정에 위반하여 그 업무에 관하여 불성실한 행위를 한 때(제6호), 고의 또는 중대한 과실로 인하여 이 법 또는 「건축법」의 규정에 위반한 때(제10호)에는 건축사업무신고 등의 효력상실처분을 하거나 1년이내의 기간을 정하여 그 업무정지를 명할 수 있다고 되어 있다. 이후 개정된 구 「건축사법」(2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되어 2012. 5. 31. 시행된 것) 제30조의3에 따르면 국토교통부장관은 건축사가 제20조제1항을 위반하여 건축사업무를 성실하게 수행하지 아니한 경우(제5호)에는 건축사징계위원회의 의결에 따라 2년 이하의 업무정지 등의 징계를 할 수 있고, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다), 제31조에 따라 설립되는 건축사협회(이하 "건축사협회"라 한다)는 건축사가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계사유가 있다고 인정되면 그 증거서류를 첨부하여 국토교통부장관에게 해당 건축사의 징계를 요청할 수 있다고 되어 있다. 다만 같은 법 부칙(법률 제10756호, 2011. 5. 30.) 제8조에 따르면 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정제재처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 되어 있다. 한편 같은 법 제28조제1항에 따르면 국토교통부장관은 건축사사무소개설자 또는 그 소속 건축사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 그 업무정지를 명할 수 있다고 되어 있으나, 같은 항 각호 중에는 ‘같은 법 제20조제1항을 위반하여 건축사업무를 성실하게 수행하지 아니한 경우’는 포함되어 있지 않다. 2) 판단 청구인은 이 사건 처분 시 건축사징계위원회의 의결을 거치지 않은 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 이 사건 처분은 구 「건축사법」(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되어 2011. 11. 25. 시행되기 전의 것) 제28조제1항에 근거하여 행한 건축사에 대한 업무정지처분이고 같은 법 제30조의3에 따른 건축사 자격자에 대한 징계처분이 아니어서 양 처분은 그 성격을 달리하고, 같은 법에 따르면 건축사 업무정지 처분 시 건축사징계위원회의 의결에 따라 처분하도록 규정되어 있지 않으므로, 청구인의 위 주장을 받아들일 수 없다. 나. 처분근거 및 사유에 대한 판단 1) 관계법령 구 「건축사법」(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되어 2011. 11. 25. 시행되기 전의 것) 제28조, 같은 법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23535호로 개정되어 2012. 1. 26. 시행되기 전의 것) 제29조의2, 별표 1 Ⅱ. 개별기준 제9호다목에 따르면, 고의 또는 중대한 과실로 인하여 「건축법」 제27조에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인을 하지 아니하고 보고하거나 현장조사ㆍ검사 및 확인결과 건축물이 법 또는 「건축법」의 규정에 위반됨에도 불구하고 사실과 다르게 보고한 경우, ‘건축물의 주요구조부가 붕괴되는 등 손괴를 가져오거나 위반사항의 시정을 위하여는 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’[다목 2)]에는 6개월의 업무정지처분을, ‘대수선의 규모 미만으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’[다목 3)]에는 3개월의 업무정지처분을 할 수 있도록 되어 있다. 구 「건축법」 제2조제1항제9호 및 같은 법 시행령 제3조의2제8호에 따르면, ‘대수선’이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 등에 해당하는 것을 말하고, 같은 법 제27조제1항에 따르면 허가권자는 이 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무(신고 대상 건축물에 대한 현장조사ㆍ검사 및 확인업무는 제외한다)를 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다고 되어 있다. 2) 판단 가) 먼저, 청구인은 현장조사 당시 출입구가 폐쇄되어 있는 등 준공도면과 같이 시공된 사실을 확인하고 조서를 작성하였을 뿐이고 건축주인 강○○가 준공 후 임의로 출입구를 개설하여 다락부분을 사용한 것이라고 주장하나, 청구인이 사용승인조사 및 검사조서에서 당초 허가받은 건축도면과 일치(적합)한다는 취지로 보고한 점, 청구인은 2011. 7. 11. 현장조사 당시 건축허가 도면과 같이 이 사건 다가구주택 장식다락의 출입구가 폐쇄되어 있었다고 주장하나, 청구인의 현장조사 이후에 이 사건 다가구주택의 증축신고 내지 용도변경허가 등이 수리되었다는 사정 및 이 사건 다가구주택의 다락부분의 높이 등이 건축법령에 적합하다는 사정만으로는 이러한 사실을 인정할 수 없는 점, 위 강○○의 확인서와 사진 사본만으로는 청구인의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 청구인의 주장을 인정할만한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 청구인의 위 주장을 받아들일 수 없다. 나) 다음으로, 피청구인은 이 사건 처분서에 처분근거를 “구 「건축사법 시행령」 제29조의2 별표 1 개별기준 제9호 다-2)목”이라고 기재하였는바, 이는 ‘위반사항의 시정을 위하여는 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당된다는 취지이다. 이에 대하여 청구인은 이 사건 다가구주택의 위법사항을 시정하기 위해서는 출입구만 폐쇄하면 되므로 ‘위반사항의 시정을 위하여는 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당하지 않는다고 주장하고, 피청구인은 ‘다가구주택의 가구 간 경계벽’을 해제하는 것 등은 대수선에 해당된다고 주장하고 있다. 다가구주택의 가구 간 경계벽을 증설하는 행위는 그 증설된 경계벽이 주요구조부에 해당하지 아니하는 경우에도 대수선에 포함되는 점(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두13616 판결), 위 인정사실에 따르면 이 사건 다가구주택의 장식다락부분의 면적은 약 45㎡로서 일인(1人) 가구의 경우 한 가구가 살 수 있는 점, 청구인이 이 사건 다가구주택의 다락부분 일부철거를 수행한 시공업자를 소명하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 다가구주택의 ‘위반사항의 시정을 위하여는 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당되므로, 청구인의 위 주장을 받아들일 수 없고, 달리 이 사건 처분이 잘못되었다고 볼만한 사정도 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-05059

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건축법 제2조 제27조

건축사법시행령 제29조

건축사법 제20조 제28조 제30조

건축법시행령 제3조 제27조

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