【재결요지】 식품접객업 영업을 하려는 자는 영업장의 면적의 확장 등 변경이 될 경우 신고를 하고 영업을 하도록 규정하고 있고 대법원 판례에서도 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 변경사항을 신고할 의무가 있다고 판시하고 있다. 청구인은 음식을 먹는 공간과 주방만을 영업장의 면적이라고 주장하고 있으나 단지 홀과 주방만을 영업장 면적으로 보는 것이 아니고 냉장고, 물품 보관 창고 및 그에 따른 시설물 등 통상 영업을 영위하는데 필요한 모든 부분을 포함 한다고 봐야 할 것이고 신고 당시 관련 법 규정을 숙지하고 영업장이 변경된 부분이 있는지 등 신고 사항 여부를 확인했어야 함에도 간과하여 신고하지 아니한 것에 대한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 판단되지 않는 바, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2014. 3. 14. 청구인에 대하여 한 일반음식점 영업정지처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ◯◯시 ◯◯구 ◯◯로 292번길33-2 (◯◯동) 소재‘◯◯◯◯추어탕’이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 2014. 1. 28. 공익신고 접수민원으로 2014. 2. 4. 허가받은 영업장 면적 외에 주방 뒤쪽에 조립식 패널을 설치하여 냉장고 등을 비치하고 주차장에 냉장창고 등을 설치하여 식자재를 보관한 사실이 적발되어, 피청구인으로부터 「식품위생법」제36조 및 제37조 위반으로 행정처분 사전통지 절차를 거쳐 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2014. 3. 14. 영업정지 7일(2014. 4. 14 ~ 2014. 4. 20) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다.)을 받았다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 피청구인은 파파라치들의 무자비한 불법건축물 등 신고를 받고 90여군데의 시설물 주인들에게 가건물 신고 및 사용 여부에 대하여 조사를 하면서 2014. 1월경 피청구인이 영업소를 방문ㆍ조사하여 불법시설물 설치 등에 관하여 영업정지 7일 또는 일 20만 원의 과태료가 부과되는 처분을 받을 수도 있다는 말을 남기고 갔다. 이에 대하여 청구인은 합법적인 시설물을 토지 및 건축물의 소유자 권OO으로부터 기존 건축물 그대로 2007. 12. 1.에 임차하였고 그 후 8년이 지난 현재까지 임차 당시의 그 상태로 아무런 시설물 변경 없이, 잘 사용하고 있다. 건물 1층 주방 남쪽 벽에 접한 가스통 야외 보관 창고용 가건물은 청구인이 식당 임차하기 이전인 2007. 12. 1. 이전부터 설치되어 있었고, 건물주인이 가건물신고를 정상적으로 이미 완료한 창고를 청구인이 원래의 사용 용도대로 사용한 책임밖에 없으며 문제의 창고가 가건물건축 신고를 하지 않고 설치하였다면 그 위법설치에 대한 책임은 건물주인 권OO이 져야할 것이다.
2) 피청구인은 8년여 동안 가만히 있다가 현재에 와서 청구인의 업소를 직접 찾아와 시설물들에 대한 행정제재를 가한다는 계고를 한 근본적인 법적 근거를 제시하기 바라며 청구인은 적법한 영업장소를 임차하여 구조물을 조금도 변경하지 않았고 8년여 동안 행정청으로부터 시설물부당설치 등에 관한 어떠한 제재를 한 번도 받아본 적이 없다. 피청구인이 적시한 위법시설물들은 전부 임차한 토지의 구분 경계선 이내에 위치한 것으로 도로를 점유하거나 위험한 구조물설치로 인하여 통행에 불편을 초래하거나 불의의 낙하사고 등을 발생할 여지가 없는 단단한 철구조물인 이동식컨테이너 박스 안에 위치한 대형 냉장고이다. 청구인의 시설물은 정상적 설치이기 때문에 피청구인은 당초부터 이 사건 처분 이전까지 한 번도 행정단속을 하지 않았던 것이다. 따라서 피청구인의 지적사항대로 시설물을 원상복구하게 되면 그로 인하여 청구인이 받을 불이익 정도가 이 처분으로 유지하고자하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크다 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권의 범위를 벗어나 위법하여 취소하여야 할 것이다.
나. 피청구인 주장
1) 청구인은 ◯◯시 ◯◯구 ◯◯로 292번길33-2 (◯◯동)에 위치한‘◯◯◯◯추어탕’을 2007. 11. 30.부터 영업자 지위승계를 받아 운영하는 자로 식품위생법 제36조 및 동법 제37조에 따라 영업장 면적을 변경하는 경우 변경신고를 하도록 되어 있으나 주방 뒤쪽 조립식 패널을 설치하여 냉장고 등을 비치하고 주차장에는 냉장창고 등을 설치하여 식자재를 보관하는 등 영업장을 무단 확장하여 사용하고 있었다.
2) 청구인은 이와 관련 영업허가 수리 시부터 권한행사(행정제재)를 할 수 있었음에도 불구하고 8년여 동안 행정조치를 취하지 않고 방치하고 있다가 최근 행정제재를 가한다는 것은 신뢰보호원칙 위반이라고 주장하고 있으나, 「식품위생법 시행규칙」제48조(영업자 지위승계 신고)의 경우 현장 시설 조사 대상이 아니며 동법 시행규칙 제36조 별표14. 업종별 시설기준에 따라 영업자는 영업에 적합한 시설을 갖추고 「건축법」 등 타법에 저촉됨이 없어야 하나 이를 소홀히 하여 영업장으로 신고 된 면적보다 확장하여 사용한 청구인은 「식품위생법」위반행위이다. 식품접객업자는 「식품위생법」제36조 또는 제37조와 동법 시행령 제26조 제4호 “영업장의 면적” 변경 시 신고를 하여야 하는 사항임에도 불구하고 신고를 하지 아니한 청구인에게 영업정지 7일의 행정처분은 적법하고 타당하다 할 것이다. 또한 식품접객업자는 영업허가를 받는 이상 국민보건의 증진에 이바지하기 위하여 그 법규에 따른 영업허가 조건을 엄격히 지켜야 하는 것이고, 법에 따른 허가 조건을 지키지 않아도 아무런 제재를 가하지 않거나 가벼운 제재만을 가한다면 법의 존엄성이 무시되는 풍토의 심각한 폐해를 가져올 것이며 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상 필요는 이로 인하여 상대방이 받게 되는 불이익 못지않게 강조되어야 하는 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
【식품위생법】
제36조 (시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업
2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업
3. 식품접객업
② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
제37조 (영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.
④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.
제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우
④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다.
【식품위생법 시행령】
제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다.
8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업
제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
4. 영업장의 면적
【식품위생법 시행규칙】
제36조(업종별 시설기준)법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다.
〔별표 14〕업종별 시설기준(제36조관련)
8. 식품접객업의 시설기준
가. 공통시설기준
1) 영업장
가) 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리되어야 한다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
(1) 일반음식점에서 「축산물가공처리법 시행령」 제21조제6호가목의 식육판매업을 하려는 경우
(2) 휴게음식점에서 「음악산업진흥에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 음반ㆍ음악영상물판매업을 하는 경우
(3) 관할세무서장의 의제 주류판매 면허를 받고 제과점에서 영업을 하는 경우
나) 영업장은 연기ㆍ유해가스등의 환기가 잘 되도록 하여야 한다.
다) 음향 및 반주시설을 설치하는 영업자는 「소음ㆍ진동관리법」제21조에 따른 생활소음ㆍ진동이 규제기준에 적합한 방음장치 등을 갖추어야 한다.
라) 공연을 하려는 휴게음식점ㆍ일반음식점 및 단란주점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되, 객실 안에 설치하여서는 아니 된다.
2) 조리장
가) 조리장은 손님이 그 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있어야 한다. 다만, 영 제21조제8호바목에 따른 제과점영업소로서 같은 건물 안에 조리장을 설치하는 경우와 「관광진흥법 시행령」 제2조제1항제2호가목 및 같은 항 제3호마목에 따른 관광호텔업 및 관광공연장업의 조리장의 경우에는 그러하지 아니하다.
나) 조리장 바닥에 배수구가 있는 경우에는 덮개를 설치하여야 한다.
다) 조리장 안에는 취급하는 음식을 위생적으로 조리하기 위하여 필요한 조리시설ㆍ세척시설ㆍ폐기물용기 및 손 씻는 시설을 각각 설치하여야 하고, 폐기물용기는 오물ㆍ악취 등이 누출되지 아니하도록 뚜껑이 있고 내수성 재질로 된 것이어야 한다.
라) 1명의 영업자가 하나의 조리장을 둘 이상의 영업에 공동으로 사용할 수 있는 경우는 다음과 같다.
(1) 같은 건물 안의 같은 통로를 출입구로 사용하여 휴게음식점ㆍ제과점영업 및 일반음식점영업을 하려는 경우
(2) 「관광진흥법 시행령」에 따른 전문휴양업, 종합휴양업 및 유원시설업 시설 안의 같은 장소에서 휴게음식점ㆍ제과점영업 또는 일반음식점영업 중 둘 이상의 영업을 하려는 경우
(3) 일반음식점 영업자가 일반음식점의 영업장과 직접 접한 장소에서 도시락류를 제조하는 즉석판매제조ㆍ가공업을 하려는 경우
(4) 제과점 영업자가 식품제조ㆍ가공업의 제과ㆍ제빵류 품목을 제조ㆍ가공하려는 경우
(5) 제과점영업자가 기존 제과점의 영업신고관청과 같은 관할 구역에서 5킬로미터 이내에 둘 이상의 제과점을 운영하려는 경우
마) 조리장에는 주방용 식기류를 소독하기 위한 자외선 또는 전기살균소독기를 설치하거나 열탕세척소독시설(식중독을 일으키는 병원성 미생물 등이 살균될 수 있는 시설이어야 한다. 이하 같다)을 갖추어야 한다.
바) 충분한 환기를 시킬 수 있는 시설을 갖추어야 한다. 다만, 자연적으로 통풍이 가능한 구조의 경우에는 그러하지 아니하다.
사) 식품등의 기준 및 규격 중 식품별 보존 및 유통기준에 적합한 온도가 유지될 수 있는 냉장시설 또는 냉동시설을 갖추어야 한다.
3) 급수시설
가) 수돗물이나 「먹는물관리법」 제5조에 따른 먹는 물의 수질기준에 적합한 지하수 등을 공급할 수 있는 시설을 갖추어야 한다.
나) 지하수를 사용하는 경우 취◯◯은 화장실ㆍ폐기물처리시설ㆍ동물사육장, 그 밖에 지하수가 오염될 우려가 있는 장소로부터 영향을 받지 아니하는 곳에 위치하여야 한다.
4) 화장실
가) 화장실은 콘크리트 등으로 내수처리를 하여야 한다. 다만, 공중화장실이 설치되어 있는 역ㆍ터미널ㆍ유원지 등에 위치하는 업소, 공동화장실이 설치된 건물 안에 있는 업소 및 인근에 사용하기 편리한 화장실이 있는 경우에는 따로 화장실을 설치하지 아니할 수 있다.
나) 화장실은 조리장에 영향을 미치지 아니하는 장소에 설치하여야 한다.
다) 정화조를 갖춘 수세식 화장실을 설치하여야 한다. 다만, 상ㆍ하수도가 설치되지 아니한 지역에서는 수세식이 아닌 화장실을 설치할 수 있다.
라) 다)단서에 따라 수세식이 아닌 화장실을 설치하는 경우에는 변기의 뚜껑과 환기시설을 갖추어야 한다.
마) 화장실에는 손을 씻는 시설을 갖추어야 한다
제89조(행정처분의 기준)법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.
〔별표 23〕<개정 2012.12.11.>
행정처분기준(제89조관련)
Ⅱ. 개별기준
3. 식품접객업
영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다.
나. 판 단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 출장복명서, 행정처분 사전통지 및 의견서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장, 이 사건 처분서 등의 기록을 종합하여 살펴보면,
청구인은 ‘◯◯◯◯추어탕’을 운영하는 자로, 2014. 1. 28. 공익신고 민원접수로 2014. 2. 4. 면적 외에 주방 뒤쪽에 조립식 패널을 설치하여 냉장고 등을 비치하고 주차장에 냉장창고 등을 설치하여 식자재를 보관한 사실이 적발되어, 피청구인으로부터 「식품위생법」제36조 및 제37조 위반으로 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 7일의 행정처분을 받은 사실이 인정된다.
2) 「식품위생법」제37조제4항과 같은 법 시행령 제26조에 따르면, “법 제36조제1항 각 호에 따른 영업을 하려는 자는 영업 종류별 또는 영업소별로 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 신고하여야하며, 영업장의 면적을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23에서는 “법 제37조를 1차 위반하여 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우에는 영업정지 7일, 2차 위반의 경우 영업정지 15일, 3차 위반의 경우 영업정지 1개월을 명할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제26조에 따르면, 신고해야 하는 변경사항으로 영업장 면적이 규정되어 있다.
3) 대법원은“구「식품위생법」(2009.2.6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제5항, 구「식품위생법 시행령」(2008.12.31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호, 제13조의2 제3의2호에 의하면 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하도록 규정하고, 같은 법 제77조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 같은 법 제25조 제1항은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 한다(대법원 2010.7.15. 선고, 2010도4869, 판결 참조)”라고 판시한 바 있다.
4) 청구인은 이 사건 업소를 지위승계 받아 그 상태로 영업을 해왔고, 그 위법 설치에 대한 책임이 있다면 이 전 영업자가 져야할 것이며 적발된 시설물들이 임차한 토지의 구분 경계선 내에 위치한 것으로 도로를 점유하거나 위험한 구조물로 통행에 불편을 주거나 낙하사고 등이 발생할 여지가 없는 철구조물로 정상적 설치라고 하고 냉장고 외부 덮개의 구조물과 영업장 외부 주차장에 냉장고를 보관하는 것은 영업장의 면적 확장이라 볼 수 없다고 주장하나,
식품접객업 영업을 하려는 자는 영업장의 면적의 확장 등 변경이 될 경우 신고를 하고 영업을 하도록 규정하고 있고 대법원 판례에서도 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 변경사항을 신고할 의무가 있다고 판시하고 있다. 청구인은 음식을 먹는 공간과 주방만을 영업장의 면적이라고 주장하고 있으나 단지 홀과 주방만을 영업장 면적으로 보는 것이 아니고 냉장고, 물품 보관 창고 및 그에 따른 시설물 등 통상 영업을 영위하는데 필요한 모든 부분을 포함 한다고 봐야 할 것이고 신고 당시 관련 법 규정을 숙지하고 영업장이 변경된 부분이 있는지 등 신고 사항 여부를 확인했어야 함에도 간과하여 신고하지 아니한 것에 대한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 판단되지 않는다.
4. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
