지정재판부 2013헌바236, 2013. 8. 13.

【전문】 사건 2013헌바236 군인사법 제8조 제1항 제2호 위헌소원 청구인 김○수 당해사건 서울행정법원 2012구합35139 현역군인신분거부처분취소 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요 가. 청구인은 1995. 7. 1. 육군 소위로 임관하여 1998. 12. 1. 대위로 진급한 후 2007. 10. 2.부터 훈련지원장교로 근무하였다. 청구인은 2009. 4. 14. 전역희망일을 2010. 5. 31.로, 전역사유를 ‘예비군 지휘관 시험 준비’로, 직업보도교육 입교일을 2009. 6. 1.로, 교육종료일을 2010. 5. 31.로 기재한 전역지원서를 제출하였는데, 육군참모총장은 2009. 5. 20. 청구인에 대하여 ‘2009년 6월 전역 전 직업보도 교육생’으로 교육받을 것을 명하였고, 국방부장관은 2010. 4. 21. 청구인에 대하여 군인사법 제35조 제1항에 따라 2010. 5. 31.자로 전역을 명하는 처분을 하였다(다음부터 ‘이 사건 전역처분’이라 한다). 나. 청구인은 2012. 10. 22. 이 사건 전역처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 2013. 7. 18. 청구인의 패소로 확정이 되었다(서울행정법원 2012구합35139). 청구인은 위 소송 계속 중 현역 군인의 근속정년을 규정한 군인사법 제8조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2013. 6. 27. 각하되었고, 2013. 7. 10. 결정문을 송달받은 후, 2013. 7. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판의 대상 청구인은 대위계급의 근속정년을 규정한 군인사법 조항의 위헌성을 다투고 있으므로, 이 사건 심판대상 조항은 구 군인사법(2007. 8. 3. 법률 제8584호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘구 군인사법’이라 한다) 제8조 제1항 제2호 중 ‘대위 15년’ 부분(다음부터 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)이고, 그 내용은 아래와 같다. [심판대상 조항] 구 군인사법(2007. 8. 3. 법률 제8584호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제8조(현역정년) ① 현역에서 복무할 정년은 다음과 같다. 다만, 전시ㆍ사변등의 국가비상시에는 예외로 한다. 2. 근속정년 대위이하 15년 3. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 922 참조). 나. 어떤 법률조항이 법원의 구체적 사건에 적용되는지 여부를 확인하기 위해서는 그 사건에서 인정된 사실을 바탕으로 판단할 수밖에 없다. 그런데 당해사건의 법원은 청구인이 전역을 희망하여 국방부장관이 청구인에 대하여 이 사건 전역처분을 한 것으로 봄이 타당하고, 청구인이 군인사법상 근속정년에 이르렀다는 이유로 이 사건 전역처분을 하였다고 볼 수 없다고 인정하였고, 이러한 판단은 청구인이 항소하지 않아 2013. 7. 18. 확정되었다. 이처럼 국방부장관이 근속정년으로 이 사건 전역처분을 한 것이 아니라 청구인의 희망에 의하여 이 사건 전역처분을 한 것이라는 당해사건 법원의 판단이 확정된 이상, 구 군인사법상 대위 계급의 근속정년을 규정한 이 사건 심판대상 조항은 당해사건에 적용될 여지가 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2010. 9. 30. 2008헌바100, 판례집 22-2상, 590, 596-597 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2013. 8. 13.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌바236

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