서울고등법원 2016. 10. 10. 선고 2013노922, 2013노2285(병합), 2015노12(병합), 2016노630(병합), 2013초기275, 2013초기276 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사기·업무상배임·무고·배상명령신청][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 엄희준, 허정, 장윤영, 이철호, 정경진(기소), 최용석(공판) 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 외 4인 【배상신청인】 공소외 1 주식회사 외 1인 【배상신청대리인】 변호사 이태섭 외 4인 【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2013. 2. 8. 선고 2010고합1662 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2013. 6. 28. 선고 2013고합51 판결 / 3. 서울중앙지방법원 2014. 12. 19. 선고 2013고합18, 139(병합), 508(병합) 판결 / 4. 서울중앙지방법원 2014. 7. 11. 선고 2013고단5980 판결 【주 문】 제1원심판결 중 유죄부분 및 무죄부분 중 2009. 3. 4. 공소외 8에 대한 증재로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점을 제외한 나머지 부분, 제3원심판결 중 유죄부분, 제2, 4원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 8년에, 피고인 2를 징역 6년에, 피고인 3을 징역 2년 6월에 각 처한다. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 2의 2007. 10. 15.부터 같은 달 17.까지 1,140,000원, 2007. 12. 1.부터 같은 달 2.까지 1,600,000원, 2008. 11. 5.부터 같은 달 7.까지 2,640,000원, 2009. 11. 5.부터 같은 달 7.까지 1,620,000원의 각 증재로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점에 대한 공소를 기각한다. 제3원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 이 사건 배상명령신청을 모두 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해 제1원심 및 제3원심이 피고인에 대한 다음의 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 가) 주1) 제1원심판결 (1) 공소외 8에 대한 56억 원 공여 약속의 점(제1원심 판시 범죄사실 제1항) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 하고, 다른 회사들도 처음에만 명칭을 그대로 표시하고 그 이후로는 주식회사 표시를 생략하기로 한다)의 자금관리 및 집행은 피고인 2가 총괄하였는바, 공소외 8에게 56억 원을 지급하기로 한 약속은 피고인 2가 단독으로 한 것이고, 피고인은 이에 가담하거나 공모하지 아니하였다. (2) 공소외 10 회사의 이자 26억 5,000만 원 및 공소외 11 회사의 이자 11억 7,200만 원을 대납하여 각 횡령하였다는 점(제1원심 판시 범죄사실 제2의 라. 마.항) 공소외 1 회사의 PF자금으로 공소외 10 회사와 공소외 11 회사의 연체이자를 대납한 것은 공소외 9가 단독으로 집행한 것이어서 법률상 효력을 인정할 수 없고, 피고인은 공소외 9의 요청에 따라 그의 이익을 위하여 소극적으로 회사의 자금을 일시 유용하는 것에 동의하였을 뿐이므로 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없으며, 피고인이 사전에 위와 같은 자금집행에 동의하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 나) 주2) 제3원심판결 (1) 2006. 1. 10.경 공소외 12 회사 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다)위반(배임)의 점[제3원심 판시 범죄사실 제1의 가. 1)항] 공소외 12 회사와 공소외 11 회사는 피고인이 실제로 운영하는 회사가 아니었고, 피고인은 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받는 과정이나 공소외 11 회사가 위 금원을 다시 공소외 12 회사에 대여하는 과정에 관여하지 않았으며, 피고인 3에게 공소외 12 회사의 대여를 지시한 바도 없으므로, 이 부분 범행에 공동정범으로 가담하였다고 볼 수 없다. (2) 공소외 17 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점(제3원심 판시 범죄사실 제2의 가.항) 피고인은 공소외 16 은행의 대주주인 공소외 17에게 충분한 변제능력이 있다고 믿었고, 공소외 13 회사의 향후 사업추진 과정에서 공소외 16 은행으로부터 추가 대출을 받기 위해서는 공소외 17의 도움이 필요하다는 경영상 판단하에 이사회의 결의를 거쳐 공소외 17에게 금원을 대여한 것인바, 이후 사정변경에 의해 채권회수에 어려움이 생겼다는 이유만으로 이를 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. (3) 공소외 45 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점(제3원심 판시 범죄사실 제2의 나.항) 피고인은 공소외 45가 추진하는 교회 복지시설 및 요양시설 사업에 관하여 향후 인·허가가 나면 위 사업을 인수하기로 하고 이사회 결의를 거쳐 개발사업비용을 빌려주었으며, 대여 당시 교회 소유 부동산에 근저당권도 설정하였는바, 위 사업이 중단되어 손실이 생겼다는 이유만으로 이를 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. (4) 공소외 12 회사 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점(제3원심 판시 범죄사실 제2의 다.항) (가) 공소외 14 회사가 2006. 5. 16. 공소외 12 회사에게 지급한 320억 원은 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사와 공소외 12 회사 사이에 체결된 분양대행 용역계약에 따라 선급금으로 지급된 것이지 대여한 것이 아니고, 공소외 18은 실제로 2007. 초경 (명칭 1 생략)백화점을 분양금액 3,050억 원에 유치하는 내용의 분양계약을 성사시킨 바 있으므로, 위 금원은 적법하게 지급된 것이다. (나) 공소외 14 회사가 2006. 6. 27.부터 2009. 3. 11.까지 7회에 걸쳐 공소외 12 회사에 대여한 금원 합계 44억 3,000만 원 및 공소외 13 회사가 2007. 2. 5.부터 5회에 걸쳐 공소외 12 회사에 대여한 금원 합계 13억 5,500만 원은 각 경영상 판단하에 이사회 결의를 거쳐 적법하게 대여된 것이고, 실제로 공소외 14 회사는 위 대여금 중 38억 원을, 공소외 13 회사는 위 대여금 중 2억 원을 변제받았다. (5) 공소외 11 회사 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점(제3원심 판시 범죄사실 제2의 마.항) 2007년 당시 공소외 11 회사는 경기도 평택 소재 물류창고 단지 개발사업을 추진 중이었는데, 당시 물류사업은 성공가능성이 높았고 대출원리금을 장기적으로 회수할 계획이었으므로, 피고인은 공소외 11 회사가 개발사업의 수익금으로 대여금을 충분히 상환할 수 있을 것이라는 경영상 판단하에 이사회 결의를 거쳐 공소외 11 회사에 2회에 걸쳐 합계 5억 6,000만 원을 대여해준 것이고, 실제로 위 대여금 중 4억 3,000만 원을 다시 회수하였는바, 이를 두고 배임행위라고 평가할 수 없다. 2) 양형부당 피고인에 대한 각 원심의 형(제1원심판결: 징역 6년, 제3원심판결: 징역 5년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 제1원심이 피고인에 대한 다음의 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 가) 공소외 8에 대한 56억 원 공여 약속의 점(제1원심 판시 범죄사실 제1항) 피고인은 2008. 3. 5. PM(Project Management) 계약 체결을 약속할 당시 공소외 8이 이미 공소외 7 은행을 퇴직한 것으로 알고 있었으므로 피고인에게는 금융기관의 임·직원에게 금품 공여를 약속한다는 고의가 없었다. 나) 408만 달러 횡령의 점(제1원심 판시 범죄사실 제3의 가.항) (1) 피고인은 위 408만 달러로 아파트를 구입하여 이를 담보로 대출을 받아 ○○빌딩 인수 및 재매각사업의 자금으로 사용하였으므로 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. (2) 공소외 1 회사가 자금관리자인 공소외 7 은행의 승인을 받고 2008. 1. 18. 과 같은 달 22. 합계 173,800,000달러를 공소외 2 회사주3) 계좌로 송금함으로써 위 돈의 소유권은 공소외 2 회사로 넘어갔다. 따라서 가사 피고인이 그 중 65,623,000달러를 공소외 3 회사주4) 및 공소외 4 회사주5) 로 옮긴 후 다시 408만 달러를 인출한 행위가 횡령에 해당한다고 하더라도 위 횡령범행의 피해자는 공소외 1 회사가 아니라 공소외 2 회사라 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 것이 아니어서 대한민국에 재판권이 없어 공소기각 되어야 한다. (3) 이 부분 공소사실에 관하여 공소외 1 회사를 피해자로 인정한다 하더라도 형법 제6조 단서에 따라 범죄 행위지인 홍콩의 법률에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하는지 여부, 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우인지 여부에 대하여 검사의 엄격한 증명이 없으므로 역시 대한민국에 재판권이 없어 공소기각 되어야 한다. 다) 금융기관 임·직원들에 대한 20,030,000원 증재의 점(제1원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) 이 부분 공소사실 중 피고인이 중국에서 저지른 행위(제1원심 판시 범죄일람표 3 순번 10 제외)는 사회적 법익을 침해하는 행위에 불과하여 ‘대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 죄를 범한 경우’에 해당하지 않는다. 중국 형법 제164조는 부당한 이익을 취하기 위하여 회사, 기업 또는 기타 조직의 업무인원에 증재를 한 경우를 처벌하고 있는바, 위 ‘회사, 기업 또는 기타 조직’에 외국 금융기관이 포함된다고 단정할 수 없으므로 행위지인 중국의 법률에 의할 때 ‘범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제6조에 따라 대한민국에 재판권이 없으므로 공소기각 되어야 한다. 2) 양형부당 피고인에 대한 각 원심의 형(제1원심판결: 징역 5년, 제2원심판결: 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 제4원심판결: 징역 6월)은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 3주6) 1) 사실오인 및 법리오해 제3원심이 피고인에 대한 다음의 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 가) 2006. 1. 10.경 공소외 12 회사 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점[제3원심 판시 범죄사실 제1의 가. 1)항] 피고인은 공소외 13 회사의 공소외 19 상무의 주선으로 2006. 1. 10.경 공소외 11 회사 명의로 20억 원을 대출받아 이를 다시 공소외 12 회사에 대여하였는바, 공소외 12 회사의 분양수입에서 충분히 변제받을 수 있을 것이라 판단하였고, 공소외 13 회사도 공소외 12 회사를 적극적으로 도와주고 있다고 생각하였으며, 실제로 2007. 8. 29.경 위 대여금 중 8억 원을 변제받았다. 따라서 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 할 수 없다. 나) 2009. 6. 26. 공소외 12 회사 대여 관련 및 2009. 2. 24.부터 같은 해 8. 28.까지 피고인 1 대여 관련 각 특정경제범죄법위반(배임)의 점[제3원심 판시 범죄사실 제1의 가. 2), 3)항] 공소외 20 은행은 공소외 11 회사에 대한 대출금을 피고인 1 또는 공소외 12 회사가 사용할 것이라는 사정을 알고도 공소외 7 은행과 협의를 거쳐 ∈∈ 물류센터 부지에 관한 2순위 수익권을 담보로 공소외 11 회사에 합계 144억 원을 대출해준 것인바, 그 중 이 부분 공소사실 기재와 같은 금원을 당초 예정되었던 바와 같이 공소외 12 회사 또는 피고인 1에게 대여해준 피고인의 행위를 두고 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 2007. 8. 20.경 공소외 15 회사 대여 관련 업무상배임의 점(제3원심 판시 범죄사실 제1의 나.항) 피고인은 공소외 15 회사에 도움을 주면 장차 더 큰 도움을 받을 것으로 생각하여 공소외 11 회사의 자금 5,000만 원을 공소외 15 회사에 대여하였고, 당시 피고인 1은 공소외 11 회사에 대해 40억 원이 넘는 채권을 가지고 있었으므로 위 대여금은 상계처리될 수도 있었는바, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 라) 2007. 11. 8.경 특정경제범죄법위반(횡령)의 점(제3원심 판시 범죄사실 제1의 다.항) 피고인과 피고인 1은 공소외 7 은행의 요청을 거절하지 못하고 어쩔 수 없이 공소외 11 회사의 PF대출금 중 105억 원을 피고인 1을 거쳐 공소외 16 은행에 송금함으로써, 공소외 16 은행이 공소외 43 회사에 대한 PF대출금 채무를 변제하도록 하였던 것이다. 또한 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 4,228,560,900원을 회수하여 공소외 11 회사의 미수금은 6,271,439,100원이 남아 있었는데, 2016. 8. 29. 피고인 1의 공소외 11 회사에 대한 채권 4,714,897,347원과 상계되어 결국 1,556,541,753원의 미수금만 남게 되었다. 따라서 위 PF대출금 인출 당시 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 피고인에 대한 제3원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다. 다. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 제1원심 및 제3원심이 피고인 1, 피고인 2에 대한 다음의 각 공소사실을 무죄로 판단한 것은 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 가) 제1원심판결에 관한 사실오인 주장(무죄부분 중 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항 주7) 관련) 피고인 2는 공소외 3 회사 계좌에서 공소외 5 회사의 계좌로 21,799,980달러를 송금함으로써 이를 횡령하였음이 명백한바, 제1원심 사건의 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항 중 일부(위와 같이 송금된 금원 중 피고인들이 공모하여 120억 원을 차용금 변제 명목으로 임의 사용하여 횡령하였다는 점 및 피고인 2가 제1원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 7,929,603,772원을 임의 사용하여 횡령하였다는 점)를 위와 같이 이미 기수에 이른 횡령범행 이후에 일어난 불가벌적 사후행위에 불과하다는 이유로 무죄로 판단한 제1원심에는 사실관계에 관한 심리미진의 위법이 있다(이 부분에 대하여 검사는 뒤에서 보는 바와 같이 공소장변경 허가신청을 하였다). 나) 제3원심판결에 관한 사실오인 및 법리오해 주장(무죄부분) 공소외 15 회사에 대여된 공소외 14 회사의 자금 합계 18억 5,000만 원은 기존 투자자들에 대한 투자금 반환 용도로 사용하였을 뿐 공소외 15 회사의 운영을 위하여 사용하지 않았고, 위 금원 대여 이후 2개월 내에 공소외 15 회사의 직원 대부분이 퇴사하였으며, 위 대여금을 회수하기 위한 아무런 조치가 취해지지 아니하였던 점에 비추어 보면, 피고인 1이 위와 같은 자금 대여로 인하여 공소외 14 회사에 손해가 발생한다는 사실을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있고, 장래에 발생할지 여부 자체가 불확실한 공소외 15 회사의 이익 배당금채권을 수동채권으로 하여 위 대여금을 상계 처리할 가능성이 있었다는 점을 들어 피고인에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 그럼에도 제3원심이 피고인 1에게 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 2) 양형부당 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 2013노922호(제1원심) 사건에 관하여, 검사는 당심에서 2013. 4. 9.자 공소장변경허가신청서에 의하여 2013노922호 사건의 공소사실 제1의 나.항을 피고인들이 120억 원을 횡령하였다는 취지에서 21,799,980달러를 횡령하였다는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으며, 검사가 다시 2014. 12. 5.자 공소장변경허가신청서에 의하여 2013노922호 사건의 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항을 별지 ‘변경된 2013노922호 사건 공소사실’ 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 따라서 이 부분 제1원심판결은 그 심판대상이 변경·추가되어 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편, 피고인 1에 대하여 제1, 3원심판결이, 피고인 2에 대하여 제1, 2, 4원심판결이, 피고인 3에 대하여 제3원심판결이 각 선고되어 위 피고인들 및 검사가 위 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 1에 대한 제1, 3원심판결의 각 죄, 피고인 2에 대한 제1, 2, 4원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 점에서 제1원심판결의 유죄부분과 제3원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분, 제2, 4원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유들이 있음에도 불구하고 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 주8) 한다. [2013노922주9) ] - 제1원심의 항소심 사건 3. 피고인 2의 408만 달러 횡령의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 및 검사의 사실오인 주장에 관한 주10) 판단 가. 주11) 제1원심의 판단(당초의 공소사실에 관하여) 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 피해자 공소외 1 회사 소유의 합계 65,623,000달러가 입금되어 있는 공소외 3 회사 계좌 및 공소외 4 회사 계좌에서 임의로 408만 달러를 인출하여 중국 북경시 소재 아파트 2채를 구입함으로써 이를 횡령하였음을 인정할 수 있으나, 공소외 3 회사 계좌에서 공소외 5 회사 계좌로 21,799,980달러가 송금된 후 위 공소외 5 회사 계좌에서 피고인들이 120억 원을 인출하여 사용하고, 피고인 2가 7,929,603,772원을 임의로 사용한 행위는 불가벌적 사후행위로서 따로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였다. 1) 피고인 2의 408만 달러 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 가.항 중 일부) 가) 피해자가 공소외 1 회사인지 여부 (1) 인정사실 (가) ○○빌딩주12) 의 분양 및 보유구조 ① ○○빌딩을 신축한 ▽▽▽▽▽▽▽▽▽유한공사(이하 ‘▽▽▽▽’이라 한다)는 2006. 6. 2.경 ○○빌딩을 ◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎유한책임공사(이하 ‘◎◎◎◎’이라 한다)에 1,109,929,000위안에 일괄 주13) 분양하였다. ② 위 계약을 체결하면서 ▽▽▽▽은 ◎◎◎◎이 ○○빌딩을 매각하여 차익이 발생할 경우 일정 부분을 분배받기로 하였고, 이를 위해 ○○빌딩의 매각 및 홍보활동을 할 수 있는 권한 및 ◎◎◎◎으로 하여금 제3자에게 ○○빌딩을 매각하라고 요구할 수 있는 권한을 유보하여 주14) 두었다. ③ 한편, ◎◎◎◎의 주식은 바베이도스에 설립된 공소외 21 회사가 100% 보유하고 있었고, 공소외 21 회사의 주식은 영국령 버진아일랜드의 법률에 근거하여 설립된 공소외 50 회사가 보유하고 있었다. (나) 공소외 22 회사의 설립 및 자본금의 납입 ① 피고인 2는 중국 내에서 부동산 개발사업을 영위할 목적으로 2006. 12.경 피고인 2를 동사장(우리나라의 대표이사격)으로 하여 중국에서 투자성회사인 공소외 22 회사를 설립하였다. ② 공소외 22 회사의 초기 자본금은 피고인 1이 조달하기로 하였는데, 피고인 1은 2007. 6. 11.경에야 지인인 공소외 17로부터 6개월 후에 120억 원으로 상환하기로 하고 60억 원을 차용하여 이를 자본금으로 납입하였다. ③ 이때 피고인 1이 운영하는 공소외 15 회사의 명의로 36억 원, 피고인 2가 운영하는 공소외 5 회사 명의로 24억 원을 납입하여 공소외 22 회사의 지분은 공소외 15 회사가 60%, 공소외 5 회사가 40%를 보유하게 되었다. ④ 공소외 22 회사 설립 이후 피고인 2는 중국 내 여러 부동산들을 검토대상에 올렸다가, 2007. 8.경 ○○빌딩을 사업대상으로 선정하면서 지분인수 방식을 통해 ○○빌딩을 인수하기로 하고, 공소외 7 은행을 통해 이에 관한 PF대출을 받기로 하였다. (다) 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽ 사이의 텀쉬트 체결 ① 피고인 2는 ▽▽▽▽과 접촉하여 2007. 9. 19.경 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽ 사이에 ○○빌딩 인수를 위한 텀쉬트가 체결되었다. ② 위 텀쉬트에서 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽은 거래총대금을 28.58억 위안으로 정하고, 위 거래대금에는 공소외 21 회사의 주주에게 지급하여야 할 지분인수대금, ◎◎◎◎이 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 이익분배금 및 자문서비스회사에 지급할 자문서비스비가 포함되는 것으로 주15) 하였다. ③ 위 텀쉬트는 2007. 11. 16.까지 거래를 완료하는 것으로 주16) 정하였다. (라) 공소외 22 회사와 공소외 50 회사, ▽▽▽▽ 사이의 텀쉬트 비망록 체결 ① 이후 공소외 22 회사는 2007. 10. 12.경 공소외 50 회사 및 ▽▽▽▽과 ‘공소외 21 회사의 100% 지분인수와 ○○센터 인수와 관련한 텀쉬트 비망록’을 체결하였다. ② 위 텀쉬트 비망록에서 ○○빌딩의 가치를 22억 위안으로 정하고, 거래대가는 ○○빌딩의 가치를 기초로 하여 당사자들이 협의하여 정하기로 주17) 하였다. ③ 위 텀쉬트 비망록은 공소외 50 회사가 공소외 22 회사에게 2007. 11. 5.까지 ○○빌딩 인수에 관한 배타적 권리를 갖는 것으로 인정하고 주18) 있다. ④ 이후 공소외 22 회사, 공소외 50 회사 및 ▽▽▽▽은 2007. 10. 31. 위 배타적 협상기한은 2007. 11. 20.까지로 연장하는 보충비망록을 체결하였다. (마) 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽ 사이의 보충 주19) 텀쉬트 공소외 22 회사는 2007. 11. 6. ▽▽▽▽과 사이에 보충 텀쉬트를 체결하였는데, 위 보충 텀쉬트에는, ① 공소외 21 회사가 보유한 ◎◎◎◎의 지분 100%의 거래가격을 31억 위안에서 33억 위안 사이로 정하고, ② 2007. 9. 19.자 텀쉬트 제1.6조에 근거하여 공소외 2 회사와 ▽▽▽▽이 지정한 회사와 자문서비스계약을 체결하여 자문서비스료를 지급하되, 서비스료는 6.58억 위안 이상으로 하며, ③ 배타적 협상기한을 2007. 12. 20.까지 연장한다는 내용이 기재되어 주20) 있다. (바) 공소외 1 회사, 공소외 2 회사의 설립 및 대출 ① 피고인들은 이 사건 ○○빌딩사업과 관련한 대출을 받아 사업을 진행할 특수목적법인인 공소외 1 회사를 2007. 10. 30. 설립하였는데, 설립 당시에는 피고인 2가 단독으로 대표이사를 맡았고 주식 100%(5,000주)를 소유하였으나, 2007. 12. 18. 피고인 1이 공동대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 2007. 12. 27. 자신의 주식 중 2,000주를 피고인 1에게, 1,500주를 공소외 23(피고인 1의 지인)에게 각 양도하였다. ② 피고인 2는 공소외 50 회사의 공소외 21 회사 지분 100%를 인수할 주체인 공소외 2 회사를 2007. 11. 20. 공소외 1 회사의 자회사로 설립하였는데, 피고인 2와 그의 처 공소외 24가 이사로 등재되었다. ③ 한편, 공소외 1 회사는 이 사건 ○○빌딩사업과 관련하여 공소외 7 은행의 지급보증하에 2007. 12. 20. ●●생명으로부터 1,500억 원, 2008. 1. 30. 공소외 6 은행으로부터 2,300억 원을 각 대출받았다. (사) 공소외 2 회사와 공소외 50 회사 사이의 본계약 체결 ① 공소외 2 회사는 2008. 2. 4.경 공소외 50 회사와 사이에 공소외 50 회사로부터 공소외 21 회사의 지분 전부를 인수하여 ○○빌딩을 보유하는 내용의 본계약(‘공소외 21 회사 지분단위 구매를 통한 ○○센터빌딩 I단 관련 분양계약하의 권익에 대한 간접매수에 관한 협의서’)을 체결하였다. ② 본계약은 ○○빌딩의 가치 25.9억 위안에 근거하여 거래대가를 주21) 산정하였는데, 그 거래대가는 ㉠ 공소외 2 회사는 공소외 50 회사에게 공소외 21 회사의 100% 지분인수대금으로 105,698,000달러(7.6억 위안을 기초로 하여 미화 100달러 대 719.03위안의 환율로 환산)를 지급하고, ㉡ ◎◎◎◎의 공소외 51 은행에 대한 제1차 채무 7.3억 위안, 제2차 채무 0.7억 위안, 중국은행에 대한 채무 1.2억 위안은 그대로 ◎◎◎◎이 보유하며, ㉢ 잔여공사금액 7,960만 위안과 5,489만 위안을 공소외 50 회사가 지정한 공사대금 계좌에 입금하고, ㉣ 거래정산금 3,000만 위안을 공소외 50 회사가 지정한 공사대금 계좌에 입금하는 것이 그 주된 주22) 내용이다. ③ 본계약에 따라 공소외 2 회사는 공소외 50 회사에게 공소외 21 회사 지분 인수대금 105,698,000달러를 지급하고 이를 인수하여, 결국 ○○빌딩에 보유에 관하여는 기존의 공소외 50 회사→공소외 21 회사→◎◎◎◎의 지배구조가 공소외 1 회사→공소외 2 회사→공소외 21 회사→◎◎◎◎으로 변경되었다. (아) 자금의 이동 ① 피고인 2는 공소외 1 회사의 PF대출금 관련 에스크로 계좌를 담당하는 공소외 7 은행 측에 공소외 50 회사가 보유한 공소외 21 회사 지분을 인수하기 위한 자금집행이 필요하다고 설명하고 그러한 취지로 자금집행신청을 하여, 공소외 1 회사 계좌에서 공소외 2 회사 계좌로 2008. 1. 18. 18,380,000달러, 2008. 1. 22. 155,420,000달러 합계 주23) 173,800,000달러가 송금되었다. ② 한편, 피고인 2는 피고인 1 몰래 2007. 11. 20. 공소외 3 회사를, 2008. 1. 11. 공소외 4 회사를 각 설립해 두었는데, 공소외 7 은행 측에는 공소외 50 회사로부터 공소외 21 회사의 지분을 인수하기 위해서는 ▽▽▽▽에 미지급 공사비를 주어야 한다고 설명하고, ▽▽▽▽에 지급할 자금의 집행을 신청하면서 위 돈(▽▽▽▽에 지급할 미지급 공사대금)을 송금받을 계좌를 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로 기재하여, 공소외 2 회사 계좌에서 2008. 1. 31. 공소외 3 회사 계좌로 37,808,000달러, 2008. 2. 4. 공소외 4 회사 계좌로 27,815,000달러가 각 송금되었다. ③ 본계약이 체결된 2008. 2. 4주24) . 당일 피고인 2는 공소외 3 회사에서 21,799,969달러를 공소외 5 회사 계좌로 송금하여 공소외 5 회사의 계좌에는 20,138,819,493원이 입금되었고, 같은 날 120억 원을 수표로 인출하여 공소외 26주25) 을 통해 피고인 1에게 교부하여 공소외 17에 대한 차용금을 변제하게 하였으며, 나머지 중 약 79억 원은 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 공소외 5 회사의 채무를 변제하는 등으로 사용하였고, 그 무렵 공소외 3 회사 계좌에서 408만 달러를 인출하여 이 사건 각 아파트를 피고인 2와 그의 처 공소외 24 명의로 구입하였다. (2) 판단 위 인정사실에 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인 2가 공소외 1 회사의 자금을 공소외 2 회사를 거쳐 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로 송금한 것은 ▽▽▽▽에 주어야 할 이익금으로서 이 사건 ○○빌딩사업을 위하여 필요한 자금의 지급을 준비해둔 것이 아니라 피고인 2 자신이 향후에 사용할 목적으로 공소외 1 회사의 자금을 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 계좌에 보관한 것에 불과한 것으로 봄이 상당한바, 따라서 위 자금은 여전히 피해자 공소외 1 회사의 소유로 보아야 한다. (가) 공소외 50 회사로부터 공소외 21 회사의 지분을 인수한 공소외 2 회사가 ▽▽▽▽에게 4.72억 위안의 이익금을 주어야 할 아무런 근거가 없다. 본계약을 체결하기 전까지 공소외 22 회사가 당사자가 되어 ▽▽▽▽ 등과 일련의 약정들을 체결한 것은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 약정들은 본계약을 체결하기 위한 준비과정에 지나지 않은 것이고, 그마저도 배타적 협상기간 내에 본계약이 체결된 바가 없어 그 효력이 있는지도 의문이다. 또한 위 약정들의 당사자의 변동 등에 비추어 이러한 약정들이 서로 유기적으로 연결되는 것인지, 본계약과의 연결성이 있는지조차 의문이거니와 위 약정들 조항 어디에서도 공소외 2 회사가 ▽▽▽▽에 4.72억 위안의 이익금을 지급하여야 할 의무를 찾아볼 수 없다. 피고인 2의 변호인은 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽의 상호 치열한 협상 끝에 정해진 총 거래대금 30.62억 위안에서 본계약시 정한 25.9억 위안을 뺀 나머지가 4.72억 위안이라고 주장하나, 위 30.62억 위안을 총 거래대금으로 정하였다는 것 역시 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없다. 물론 ▽▽▽▽과 ◎◎◎◎이 체결한 보충분양계약 제2.6조에 의하면 ◎◎◎◎이 ○○빌딩에 관하여 얻은 수입 중 일부를 ▽▽▽▽에게 지급하여야 함을 알 수 있으나, 이는 기본적으로 ▽▽▽▽과 ◎◎◎◎ 사이의 문제일 뿐 공소외 21 회사를 통해 ◎◎◎◎을 지배하는 공소외 2 회사가 직접 ▽▽▽▽에 부담해야 할 성질의 채무가 아니며, 그 액수가 4.72억 위안은 더욱 아니다. 만일 그러한 의무를 공소외 2 회사가 부담한다면 공소외 2 회사와 ▽▽▽▽ 사이에 명확한 약정이 존재해야 할 것이나, 이러한 약정은 찾아볼 수 주26) 없다. (나) 피고인 2와 그 변호인은 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로 송금된 합계 65,623,000달러를 염두에 둔 탓인지 줄곧 4.72억 주27) 위안을 ▽▽▽▽에 이익금으로 지급하기로 하였다고 하면서, ▽▽▽▽의 요청에 따라 위 4.72억 위안을 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로 송금해둔 것이고, 만일 이를 이행하지 않으면 ▽▽▽▽이 본계약 체결에 동의하지 않아 본계약을 체결할 수 없었다고 주장한다. ▽▽▽▽에 대한 이익금 4.72억 위안의 존부와는 별개로 위 주장 자체의 타당성을 살피건대, ▽▽▽▽이 공소외 2 회사로부터 4.72억 위안의 이익금을 받기로 하였고 위 이익금의 지급을 확보하기 위하여 공소외 2 회사에게 제3의 계좌로 송금할 것을 요구하였음에도 ▽▽▽▽이 단독으로 혹은 공소외 2 회사와 공동으로 장악할 수 있는 계좌가 아닌 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 명의의 계좌로 송금하게 하였다는 것은 도무지 납득하기 어렵다. 또한 위와 같이 중요한 약정을 하면서 공소외 2 회사와 ▽▽▽▽ 사이에 아무런 문서가 작성된 바가 없고, 단지 ▽▽▽▽ 측 담당자와 변호사가 본계약시 참여하여 구두로만 동의하였다는 것도 이해하기 어렵다. 그리고 무엇보다도 공소외 2 회사가 공소외 50 회사로부터 ◎◎◎◎의 지배주식인 공소외 21 회사의 지분을 인수하는 계약을 체결함에 있어 보충분양계약에 따라 ◎◎◎◎에 대해 일정한 권리를 보유하고 있는 것에 불과한 ▽▽▽▽의 동의를 얻어야 할 아무런 이유도 없다. (다) 피고인 2는 본계약을 체결한 2008. 2. 4주28) . 당일 오전 11시 31분경 공소외 3 회사 계좌에서 21,799,969달러를 자신이 지배하고 있는 공소외 5 회사로 송금하여, 같은 날 낮 12시 5분경 공소외 5 회사의 계좌로 20,138,819,493원이 입금되었으며, 그로부터 8분 후인 낮 12시 13분경 공소외 26을 통해 120억 원을 수표로 인출하여 피고인 1에게 교부하였는바, 이러한 자금이동의 시간간격을 보면, 피고인 2가 미리 2008. 2. 4. 위와 같이 자금을 집행하려고 마음먹고 있었음을 알 수 있다. 그런데 공소외 3 회사 계좌에 입금되어 있던 자금이 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 이익금을 유보해 둔 것이라면, 위와 같이 미리 쓰려고 작정한 듯 신속하게 자금을 이동시킬 이유는 없었을 것이다. 이에 관해 피고인 2는 ▽▽▽▽이 ○○빌딩에 관한 준공인가를 받고 재산권증을 발급받아 이를 ◎◎◎◎에 넘겨주어야 할 의무가 있는데, 본계약이 체결되기 전부터 이를 이행하지 않고 있었고 앞으로도 이행하지 않을 것으로 보였기 때문에 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 이익금을 잠시 사용한 것일 뿐이라고 주장한다. 그런데 이러한 주장에 의하면, ▽▽▽▽은 자신의 의무도 제대로 이행하지 못하고 있으면서 공소외 2 회사에게는 4.72억 위안을 제3의 계좌로 송금하라고 요구하였다는 것인데, 이는 선뜻 납득하기 어렵다. (라) 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인 2가 공소외 1 회사의 계좌에서 공소외 2 회사를 거쳐 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌로 송금한 돈의 성격에 관한 것이므로, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌내역을 살펴보면 위 계좌들에 들어있는 자금의 성격을 가늠하는 데 큰 도움이 될 것으로 보인다. 그렇다면 위 자금이 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 이익금임을 강변하고 있는 피고인 2로서는 위 계좌내역을 수사기관이나 원심 법정에 제출하여 자신의 주장의 진실성을 담보할 수 있을 주29) 것임에도 납득하기 어려운 사유를 주30) 들며 그 제출을 사실상 거부하였다. (마) 피고인 2는 공소외 7 은행 신탁사업단에 자금집행 신청을 하면서 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 돈은 미지급 공사대금이라고 허위로 보고하였다. 피고인 2의 주장과 같이 이 사건 ○○빌딩사업의 진행을 위해 ▽▽▽▽에 주어야 할 이익금이 있다면 이를 굳이 미지급 공사대금이라고 허위보고를 할 아무런 이유가 없다. 한편, 피고인 2는 자신의 지시에 따라 자금집행의 실무 등을 담당하였던 공소외 25와 공소외 26에게는 위 돈이 ▽▽▽▽에 지급할 컨설팅 비용이라고 하였다. 공소외 26은 경찰에서 “(피고인 2가) ▽▽▽▽로 나가는 자금을 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌로 넣은 것이라고 했고, 그로부터 한 달 후에 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로부터 자금을 받았다는 영수증을 피고인 2로부터 받았고, 그때 내가 피고인 2에게 어떤 비용이냐고 묻자, ○○지분 인수하는 컨설팅 비용이라고 했다. 이건 조사가 시작되고 우리회사에 압수수색이 들어온 다음에 피고인 2가 국내에 들어와 하는 말이 ‘공소외 3 회사 자금에 대해 너는 잘 모른다고만 해라’라고 했기 때문에 (전회 조사시) 모른다고 했었다”고 진술하였다. (바) 공소외 2 회사에서 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로의 자금이동에 관해 공소외 2 회사의 회계자료에는 컨설팅 비용으로 지급한 것으로 처리되어 있는데, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인 2가 자신의 직원들에게 위와 같이 회계처리를 하도록 시켰기 때문인 것으로 보인다. 피고인 2 자신의 주장에 의하면 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 이익금을 아무런 근거도 없이 컨설팅 비용으로 처리한 것이다. 한편, 공소외 25의 2008년도 업무수첩의 2008. 1. 10.자 회의 부분을 보면, ‘② 통보 : 회계 : 컨설팅 홍콩’, ‘주31) 200억, ◁◁은행 → 60억 주32) 상환, 70억 ~ 주33) 80억, 보안’이라고 기재되어 있는바, 피고인 2는 2008. 1. 10. 이전부터 2008. 2. 4.의 자금이동에 관하여 치밀하게 준비하였고, 이에 대해 직원들에게 보안에 유의할 것을 당부하였음을 알 수 있다. 즉, 피고인 2에게는 공소외 3 회사에서 자금을 인출하는 부분을 외부에 노출시키지 말아야 할 필요성이 있었던 것이다. 나) 불법영득의사의 존부 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는바(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결), 피고인 2가 공동대표이사인 피고인 1과 공소외 7 은행 측에게 전혀 알리지 않음은 물론 아무런 절차도 거치지 아니한 채 자신과 처 공소외 24 명의로 이 사건 각 아파트를 주34) 구입하여 자신이 조성한 피해자 공소외 1 회사의 자금을 마치 자기의 소유인 것처럼 처분하였으므로, 피고인 2에게 불법영득의사가 있었음이 충분히 인정된다. 게다가, 피고인 2의 진술에 따르면 이 사건 각 아파트를 구입한 것은 2009. 4.경이라는 것인데, 피고인 2가 이 사건 각 아파트의 담보대출금으로 ◎◎◎◎에 입금한 내역은 2010. 6. 12. 1,500만 위안, 2010. 7. 19. 1,200만 위안, 2010. 7. 21. 1,100만 위안이라는 것인바, 위 입금시점은 그 자체로도 구입시기와 상당히 떨어져 있을 뿐만 아니라, 공소외 7 은행이 공소외 8을 수사기관에 고발한 시점인 2009. 5. 19.경으로부터 1년여가 지난 시점이자 피고인 2의 직원인 공소외 26이 경찰에서 최초로 조사받은 2010. 7. 21.경 무렵인바, 피고인 2는 자신에 대한 수사가 개시될 것을 염려하여 위와 같이 입금하였던 것으로 보일 뿐이다. 2) 피고인들의 21,799,980달러 횡령의 점 및 피고인 2의 7,929,603,772원 횡령의 점(당심에서 변경되기 전 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항 중 위 유죄부분을 제외한 나머지 부분) 피고인 2가 향후 사용할 목적으로 피해자 공소외 1 회사의 자금을 공소외 3 회사 계좌에 보관하고 있다가 자신이 지배하고 있는 공소외 5 회사의 계좌로 21,799,980달러를 입금한 것은 그 자체로 피고인 2의 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위이므로, 이때 바로 위 21,799,980달러에 관한 횡령죄는 기수에 이르렀다고 봄이 상당하고, 그 이후에 피고인들이 위 공소외 5 회사 계좌에서 120억 원을 인출하여 사용하거나 피고인 2가 위 공소외 5 회사 계좌에 있는 돈 7,929,603,772원을 임의로 사용한 행위는 불가벌적 사후행위로서 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 당심의 판단(주위적 공소사실에 대하여) 1) 피고인 2 가) 피해자가 공소외 1 회사인지 여부 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다는 것이고, 반면 피고인은 이 사건 횡령 범행의 피해자는 공소외 2 회사라 할 것이므로 공소외 1 회사를 피해자로 한 횡령죄가 성립할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원심이 든 사실 내지 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 아래와 같은 사정들 및 관련 법리들을 종합하여 보면, 피고인은 용도나 목적이 엄격히 제한된 공소외 1 회사 소유의 PF대출금을 위탁받아 보관하는 자라 할 것이고, 이 사건 ○○빌딩 사업을 위한 특수목적법인인 공소외 2 회사 계좌 또는 서류상 회사인 공소외 3 회사 및 공소외 4 회사의 각 계좌로 송금된 자금에 대하여도 피고인은 이를 위탁자인 공소외 1 회사를 위하여 그 용도대로 사용하여야 할 보관자의 지위에 있다고 할 것이므로, 피고인이 위 자금을 용도 이외의 목적으로 사용하여 횡령하였다면 그 피해자는 공소외 1 회사라고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. (1) 관련 법리 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립하고(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조), 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이고 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 또한 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함하고, 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니며, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하고, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결 등 참조). (2) 횡령행위의 주체로서의 피고인의 보관자 지위 (가) 먼저 피고인은 이 사건 PF대출계약상 대출금의 구체적 사용용도가 엄격하게 특정되어 있지 않았다는 취지로 주장하므로 이에 관하여 보건대, 이 사건 대출계약서인 2007. 12. 20.자 ●●생명의 1,500억 원 주35) 대출약정서와 2008. 1. 30.자 공소외 6 은행의 2,300억 원 주36) 대출약정서의 각 제2조 제2항은 “대출금의 사용”이라는 제목 하에 “차주는 대출금을 이 약정서에서 정한 바에 따라 본건 사업을 위하여 사용하여야 한다.”라고만 규정되어 있기는 하다. 그러나 위 2007. 12. 20.자 대출약정서와 함께 체결된 공소외 1 회사와 공소외 7 은행 사이의 업무약정서는 자금인출 용도 및 순서를 “1. 이 약정에 따른 대출과 관련된 수수료 등 제반 금융비용, 2. 환헤지를 위한 파생금융관련 제반비용 및 정산금액, 3. 이자유보계좌 이체(대출기간 동안의 이자 전액), 4. 매입건축물 인수비용(현지대출을 위한 담보제공 포함), 5. 차주의 운영경비”로 규정하고 있는 주37) 점, 위 각 대출약정서에서 ‘차주가 업무약정서에서 정한 의무를 이행하지 아니하는 경우’를 기한이익 상실 사유로 규정하고 있는 점, 이 사건 PF대출 및 공소외 1 회사의 설립 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 PF대출금은 이 사건 ○○빌딩 사업을 위하여 위 업무약정서가 정하는 바와 같이 그 용도가 엄격하게 제한된 금전이라 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. (나) 공소외 1 회사, 공소외 2 회사의 설립 등 ① 피고인 및 피고인 1은 이 사건 ○○빌딩 사업과 관련한 대출을 받아 사업을 진행하기 위하여 2007. 10. 30. 특수목적법인인 공소외 1 회사를 설립하였고, 피고인은 공소외 50 회사의 공소외 21 회사에 대한 지분을 인수하기 위하여 2007. 11. 20. 홍콩에 공소외 1 회사의 자회사로서 특수목적법인인 공소외 2 회사를 설립하였다(대표자는 피고인이고, 공소외 1 회사가 공소외 2 회사의 주식 100%를 소유하고 있다). ② 공소외 2 회사는 2007. 12. 31.까지 아무런 영업을 하지 않았고, 2008년도에도 공소외 21 회사 지분 인수 거래 및 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로의 자금 이체 등 이 사건에서 문제되고 있는 거래들이 있었을 뿐, 그 외에 공소외 2 회사가 별도의 사업을 영위하였던 사정은 보이지 주38) 아니한다. ③ 피고인은 2007. 12.경 공소외 7 은행 신탁사업단에 공소외 2 회사의 계좌로 자금을 이체하여 공소외 21 회사 지분을 인수하는 내용이 담긴 PF대출금 집행계획서를 제출하였고, 2008. 1. 18. 및 1. 22. 위 계획서에 기재된 대로 PF대출금이 집행되었다. 공소외 7 은행은 홍콩 소재 법인을 공소외 21 회사 지분 인수의 주체로 하여야 한다는 피고인 측의 설명을 듣고 위와 같은 거래구조 내지 자금 집행을 승인한 것으로 주39) 보인다. ④ 피고인은 2007. 11. 20. 공소외 3 회사를 설립하였고[피고인이 30%, 그의 처인 공소외 24가 70%의 주식을 소유하고 있다], 2008. 1. 11. 공소외 4 회사를 설립하였다[공소외 27이 70%, 공소외 28이 30%의 주식을 소유하였고, 2009. 6. 19. 폐업한 것으로 보인다]. 위 회사들은 피고인이 공소외 2 회사에 입금된 PF대출금 중 일부를 송금하기 위하여 설립한 서류상 회사로서 피고인이 지배하는 회사로 보이고, 공소외 3 회사 및 공소외 4 회사의 각 계좌는 공소외 2 회사로부터 자금이 이체된 이후 2008. 10. 31. 또는 2008. 10. 28.에 이르기까지 전액 인출된 외에 아무런 거래내역이 존재하지 아니한다. (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 PF대출금은 이 사건 ○○빌딩 사업을 위한 자금으로서 그 용도나 목적이 엄격히 제한되어 있고, 공소외 1 회사의 대표이사로서 행위주체인 피고인은 공소외 1 회사를 위하여 위와 같이 용도나 목적이 제한된 자금을 위탁받아 집행함에 있어 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하게 되면 횡령죄를 구성한다 할 것이다. (라) 또한 공소외 1 회사에서 공소외 2 회사로 위 대출금을 이체한 것은 홍콩 소재 법인으로 공소외 21 회사 지분 인수의 주체가 된 공소외 2 회사의 사업 수행을 위한 것으로, 이는 위 사업의 구조 내지 특수목적법인인 위 회사들의 설립 목적, 위 자금이 용도가 엄격히 제한된 금전인 점에 비추어 보면, 공소외 2 회사는 공소외 1 회사 소유의 PF대출금을 홍콩 내에서 그 정해진 용도대로 집행하기 위하여 보관하는 역할을 하였다 할 것이고, 위 PF대출금이 공소외 1 회사의 계좌에서 공소외 2 회사의 계좌로 이체되었다 하더라도 위 자금이 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자인 공소외 1 회사에 유보되어 있었다고 봄이 상당하며, 이는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. (마) 피고인이 공소외 2 회사의 홍콩 공소외 7 은행 계좌에 입금된 PF대출금에 대하여 다시 공소외 7 은행에 자금집행을 요청하여 승인을 받아 공소외 3 회사 및 공소외 4 회사의 각 계좌로 송금하였다는 점 역시 이 부분 범행의 피해자가 공소외 1 회사임을 시사한다. 공소외 7 은행과 PF대출계약을 체결한 당사자는 공소외 1 회사인데, 공소외 2 회사 계좌에 입금된 자금을 다시 집행함에 있어서도 공소외 1 회사가 위 대출계약에 따른 의무를 부담한다는 것은 그 자금의 소유권이 공소외 1 회사에 유보되어 있음을 뜻한다고 할 것이기 때문이다. (바) 이와 같이 공소외 2 회사 및 그 행위주체인 피고인은 공소외 1 회사와의 관계에서 이 사건 PF대출금을 위탁받아 그 정해진 용도, 목적에 사용하여야 할 보관자의 지위에 있다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 공소외 2 회사에서 공소외 3 회사 및 공소외 4 회사의 각 계좌로 송금된 자금은 PF대출금 집행계획서상 인수자금 또는 지분인수자문료 명목으로 책정한 금원에 해당하는 점, 위 각 계좌로의 송금 자체는 공소외 7 은행에 사실대로 고지되어 승인된 점 등에 비추어 보면, 공소외 3 회사 및 공소외 4 회사의 각 계좌로 송금된 자금 또한 공소외 1 회사 소유의 PF대출금을 정해진 용도로 집행하기 위하여 피고인이 보관하고 있었던 것으로 볼 주40) 것이다. (사) 이상을 종합하면, 위 각 회사들로의 자금이동은 공소외 1 회사의 이 사건 ○○빌딩 사업을 위한 용도나 목적이 제한된 PF대출금의 보관방법의 변경에 불과하고, 피고인은 공소외 1 회사를 위한 보관자의 지위에서 공소외 2 회사 계좌 또는 공소외 3 회사 및 공소외 4 회사의 각 계좌로 보관하게 된 금원을 그 정해진 용도에 반하여 다른 용도에 소비하였다면 피해자 공소외 1 회사에 대하여 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 또한 설령 피고인의 주장과 같이 위 각 계좌로 자금을 이체한 것이 ○○빌딩사업을 위하여 ▽▽▽▽에 주어야 할 이익금 또는 자문서비스비 등의 자금을 미리 준비해 둔 것인데 ▽▽▽▽과의 협상이 결렬되어 그 목적이 사라졌다 하더라도 여전히 위 자금은 위탁자인 공소외 1 회사의 소유로 유보되어 있었던 것이고 이를 임의 소비하여 횡령하였다면 피해자는 공소외 1 회사가 된다 할 주41) 것이다. (2) ▽▽▽▽에 지급할 이익금 등의 존재 여부 (가) 피고인은 ○○빌딩사업과 관련하여 시행사인 ▽▽▽▽에 추가이익분배금 내지 자문서비스비 등을 지급하기 위하여 또는 이를 미리 준비하기 위하여 공소외 7 은행에 지분 인수자금 외에 추가 자금 65,623,000달러의 집행을 요청한 후 이를 공소외 2 회사 계좌로 송금받았으므로 이는 정상적인 자금 집행으로서 위 돈은 공소외 2 회사에게 귀속되었고, 위 돈을 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 계좌로 송금하여 별도 보관하였던 것이므로, 부외자금을 조성하였거나 피고인이 공소외 1 회사를 위하여 위 자금을 보관하고 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. (나) 살피건대, 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 공소외 1 회사의 계좌에서 공소외 2 회사 계좌로 PF대출금이 송금되었을 당시 지분인수자금 이외 65,623,000달러는 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 돈으로서 그 지급을 위하여 준비해 둔 것으로 보기 어렵고, 피고인 자신이 향후에 사용할 목적으로 공소외 1 회사의 자금을 공소외 2 회사 계좌로 송금하는 방법으로 조성하여 보관한 것이며, 이후 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 각 계좌로 보관방법을 변경하여 보관한 것에 불과하므로, 피고인은 위탁자인 공소외 1 회사를 위하여 용도나 목적이 제한된 이 사건 PF대출금을 보관하는 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 피고인의 주장은 이유 없다. ① ○○빌딩의 시행사인 ▽▽▽▽은 2006. 6. 2. ◎◎◎◎과 사이에 ○○빌딩에 관한 보충분양계약을 체결하면서 ◎◎◎◎으로부터 지급받을 기본매입가액을 1,109,929,000위안으로 하되 3년 동안의 이자 등을 공제한 분배가능수익잔액의 80%(이하 ‘이익분배금’이라 한다)를 추가로 지급받기로 주42) 하였다. ② 이후 피고인이 운영하는 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽이 ○○빌딩사업에 관하여 협상을 시작하면서 2007. 9. 19.경 공소외 22 회사와 ▽▽▽▽ 사이의 텀쉬트, 2007. 10. 12.경 공소외 22 회사, 공소외 50 회사 및 ▽▽▽▽ 사이의 텀쉬트 비망록이 각 체결되었는데, 위 텀쉬트에서는 거래총대금을 28.58억 위안으로 정하였고, 텀쉬트 비망록에서는 ○○빌딩의 가치를 22억 주43) 위안으로 정하고 주44) 있다. ③ ▽▽▽▽ 측에서는 2007. 10.경 피고인 측에 자문서비스비를 받을 두 주45) 해외법인을 제시하였으나, 피고인 측에서는 위 자문서비스비를 ▽▽▽▽의 대표였던 전영해의 개인 계좌로 받을 것을 주46) 요구하였다. 그러자 ▽▽▽▽은 총 거래대금을 28.58억 위안으로 유지하는 전제하에 위 금액 전부를 지분양수대금 및 이익분배금으로 하고 ▽▽▽▽과 공소외 22 회사 사이의 자문서비스계약을 취소하는 방안과 당초거래조건과 같이 자문서비스비를 6.58억 위안, 나머지 거래대금을 22억 위안으로 하는 방안의 두 가지 방안을 제시하면서 피고인 측에 2007. 12. 20.까지 답변을 줄 것을 주47) 요구하였다. ④ 공소외 21 회사 지분의 인수 주체인 공소외 2 회사는 2008. 2. 4. 공소외 50 회사와 사이에 지분인수를 위한 본계약을 체결하였는데, 위 계약 제4.16절에 의하면 ◎◎◎◎은 본계약 체결 이후에도 ▽▽▽▽에 이익분배금을 지급할 의무를 부담하는 것으로 규정되어 주48) 있고, 위 계약상 자문서비스비에 관하여는 아무런 정함이 없다. 이에 관하여 공소외 22 회사의 전 직원으로 ○○빌딩사업을 담당하였던 공소외 32, 공소외 33은 당심 법정에서, 공소외 24가 ▽▽▽▽에 업무상 연락을 하지 말라고 지시하여 2007. 12. 중순 이후 ▽▽▽▽과 협상이 중단된 후 공소외 22 회사는 공소외 50 회사와 비밀리에 협상을 진행하여 본계약을 체결하였다고 주49) 진술하였고, 피고인 역시 당시 공소외 50 회사의 요구로 ‘일시적으로’ ▽▽▽▽과의 협상이 결렬되었음을 인정하고 있다. ⑤ 피고인은 ▽▽▽▽이 피고인 측에 대하여 자문서비스비를 지급받을 회사를 대신 설립해달라고 요구하여 피고인이 공소외 3 회사와 공소외 4 회사를 설립했다는 취지로 주장하면서, 2007. 11. 2.자 주50) 회담기요를 그 근거로 들고 있다. 그러나 위 회담기요에 기재된 내용은 그 이후인 2007. 12. 13.에서 같은 달 15. 사이에 당시 ▽▽▽▽의 이사로서 ○○빌딩사업과 관련한 협상을 직접 진행하였던 공소외 29가 피고인 측에 보낸 주51) 이메일들의 내용과 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 그 자체로 믿기 어려운 내용인바, 피고인이 주장하는 바와 같은 회담이 실제로 존재하였는지 의심스럽다. ⑥ 또한 피고인은 2007. 11. 6.자 보충 주52) 텀쉬트를 근거로 들며 피고인이 자문서비스비를 지급할 준비를 해야 했다고 주장한다. 그러나 위 보충 텀쉬트는 ○○빌딩사업에 관한 총 거래대금을 31억 위안 이상으로, ▽▽▽▽에 지급할 자문서비스비를 6.58억 위안 이상으로 각 증액하는 내용을 담고 있는데, 이는 앞서 본 공소외 29의 이메일들에 기재된 내용에 의하여 알 수 있는 사실, 즉 적어도 2007. 12. 중순경까지는 거래대금이 28.58억 위안임을 전제로 협상이 이루어졌다는 사실과 배치되는 점, 위 보충 텀쉬트에 날인된 ▽▽▽▽의 인영은 그 크기가 주53) 보충분양계약서, 주54) 텀쉬트, 텀쉬트 주55) 비망록 등에 날인된 인영보다 육안으로 보기에도 작아 그 진위가 매우 의심스러운 점, ▽▽▽▽ 측도 위 문서와 같은 계약을 체결한 적이 없다고 확인하고 있는 주56) 점, 위 보충 텀쉬트가 공소외 7 은행 신탁사업단에 제출된 적도 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2007. 11. 6.자 보충 텀쉬트의 체결사실을 인정하기 어려우므로, 이를 근거로 한 피고인의 주장은 이유 없다. ⑦ 공소외 2 회사 계좌에서 공소외 3 회사 계좌로 송금된 37,808,000달러 중 21,799,969달러는 입금된 당일인 2008. 1. 31. 바로 공소외 5 회사 계좌로 송금되었고, 공소외 4 회사로 송금된 27,815,000달러 역시 2008. 2. 4. 입금된 즉시부터 주57) 빠져나갔으며, 아래에서 보는 바와 같이 빠져나간 금원은 모두 ○○빌딩사업과 관련 없이 송금 또는 인출되었음을 알 수 있다. 위 계좌거래내역에 비추어 보면, 피고인이 ▽▽▽▽에 지급할 이익분배금 또는 자문서비스비를 마련해두기 위해 위 각 계좌로 송금한 것이라고는 도무지 믿기 어렵다. 이에 대하여 피고인은 ▽▽▽▽에 지급할 대금은 준공검사 완료시, 대재산권증 취득시, 소재산권증 취득시 각 30:30:40으로 나누어 순차적으로 지급하기로 되어 있었으므로 그 전부를 보관해둘 필요가 없었다고 주장하나, 자문서비스비 또는 이익분배금을 위와 같은 이유로 분할 납부하기로 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 근거가 없고, 오히려 공소외 29가 2007. 11. 12. 공소외 32에게 보낸 주58) 이메일에 첨부된 자문서비스계약서 주59) 초안에는 지분양수도계약서 체결일로부터 3일 내에 30%, 지분 명의 이전일로부터 3일 내에 30%, 준공등록표 발행 후 40%를 지급하는 것으로 기재되어 있을 뿐이다. 또한 피고인의 주장에 따르면 피고인은 5억 위안 상당의 주60) 자문서비스비와 5~6억 위안에 이르는 주61) 이익분배금에 대하여 약 30%에 해당하는 금원을 계좌에 보관해둘 필요성이 있었을 것인데, 그럼에도 피고인은 위 각 계좌에 금원이 입금되자마자 거의 대부분의 주62) 금원을 다른 계좌에 이체하거나 인출하였는바, 피고인의 위 주장은 객관적 증거와 정면으로 배치되어 도저히 받아들일 수 없다. 또한 피고인이 협상과정에서 ▽▽▽▽ 측에 제공할 이익분배금 또는 자문서비스비를 마련해 둘 필요성이 있었다 하더라도 공소외 2 회사 계좌에 송금된 채로 그 자금의 존재여부를 확인시켜주면 충분한 것이지 이를 굳이 공소외 3 회사 계좌나 공소외 4 회사 계좌로 송금하여 둘 이유를 찾기 어렵다. ⑧ 피고인은 ▽▽▽▽ 측에서 무리한 요구를 하여 협상이 결렬될 것임이 명백했기 때문에 우선 급한 사업자금 용도로 ▽▽▽▽에 지급하기로 한 자금을 사용한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인이 근거로 삼고 있는 2008. 2. 26.자 주63) 이메일은 ▽▽▽▽이 공소외 50 회사를 상대로 보낸 것으로, 이는 협상에서 배제된 ▽▽▽▽이 아직 공소외 21 회사 지분의 매매가 이루어지지 않았다고 생각하여 공소외 50 회사에게 새로운 매수인에 대한 지분매각을 촉구하는 내용을 담고 있는 것으로 보일 주64) 뿐인바, 피고인의 주장을 뒷받침할 만한 증거가 되지 못하고, 달리 위 주장을 인정할 만한 근거가 주65) 없다. ⑨ 피고인의 변호인은 ㉠ 원심에서, “▽▽▽▽과의 협상을 통해 총거래대금을 30.62억 위안으로 확정하였고, 계산상 ▽▽▽▽에게 지급할 금액은 4.72억 위안이 되었다.”, “피고인과 공소외 77(공소외 50 회사)은 4.72억 위안으로 정해지기까지 중지와 지급금액을 놓고 밀고 당기기를 거듭하였으며, 피고인 측에서 최종적으로 행운의 숫자 72(기이)를 적용하여 4.72억 위안으로 제안하였고 중지에서도 받아들여서 최종 합의되었다.”는 취지로 주장하였다가, 당심에서는 4.72억 위안이 확정된 금액은 아니었다는 취지로 주장을 번복하였고, ㉡ 원심에서는 ▽▽▽▽과 공소외 50 회사가 보충분양계약에 따라 지급하기로 한 이익분배금을 지급하기 위하여 공소외 3 회사의 계좌와 공소외 4 회사의 계좌에 위 4.72억 위안을 입금한 것이고, ▽▽▽▽이 2008. 2. 4. 위 입금사실을 확인하고 나서야 본계약이 성립하였다는 취지로 주장하였으나, 당심에서는 위 주장을 유지하지 않고 있다(공소외 3 회사로 송금된 금원이 2008. 1. 31. 바로 빠져나갔음이 당심에서 입증된 이상 위 주장은 그 자체로 유지될 수도 없다). 이에 대하여 피고인의 변호인은 원심에서 변호인들이 사건의 사실관계를 제대로 파악하지 못하여 벌어진 실수일 뿐이라는 취지로 설명하고 있으나, 그와 같이 보기에는 변호인들의 원심에서의 주장은 지나치게 구체적이고도 상세하다. 더욱이 서로 다른 변호인들이 그 내용상 일치하는 주장을 하고 있다는 점에 비추어 위 주장들은 피고인 스스로가 변호인들에게 설명해준 사실관계에 기초한 것이라고 보이는바, 피고인 측의 주장이 위와 같이 일관성을 갖추지 못한 경위가 의심스럽다. ⑩ 피고인은 2007. 12.경 공소외 7 은행 신탁사업단에 PF대출금의 주66) 집행계획서를 제출하였는데, 위 계획서에 기재된 내용은 원심이 든 공소외 25의 2008. 1. 10.자 수첩 기재 내용과 상당 부분 일치하는바, 피고인은 PF대출이 성사된 직후부터 공소외 2 회사의 계좌로 집행될 자금의 구성에 대하여 계획해온 것으로 보인다. 위 자금집행계획서에는 이 부분 추가집행 금원 4.72억 위안의 명목이 인수자금 또는 지분인수자문료 등으로 기재되어 주67) 있는데, 이는 자금집행요청서에 기재된 ‘미지급 공사대금’과도 다른 명목일 뿐만 아니라, 인수자금 또는 지분인수자문료든 미지급 공사대금이든 피고인이 위 자금의 집행이 실제로 이루어질 당시의 용도와 달리 기재하여 공소외 7 은행에 제출하였다 할 것이다. (3) 그 외 피고인의 주장에 대한 판단 (가) 피고인은 이 사건 PF대출금의 용도가 특정되어 있었다 하더라도 이는 공소외 7 은행과 공소외 1 회사 사이의 채권적 계약에 불과할 뿐 금원의 소유자인 공소외 1 회사와 그 보관자인 피고인 사이에 대출금의 용도를 제한하는 내규 등이 존재하지 않으므로 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 PF대출금은 이 사건 ○○빌딩 사업을 위하여 그 용도가 엄격하게 특정되어 있었다 할 것인바, 차주인 공소외 1 회사의 입장에서 PF대출금의 사용 용도가 위와 같이 엄격하게 제한되어 있고, 그 의무 불이행에 따른 불이익도 예정되어 있는 이상, 공소외 1 회사의 대표이사로서 행위주체인 피고인으로서는 회사의 이익을 위하여 위 PF대출금을 그 정해진 용도에 맞게 사용하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 주68) 아니한다. (나) 피고인은 공소외 2 회사가 공소외 21 회사 지분의 인수주체이자 손익귀속주체로서 이 사건 ○○빌딩의 사업주체이며, ○○빌딩 사업에서 가장 중요한 부분인 ▽▽▽▽과의 추가이익분배금의 협상주체이므로 공소외 1 회사를 피해자로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 이 사건 ○○빌딩 사업의 주체는 공소외 1 회사라 할 것이고, 공소외 2 회사는 공소외 50 회사의 공소외 21 회사 지분을 인수하기 위해서는 홍콩 소재 법인을 주체로 하여야 함에 따라 설립된 특수목적법인으로서 이러한 경위로 그의 명의로 공소외 50 회사와 공소외 21 회사 지분 인수계약을 체결하게 된 것에 불과하며, 이러한 사정이 있다 하더라도 앞서 본 바와 같이 공소외 2 회사 계좌로 송금된 자금은 용도가 엄격히 제한된 공소외 1 회사 소유의 PF대출금으로서 위탁자인 공소외 1 회사를 위하여 피고인이 보관하는 지위에 있었다 할 것이어서 피고인의 이를 임의로 소비하였다면 그 피해자는 공소외 1 회사라 할 것이므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. (다) 또한 피고인은 2008. 1. 18.자 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이의 금전소비대차계약에 기하여 173,800,000달러가 공소외 1 회사에서 공소외 2 회사로 송금되었으므로, 위 자금 중 지분인수자금을 제외한 65,623,000달러 역시 공소외 2 회사의 소유가 되었다 할 것이니, 이를 횡령하였다 하더라도 피해자가 공소외 1 회사라고 할 수 없다고 주장한다. 살피건대 증나 제18, 19호증의 각 기재에 의하면, 피고인은 공소외 1 회사의 PF대출금 관련 에스크로 계좌를 담당하는 공소외 7 은행 측에 공소외 50 회사가 보유한 공소외 21 회사 지분을 인수하기 위한 자금집행이 필요하다고 설명하고 그러한 취지로 자금집행신청을 하면서, 공소외 7 은행에 해외직접투자신고서를 제출하고 그 송금의 근거로 2008. 1. 18.자 금전소비대차계약서를 첨부한 사실, 위 금전소비대차계약서는 채권자 공소외 1 회사(공동대표이사 피고인, 피고인 1), 채무자 공소외 2 회사(대표자 피고인)로 173,800,000달러를 해외 송금하여 대여하는 것으로 되어 있는 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 ○○빌딩 사업의 수행을 위하여 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 지분인수자금을 송금하는 것이 예정되어 있었던 점, 2008. 1. 18.경 당시에는 공소외 21 회사 지분인수자금 이외에 ▽▽▽▽에 지급하여야 할 자금이 필요하지 않았음에도 65,623,000달러를 합하여 송금받기 위하여 위와 같이 173,800,000달러의 자금집행을 요청하면서 금전소비대차계약서를 첨부한 점 등에 비추어 보면, 위 금전소비대차계약은 사업 목적 실현을 위한 자금이동(해외송금)을 위한 수단으로 형식적으로 체결된 것에 불과하다고 볼 것이고, 위 금전소비대차계약이 있었다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 ○○빌딩 사업을 위하여 용도가 엄격히 제한된 공소외 1 회사의 PF대출금에 대하여 공소외 2 회사 및 피고인이 보관자의 지위에 있다는 점에 대해서는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 나) 이 부분 범행에 대한 재판권의 존재 여부 (1) 관련 법리 형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 이외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’라 함은 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다. 또한 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도6507 판결, 대법원 1973. 5. 1. 선고 73도289 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 이 부분 횡령 범행의 피해자가 공소외 1 회사인 점은 앞서 본 바와 같다 할 주69) 것인바, 피고인은 설령 이 부분 횡령 범행의 피해자가 공소외 1 회사라 하더라도 외국인인 피고인이 홍콩에서 횡령 범행을 한 것으로 이는 형법 제5조, 제6조에 따라 대한민국에 재판권이 없다고 주장한다. 이 부분 공소사실은 중국인인 피고인이 대한민국 법인인 공소외 1 회사 소유의 PF대출금을 홍콩 내에서 횡령하였다는 것이어서, 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 부분 범행은 외국인의 국외범에 해당한다고 봄이 상당하다. 이러한 경우 형법 제6조 본문에 의하여 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지인 홍콩의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이므로 이에 관하여 보건대, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 범행은 행위지인 홍콩의 법률에 의하여 범죄를 구성하는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 범행에 대하여는 형법 제6조에 의하여 우리나라에 재판권이 있다 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 외국인이 대한민국 국민에 대하여 저지른 행위를 어떠한 범죄로 처벌할 것인지 여부는 국가마다 다를 수 있으므로, 우리 나라 형법전에 규정된 범죄에 직접 대응하는 행위지 국가의 처벌규정 또는 죄명이 존재하지 않더라도(즉, 이 사건의 경우와 같이 행위지의 법률에 우리나라 형법전에 규정된 ‘횡령죄’에 직접 대응할 수 있는 횡령죄 등의 처벌규정이 따로 존재하지 않더라도) 그 행위에 대하여 해당 국가의 형법에 의하여 범죄로서 처벌한다는 규정을 두고 있는 이상, 그 범죄의 죄명에 상관없이 행위지의 법률에 규정된 범죄의 구성요건에 해당한다는 점에는 변함이 없다. (나) 검사가 제출한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 홍콩의 절도 법령[Theft Ordinance(Cap 210)]은 타인에게 속한 재물(재산)을 그로부터 영구히 박탈하려는 의도로 부정하게 착복하는 범죄에 대한 처벌규정을 두고 주70) 있다. ② 홍콩의 주석형법(The Annotated Ordinances of Hong Kong)에 따르면, 위 절도 법령 제2조 내지 제7조는 절취죄, 횡령죄 및 사기죄를 대체하는 절도죄를 규율한다고 주71) 한다. 또한 위 법령 제4조 제1항은 착복(Appropriates)의 의미에 관하여, 소유자의 권리를 인수하는 어떠한 행위도 착복에 해당하고, 재물을 훔치지 않고 얻게 된 사람이 이후 이를 소유자와 같이 보관하거나 다룸으로써 그 재물에 관한 권리를 인수하는 경우도 착복에 해당한다고 규정하고 주72) 있다. 위 규정에 의할 때 ‘착복’이란 우리나라 형법상 횡령죄(형법 제355조 제1항)의 구성요건 중 ‘타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부’하는 경우를 포함하는 포괄적인 행위태양을 의미하는 것으로 이해된다. 따라서 이 사건과 같이 엄격히 용도가 정해진 법인의 자금을 보관하는 대표이사가 이를 개인적 용도로 사용하였다면 위 행위는 홍콩 형법상 ‘절도죄’로 처벌받을 수 있다. ③ 홍콩 형법은 홍콩 영역 내에서 이루어진 횡령 범행에 대해서 범행 주체나 피해자의 국적을 불문하고 행위자를 처벌하고, 소추나 형의 집행을 면제하지 않고 있다. (다) 위 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 횡령 범행에 대해서는 우리 형법 제6조 본문에 의하여 재판권을 행사할 수 있다. 다) 횡령죄의 성립 업무상횡령죄에서의 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하고, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 업무상횡령죄가 성립하는바(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도3677 판결 등 참조), 이 부분 공소사실의 횡령죄 성립 여부에 관하여 본다. (1) 공소외 5 회사 계좌로 송금한 201억 원 상당(공소사실 제1의 나.항) 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 3 회사 계좌에 입금된 금원 중 21,799,980달러(원화 201억 원 상당)를 공소외 5 회사 계좌로 송금함으로써 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되어 횡령이 기수에 이르렀음을 충분히 인정할 수 있다. ① 공소외 5 회사 계좌로 송금된 21,799,980달러(원화 201억 원 상당) 중 120억 원은 피고인 1에게 교부되었고, 나머지 금액은 공소외 5 회사의 채무 변제에 사용되었다. ② 만일 이 부분 송금이 ○○빌딩사업의 목적에 부합하는 자금집행이었다면 피고인이 그 용도를 앞서 본 바와 같이 허위로 공소외 7 은행에 고지하였어야 할 이유가 없다. 비록 공소외 5 회사가 중국 내에서 ○○빌딩사업을 담당하던 공소외 22 회사의 40% 지분을 소유하고 있기는 하나, 그러한 사정만으로 공소외 5 회사 계좌로의 송금 행위가 사업 목적에 부합하는 자금집행이었다고 볼 수는 없고, 이는 앞서 본 업무약정서상 자금인출 용도 중 어느 항목에도 해당하지 아니한다. ③ 또한 공소외 7 은행 신탁사업단이 피고인 측에게 공소외 21 회사 지분 인수자금 이외 ▽▽▽▽에 대한 미지급공사비 명목으로 승인된 이 부분 자금에 대한 집행의 증빙자료를 제출할 것을 수 차례 요청하였으나, 피고인은 이에 응하지 않았다. ④ 피고인은 검찰에서 공소외 1 회사의 지분을 가지고 있는 자신과 관련이 있는 회사이므로 이 부분 송금행위가 ○○빌딩사업과 관련이 있다는 취지로 진술한 바 주73) 있다. 위 진술에 따르면 피고인 역시 자신이 대표이사로 있는 회사라는 점 외에 공소외 5 회사의 별도 채무 등을 변제하기 위하여 이 사건 PF대출금을 송금하는 것이 ○○빌딩사업 목적에 부합하는 자금집행이라는 구체적 인식 없이 위 송금을 실행하였음을 짐작할 수 있다. ⑤ 공소외 5 회사 계좌로 송금된 위 금원 중 피고인 1에게 교부한 120억 원에 관하여 피고인은, 공소외 7 은행과 공소외 1 회사 사이에 2007. 12. 20. 체결된 자금관리 업무협약에 의하면 ‘최초 인출에 대한 승인조건’으로 ‘본건 사업 관련하여 설립 또는 인수하는 회사의 통제방안에 대한 합의서’가 기재되어 주74) 있음을 근거로, 공소외 22 회사의 자본금 납입 목적 대출금을 변제하기 위한 위 120억 원의 집행은 이 사건 PF대출금의 인출조건에 부합한다고 주장한다. 그러나 위 자금관리 업무협약에서 ○○빌딩사업과 관련하여 설립 또는 인수되는 회사가 있음을 예정하고 있다는 사정만으로 위 120억 원의 집행이 인출조건에 부합하는 자금집행이라고 볼 수는 없고, 오히려 공소외 1 회사 측에서 작성한 “중국 ○○ PROJECT 해외투자 현황”에 의하면 1차 자본금은 자체자금으로 송금 완료되었음이 명시되어 주75) 있으며, 공소외 7 은행에서 PF대출금으로 2차 자본금을 납입하는 것을 승인해준 것은 중국 내에 자금이 부족함에도 중국의 외환규제로 인하여 PF대출금을 송금할 방법이 없자 ○○빌딩사업 관련 자금으로 사용할 목적으로 2차 자본금 투자 명목 하에 자금집행을 승인한 것에 불과하다고 보인다. ⑥ 또한 피고인의 주장대로 그 용도에 비추어 공소외 3 회사 계좌에서 공소외 5 회사 계좌로 송금하여 대여한 것이 적법하며 그럴 필요가 있었다면, 공소외 7 은행의 동의를 얻어 국내에 있는 공소외 1 회사 계좌에서 출금하여 공소외 5 회사에게 대여하면 될 것임에도 굳이 공소외 2 회사 계좌로 해외 송금된 돈을 다시 국내에 들여와 이를 공소외 5 회사에게 대여할 이유를 찾기 어렵다. ⑦ 피고인은 이 부분 횡령액 중 공소외 5 회사의 은행채무 상환에 사용한 부분은, 피고인이 추후 변제할 방법을 구체적으로 모색한 후 일시적으로 사용한 것이고, 당초 계획한 변제방법에 따라 변제되었으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 엄격히 용도가 정해진 타인의 금원을 보관하는 자가 제한된 용도 이외의 목적으로 이를 사용한 이상 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의사가 없다고 할 수는 없으므로(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 기타 자금(별지 범죄일람표 1. 기재 금원, 공소사실 제3의 가.항) 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 3 회사 계좌 중 공소외 5 회사에 송금된 금원을 공제한 16,007,938.7달러와 공소외 4 회사 계좌에 입금된 금원 중 27,814,914.61달러를 개인적 용도로 송금 또는 인출함으로써 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되어 횡령이 기수에 이르렀음을 충분히 인정할 수 주76) 있다. ① 만일 위 자금들이 ○○빌딩사업에 사용될 목적으로 이체 또는 인출된 것이라면 피고인으로서는 그 용도를 앞서 본 바와 같이 허위로 공소외 7 은행에 고지하였어야 할 이유가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 공소외 7 은행 신탁사업단이 피고인 측에게 공소외 21 회사 지분 인수자금 이외 ▽▽▽▽에 대한 미지급공사비 명목으로 승인된 이 부분 자금에 대해서도 집행의 증빙자료를 제출할 것을 수 차례 요청하였으나, 피고인은 이에 응하지 않았다. ② 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 각 계좌거래내역에 의하면, 피고인은 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 위 각 계좌에 입금된 이 사건 PF대출금을 이체 또는 인출하였고, 그 중 대부분은 자금이 입금된 지 얼마 지나지 않은 2008. 2. 15. 이전에 이체 또는 인출되었다. 한편, 위 금원 중 대부분은 개인 계좌로 인출되거나 이체되었고, 일부 기업 명의 계좌에 이체된 것으로 보이는 내역이 있기는 하나, 위 각 기업이 ○○빌딩사업과 관련 있는 기업이라는 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. ③ 피고인은, 위 각 계좌에 입금된 금원들을 다른 기업들의 홍콩 계좌에 달러로 송금하고, 위 각 기업들은 위와 같이 송금받은 달러를 수출무역대금 결제 등의 방식을 통해 위안화로 바꾸어 중국에 들여온 후 이를 ◎◎◎◎에 입금하는 방식으로 중국 내의 ○○빌딩사업 자금을 마련하였을 뿐, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 위 계좌거래내역상 기업 명의의 계좌로 송금된 것으로 보이는 것은 2008. 1. 31.의 500만 달러와 2008. 2. 15.의 3만 달러에 불과하여 피고인이 주장하는 금액(3.82억 위안)과 맞지 않을 뿐만 아니라 피고인이 제출한 ◎◎◎◎에 대한 주77) 입금명세표에 기재된 기업들 중 위 계좌거래내역에 나타나는 (명칭 4 생략) 또는 (명칭 5 생략)에 해당하는 기업이 있는 것으로 보이지도 아니하며, ◎◎◎◎에 대한 입금은 2009. 5.경 8,000만 위안 외에는 대부분 2010. 1.~8.에야 집중적으로 이루어졌다는 점에서 시기상으로도 맞지 아니한다. 그 외에 피고인이 제출하는 자료들만으로는 ◎◎◎◎에 입금되었다고 주장하는 금액이 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 각 계좌에서 인출된 자금과의 관련성을 찾기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ④ 피고인은 위 자금 중 일부로 자신과 처 공소외 24 명의로 아파트를 분양받은 후 이를 담보로 대출을 받아 ◎◎◎◎에 입금하거나, 다른 개인들에게 홍콩에서 달러를 주어 이를 중국으로 가지고 와 위안화로 교환한 후 ◎◎◎◎에 입금하도록 하는 방식으로 중국 내의 ○○빌딩사업 자금을 마련하였을 뿐, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니라는 취지로도 주장한다. 그러나 위 각 계좌거래내역상 개인 계좌에 이체되거나 또는 인출된 금액은 38,792,853.31달러에 이르는 반면 피고인이 주장하는 입금액은 0.91억 위안(= 0.38억 위안 + 0.53억 위안)에 불과하여 맞지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 ◎◎◎◎에 대한 입금 시기도 위 이체 또는 인출시기와 크게 차이나는 점, 외환반입 규제로 인한 우회적인 방법(환치기)이라는 이유로 아파트를 구입한다는 것은 극히 이례적인 점, 위 아파트에 고가의 가구를 설치하거나 상당한 비용을 들어 인테리어를 하고 실제 피고인이 거주하기도 한 점, PF대출금이 송금된 계좌의 명의인 중 공소외 32는 위 입금명세표에 나타나지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. ⑤ 더욱이 원심이 지적하고 있는 바와 같이 피고인은 횡령 범행을 부인하면서도 수사기관 및 원심 법정에 이르기까지 자신의 지배하에 있는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌내역을 납득하기 어려운 사유를 들면서 제출하지 않았고, 이후 당심에 이르러 검사가 위 계좌내역을 입수하여 증거로 제출하면서 횡령금액을 확장하여 공소장변경 허가신청을 하였는바, 피고인이 주장하는 바와 같이 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌에서 인출한 자금을 ○○빌딩 사업을 위하여 사용하여 불법영득의사가 없었다면, 위와 같은 행태를 보일 이유가 없으므로, 피고인의 주장을 쉽사리 믿기 어렵다. ⑥ 또한 피고인은 2015. 5. 15. ○○빌딩의 재산권증을 발급받았는바, 이는 피고인이 이 사건 PF대출금을 오로지 ○○빌딩 사업에 투입하였다는 것과 ○○빌딩 사업 진행 과정에서 적시에 PF대출금을 투입하였음을 의미하므로, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 각 계좌에서 인출된 PF대출금은 모두 ○○빌딩 관련 사업비용에 투입되어 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 기록에 의하면 피고인이 2015. 5. 15. ○○빌딩의 재산권증을 발급받은 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 피고인의 위 주장이 입증되었다고 볼 수도 없으므로 피고인의 위 주장도 이유 주78) 없다. (3) 소결 결국 피고인은 공소외 3 회사의 계좌와 공소외 4 회사의 계좌에 입금되어 있던 피해자 공소외 1 회사 소유 자금 합계 65,623,000달러를 개인적 용도로 착복할 목적으로 공소외 5 회사 등 계좌에 송금하거나 인출함으로써 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 408만 달러 횡령의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없고, 오히려 피고인에 대한 당심에서 변경된 주위적 공소사실이 전부 유죄로 인정되므로 이 점을 다투는 검사의 사실오인 주장은 이유 있다(당심에서 변경된 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 당심에서 추가한 예비적 공소사실에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 2) 피고인 1(공소사실 제1의 나.항) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피고인 2와의 사전 공모에 따라 피고인 2가 공소외 21 회사 지분인수대금 명목으로 집행받은 이 사건 PF대출금 중에서 120억 원을 횡령하여 수수하였음을 인정할 수 있으므로, 이 점을 다투는 검사의 주장은 이유 있다(당심에서 변경된 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 당심에서 추가한 예비적 공소사실에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 가) 피고인 2는 검찰에서 피고인이 2007. 12.경부터 ○○빌딩 인수자금에서 120억 원을 융통해달라고 하였는데 그 때는 대출도 되지 않았던 시기라 돈을 주지 못하였고, PF대출과정이 잘 진행되자 자신이 2008. 1.말경 피고인에게 전화하여 ‘인수자금에서 줄 수 있겠다’고 이야기했다는 취지로 구체적으로 주79) 진술하였다. 피고인 2에게 인수자금은 이 사건 ○○빌딩 PF대출금 밖에 없으며, 이러한 사정을 피고인도 알고 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인과 피고인 2 사이에 체결된 운영합의서에 의하면 공소외 22 회사의 자본금 조달책임은 피고인에게 주80) 있고, 피고인이 공소외 17로부터 빌린 1차 자본금은 앞서 본 바와 같이 그 지분비율에 따라 공소외 15 회사가 36억 원, 공소외 5 회사가 24억 원을 부담하는 형식으로 납입되었다. 따라서 만일 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인 2가 이 부분 120억 원을 개인적으로 빌려 와 피고인에게 교부한 것이라면, 피고인은 적어도 피고인 2의 부담 부분인 24억 원을 공제한 96억 원에 대하여는 피고인 2에게 변제할 의무를 부담한다 할 것인데(실제로 공소외 5 회사와 공소외 15 회사 사이에는 96억 원에 대한 금전소비대차계약이 주81) 체결되었다), 그럼에도 피고인이 위 차용금의 원리금을 변제하거나 피고인 2가 변제를 요구한 사실이 없다는 주82) 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 이에 관하여 피고인 2는 검찰에서 금전소비대차계약서 등은 회계처리를 위해 형식상으로 만들어놓은 서류일 뿐, 위 120억 원은 대여금이 아니라 피고인에게 준 돈이라는 취지로 진술한 바 주83) 있고, 피고인도 스스로 경찰에서 위 120억 원은 갚지 않아도 된다는 취지로 진술하기도 주84) 하였다. 다) ○○빌딩 PF대출금 중 공소외 1 회사의 계좌에서 공소외 2 회사 계좌로 173,800,000달러가 송금될 당시 공소외 7 은행에 제출된 자금집행요청서에는 공소외 1 회사의 대표이사로서 피고인 2와 함께 피고인의 법인인감이 날인되어 있는 점, 공소외 26은 수사기관과 원심 법정에서 위 자금집행요청서를 비롯하여 PF자금의 집행신청시 피고인 측의 승인을 받고 피고인의 법인인감을 날인받았다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인도 공소외 2 회사로 송금된 173,800,000달러 전액이 지분인수자금은 아니며 3억 위안 정도는 사업권 인수 비용 명목의 돈으로 알고 있다고 진술하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 공소외 1 회사의 공동 대표이사인 피고인은 위 PF대출금이 홍콩으로 송금되어 피고인 2가 지분인수자금을 초과한 자금을 부외자금으로 조성하여 사용하거나 국내에 들여와 위 자금을 사용할 것을 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 라) 피고인은 2007. 6. 11.경 공소외 17로부터 60억 원을 차용하면서 불과 6개월 후에 배액인 120억 원을 상환하기로 하였고, 2007. 12.경부터 피고인 2에게 위 120억 원을 마련해줄 것을 요구하였다. 피고인 2와 함께 자본금 납입의무를 부담하는 피고인이(더구나 피고인은 앞서 본 바와 같이 자본금 조달책임을 부담하였다) 피고인 2에게 일방적으로 자신이 빌려온 초고율의 대출금을 변제할 자금을 마련할 것을 요구하였고 피고인 2가 개인적으로 자금을 차용해 와 이에 응하였다는 것은 극히 이례적이고 경험칙에 반한다. 마) 피고인은 피고인 2와 함께 ○○빌딩사업을 기획하면서 피고인 2가 별다른 자금조달능력이 없음을 알게 되었을 것인바, 피고인 2가 이 사건 PF대출금에서 위 자금을 마련할 수밖에 없다는 점을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 4. 공소외 8에 대한 56억 원 공여 약속의 점에 관한 판단 가. 원심의 판단 1) 피고인 2 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2는 2007. 9.경 피고인 1과 함께 공소외 8을 만나 대출알선과 관련하여 공소외 1 회사의 지분 30%를 제공하겠다는 제의를 한 사실이 있는바, 피고인 2는 금융기관의 임직원에게 그 직무에 관한 금품을 제공한다는 것에 아무런 거부감이 없었던 점, ② 피고인 2가 2008. 3. 5.경 PM계약 체결의 형식을 통해 56억 원의 지급을 공소외 8에게 약속한 것은 공소외 8이 그간 공소외 7 은행 신탁사업단 부동산금융팀장으로서 대출을 실행하는 데 도움을 준 것에 대한 대가인바, 대출과정에서 위와 같이 공소외 8의 지위 및 역할을 명확하게 인식하고 있었던 피고인 2는 그러한 인식을 계속하여 그대로 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 2는 검찰에서 “2008. 1.경 공소외 8은 은행을 그만둘 것이라고 하면서 사업자금을 달라고 요구는 하였으나, 금액을 특정해서 요구는 하지 않다가 2008. 3. 4.경 56억 원을 달라고 요구하였다”고 진술하였을 뿐이고, 실제로 공소외 8이 공소외 7 은행을 그만두었다는 말을 들었다고 진술한 바는 없는 점, ④ 피고인 2가 2008. 3. 5.경 이전에 공소외 7 은행에 직접 확인을 하는 등 공소외 8의 신분에 관하여 알아보기 위한 노력을 한 사실도 전혀 없는 점, ⑤ 무엇보다도 2008. 3. 5. 당시 공소외 8은 실질적으로나 서류상으로나 공소외 7 은행의 직원이었는바, 공소외 8과 업무상 빈번하게 연락을 주고받던 피고인 2가 공소외 8의 신분을 오인할 만한 특별한 사정은 보이지 않는 점(PM계약의 상대방인 공소외 34 회사의 설립일자는 2008. 3. 13.로써 2008. 3. 5. 당시에는 공소외 34 회사가 설립도 되지 않은 상태였고, 게다가 공소외 8은 2008. 3. 13. 공소외 34 회사 설립 당시 처남인 공소외 52로 하여금 대표이사를 맡게 하고 자신은 등기부상 노출을 시키지 않다가, 서류상으로도 공소외 7 은행을 퇴직한 이후인 2008. 4. 28.에서야 자신이 2008. 4. 15. 대표이사로 취임한 것으로 법인등기부에 등재하였다) 등에 비추어 보면, 피고인 2로서는 2008. 3. 5. 당시 공소외 8주85) 이 공소외 7 은행의 직원이라는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 2) 피고인 1 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 이 부분 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 가) 피고인 1은 2007. 9.경 피고인 2와 함께 공소외 8을 만나 대출알선과 관련하여 공소외 1 회사의 지분 30%를 제공하겠다는 제의를 한 사실이 있는바, 대출이 실행된 이후인 2008. 3. 5.경 피고인 2가 공소외 8에게 PM계약 형식을 통하여 그 용역비 명목으로 PF대출 직무 관련 대가 56억 원을 제공하기로 약속한 이 부분 범행은, 위와 같이 피고인들이 이미 2007. 9.경부터 공소외 8에게 대출알선 대가를 지급하기로 한 상태에서 그 구체적인 실행의 한 방편으로 이루어진 것으로 주86) 보인다. 나) 공소외 8은 원심 법정에서 “2008. 3. 3.경 피고인 1로부터 전화가 와서 60억 원에서 80억 원 정도 규모로 PM계약을 검토해 달라고 하였다”고 진술하였고, 서울중앙지방법원 2010고합1253호 사건 법정에서 “피고인들이 공동으로 2008년 3월 초순경 나에게 PM계약을 구두로 제안하였고, 그것이 가시화되어 문서상으로는 피고인 2와 계약했다”라고 진술하였다. 다) 피고인 2도 검찰에서 “2008. 3. 4.경 이전에 피고인 1로부터 전화가 걸려와서 ‘공소외 7 은행 측에서 ○○빌딩 매각을 위해 PM계약이 필요하다고 하니 사업진행을 위해서는 공소외 7 은행 측의 요구에 따라야 한다. 그러니 PM용역비를 지불할 통장을 만들어 줘야한다’고 해서 공소외 1 회사 명의의 공소외 7 은행계좌 통장을 개설해 공소외 7 은행에 PM용역비 지급에 관한 공문을 보낸 것이다”라고 진술하였고, 서울중앙지방법원 2010고합1253호 사건 법정에서 “2008. 3. 2.경이나 2008. 3. 3.경 피고인 1로부터 PM계약에 필요하니까 통장 하나를 만들어야 한다는 연락을 받았다”고 진술하였는바, 이는 공소외 8의 위 진술과 부합한다. 라) 피고인 2는 2008. 3. 5.경 공소외 1 회사 명의로 공소외 7 은행에 보낸 ‘북경 ○○프로젝트 자금 청구’라는 문건에서, 2008년 3월 말경 금액 62억 7,000만 원(부가세 포함)의 PM계약을 체결할 예정이라면서 위 PM계약에 사용될 관리통장 사본을 첨부하였다. 위 통장은 2008. 3. 4.경 공소외 1 회사 명의로 개설된 공소외 7 은행 통장(계좌번호 생략)인데, 위 통장이 개설될 당시 제출된 거래신청서에는 피고인 1의 공소외 1 회사 공동대표이사 법인인감증명서(2008. 1. 16.자)와 피고인 1의 주민등록증 사본이 첨부되어 있다. 이러한 사정은 피고인 1이 위 PM계약이 체결되려 한다는 사실을 알고 있었음을 강력히 뒷받침하고, 앞서 본 공소외 8과 피고인 2의 일치된 진술의 신빙성을 더해 준다. 마) 피고인 1은 피고인 2가 공소외 8과 PM계약을 체결하려 한다는 사실을 몰랐고, 실제로 PM계약을 체결한 2008. 3. 27. 이후에야 알게 되었으며 이러한 사실을 알고 공소외 8을 나무랐다고 주장한다. 살피건대, 피고인 1의 주장에 의하더라도 PM계약에 따라 실제 돈이 지급될 당시에는 PM계약의 체결사실을 알았다는 것인데, 그럼에도 공소외 1 회사의 공동대표이사인 피고인 1은 이후 PM계약에 따라 거액의 돈이 지급되는 것을 방치하였고 이를 막기 위한 노력을 한 바는 전혀 주87) 없다. 오히려 피고인 1은 공소외 8의 공소외 34 회사로부터 2008. 4. 24. 3억 원, 2008. 7. 25. 1억 원을 각 송금받았고, 2008. 4.경에는 자신의 공소외 1 회사 공동대표이사 법인인감을 공소외 8에게 맡기기까지 하였다. 이에 대해 피고인 1은 경찰에서 “공소외 8이 용역비를 받아서 돈이 많다고 해서 내가 돈이 있으면 좀 빌려달라고 해서 4억 원 가량을 빌려서 쓴 적이 있다. 피고인 2가 도장(공동대표이사인 피고인 1의 공소외 1 회사 법인인감을 말한다)을 찍는 시간이 너무 오래 걸린다며 공소외 8이 용역계약을 체결했으니까 공소외 8한테 맡기라고 해서 맡기게 된 것이다”라고 진술하고 있을 따름이다. 나. 당심의 판단 원심이 든 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인들은 2007. 9.경 공소외 8에게 공소외 1 회사의 지분 30%를 제공하겠다는 제의를 하였다. 피고인들은 실제로 2007. 12. 27. 공소외 1 회사의 지분 30%를 피고인 1의 지인 공소외 23의 명의로 이전하였는바, 공소외 23은 경찰에서 자신이 공소외 1 회사의 지분을 가지고 있었다는 사실을 몰랐다고 주88) 진술하였고, ○○빌딩사업과 아무런 관련이 없는 공소외 23에게 지분을 준 이유에 대하여 피고인들의 납득할 만한 설명도 없는 이상, 이는 이 사건 PF대출에 대한 대가로 공소외 8에게 지분을 지급하게 될 경우에 대비하여 미리 분리하여둔 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 8이 공소외 7 은행에 재직 중일 당시부터 피고인들과 공소외 8 사이에 공소외 8에게 지급할 금품 또는 경제적 이익에 대한 이야기가 오고간 것으로 보인다. 2) 공소외 8은 당심 법정에서 2008. 3. 5.경 피고인 2가 자신 앞으로 오토바이 퀵으로 통장과 도장, 공문을 보내왔다고 주89) 진술하였고, 원심에서 2008. 3. 5.자 공소외 7 은행 본점을 목적지로 하는 퀵서비스 영수증이 제출된 바 주90) 있다. 피고인 2가 공소외 7 은행에 PM계약 체결과 관련한 공문을 보내면서 공소외 8을 수령인으로 하였다는 것은 공소외 8이 당시 공소외 7 은행에 재직 중이었음을 인식하고 있었음을 추단케 하는 정황이다. 또한 공소외 8은 공소외 7 은행에 2008. 3. 10.까지 근무하였다고 봄이 주91) 상당하고, 특히 같은 달 8.~9. 공소외 35, 공소외 53과 함께 ○○빌딩의 실사 내지 사후관리 등의 명목으로 중국 북경으로 출장을 다녀 온 것으로 보이며, 피고인 2는 이들에게 항공료 및 술접대 등의 향응을 제공(원심 판시 별지 범죄일람표 33. 순번 5)하였는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도, 피고인 2는 그 이전인 2008. 3. 5. 공소외 8에게 PF계약의 체결을 약속할 당시 공소외 8이 공소외 7 은행에 재직 중이었음을 인식하고 있었다고 봄이 경험칙에 부합한다. 3) 피고인 2는 자신에게 공소외 8의 신분을 확인할 의무가 없으므로 이 부분 범행에 관한 미필적 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 그 주장과 같이 신분을 확인할 의무가 없다고 하여 이 부분 범행에 관한 미필적 고의가 인정되지 않는 것도 아니라 할 것이고, 앞서 본 사정들 및 그 무렵 피고인 2는 공소외 8이 공소외 7 은행을 퇴직하려한다는 사정을 들었다 하더라도 PF대출을 담당하는 은행 직원이었던 자가 퇴직하면서 곧바로 당해 PF대출에 관한 PM계약을 체결하는 것은 매우 이례적인 경우라 할 것임에도 그 직원의 정식 퇴직 여부를 제대로 확인하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 피고인 2는 2008. 3. 27.경 PM계약을 체결하면서 계약상대방인 공소외 34 회사의 대표이사가 공소외 8이 아니라는 사정을 알 수 있었을 것임에도 공소외 8에게 그 연유를 묻지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 2008. 3. 5.경 공소외 8이 이미 공소외 7 은행을 퇴직한 것으로 인식하였다고 보기 어려우며, 당시 공소외 8이 공소외 7 은행 직원이었음을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다. 4) 공소외 8은 당심 법정에서 2008. 3. 3.경 피고인 1로부터 공소외 15 회사가 ○○빌딩사업에 관한 PM계약을 체결할 수 있도록 도와달라고 하여 공소외 35에게 물어보았지만 ‘후임 팀장과 상의하라’는 말을 듣고 피고인 1에게 힘들 것 같다는 취지로 리턴콜을 하였고, 같은 달 4.경 피고인 2에게 PM계약 체결에 관한 자문을 해주었으며, 같은 달 5.경 피고인 2로부터 PM계약 체결에 관한 주92) 공문을 받아 이를 폐기하였고, 같은 달 10.경 피고인들로부터 PM계약 체결을 제안받았다고 진술하였다. 이처럼 공소외 8의 진술은 당시 PM계약 체결의 주체는 피고인 1이 운영하는 공소외 15 회사에서 공소외 8 자신으로 변경되었다는 것이고, 피고인 1 역시 공소외 8에게 공소외 15 회사를 계약당사자로 하는 PM계약 체결을 요구하였다고 주장하고 있다. 그러나 피고인 1은 공소외 15 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 공소외 8에게 PM계약을 체결해줄 것을 요구하였다가 거절된 지 얼마 지나지 않아 다시 공소외 8에게 PM계약의 체결을 제안하였다는 것이어서 자연스럽지 않은 점, 공소외 15 회사가 계약당사자가 되어 PM계약을 체결하려 했다고 하면서도 피고인 2가 공소외 15 회사 명의 통장이 아닌 2008. 3. 4. 개설된 공소외 1 회사 명의 통장을 첨부하여 공소외 7 은행에 공문을 보냈다는 것은 앞뒤가 맞지 않는 점, 공소외 35로부터 부정적인 취지의 답변을 듣고도 피고인들이 오히려 더 문제가 될 수 주93) 있는 공소외 8과의 PM계약 체결을 제안하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 당초 공소외 15 회사가 PM계약의 당사자로 고려되었다는 취지의 피고인 1의 주장은 믿기 어렵다. 5) 피고인 1은 2008. 1. 18.경 자신의 공소외 1 회사의 법인인감을 피고인 2의 요청에 따라 공소외 7 은행 선릉지점에 맡겼고 그 이후 자금집행에 관여하지 않았으므로, 이 사건 PM계약은 피고인 2가 단독으로 체결한 것이라는 취지로 주장하나, 가사 위 주장과 같이 PM계약에 관한 자금의 집행에는 피고인 1의 직접 관여 없이 이루어졌다 하더라도 피고인 1이 2008. 3. 5.경 공소외 8에게 PM계약을 통하여 56억 원의 금전을 공여할 것을 약속하였다는 이 부분 범행의 성립에는 방해가 되지 아니한다. 6) 피고인들은 금융기관의 임·직원에게 퇴직 후 금품을 공여하겠다고 약속한 경우에는 특정경제범죄법위반(증재등)죄가 성립하지 아니한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항은 금융기관 임·직원에게 그 직무에 관하여 ‘금품이나 그 밖의 이익’을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 공여하는 경우 이를 처벌하도록 하고 있어 ‘형법 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물’을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자를 처벌하는 뇌물공여죄(형법 제133조 제1항)과 달리 사후수뢰죄를 처벌하는 조항이 없더라도 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품의 공여를 약속하였다면 당해 임·직원이 퇴직한 후 약속한 금품을 현실로 교부받았다 하더라도 위 조항에 의한 처벌대상이 됨은 명백하다. 따라서 피고인들의 위 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 5. 피고인 1의 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(원심 판시 범죄사실 제2의 라. 마.항) 가. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 불법영득의사를 가지고 연체이자 대납 처리를 사전동의해 주었음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아닌바(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등), 비록 공소외 9 팀장의 요청이 있었다고 하더라도 피고인이 공소외 9의 요청을 받고 공소외 1 회사와는 아무런 관련이 없는 회사인 공소외 10 회사, 공소외 11 회사의 이자대납을 승낙하여 공소외 1 회사의 자금이 위 회사들의 이자대납을 위하여 사용된 이상(게다가 공소외 11 회사는 피고인의 동생인 피고인 3이 운영하는 회사이다), 피고인에게 불법영득의사가 없다고 볼 수는 없다. 2) 한편, 피고인은 경찰에서 공소외 10 회사 건과 관련하여 “공소외 9 팀장이 자금이 나가기 하루 전 쯤에 내 핸드폰으로 전화를 하여 공소외 10 회사 쪽이 이자납입을 못하고 있는데 공소외 1 회사 에스크로에 자금 여력이 있으니 이자를 대체 납입했으면 좋겠다고 했다. 내가 자금을 집행해도 좋다는 승낙을 했다. 내가 승낙하지 않으면 자금인출을 못한다”고 진술하였고, 공소외 11 회사 건과 관련하여 “공소외 35가 공소외 11 회사 이자납입이 안되고 있어서 긴급조치를 해야 된다면서 공소외 1 회사에 자금 여유가 있으니까 자금을 융통해서 공소외 11 회사의 이자를 대납하고 빨리 상환하는 방법이 어떻겠냐고 물어봐서, 공소외 35에게 공소외 11 회사에 자금을 지급하라고 지시했다”고 진술하였다. 또한 피고인은 검찰에서도 공소외 10 회사 건과 관련하여 “그 무렵 공소외 9 팀장이 내게 전화를 걸어와 ▷▷▷▷▷▷에서 시공사로 참여한 울산사업이 하나 있는데, 현재 대출금 이자를 납입하지 못하고 있으니, 우선 공소외 1 회사의 에스크로 계좌에 보관된 자금으로 위 이자를 대납할 수 있도록 도와달라고 하여 나는 공소외 8이 보관하고 있던 내 법인인감을 자금집행요청서에 찍어도 좋다고 승낙을 한 것이다”라고 진술하였고, 공소외 11 회사 건과 관련하여 “2008. 9. 29.자 1,182,137,586원은 공소외 11 회사와 공소외 1 회사 에스크로 계좌관리를 담당하고 있던 공소외 35가 선집행을 하고 나로부터 후승인을 받은 것이고, 2008. 12. 30.자 1,172,000,000원은 공소외 9 팀장이 먼저 내게 연락을 해서 자금융통 요청을 하므로 내가 선승인을 해준 것이다”라고 진술하였다. 공소외 9도 검찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서 공소외 11 회사 건과 관련하여 “2008. 9. 29.자 1,182,137,586원은 피고인과 사전에 협의를 하지 않았다. 공소외 35가 자신이 관리하는 대출이자 납입이 급해지자 사전에 집행을 하고 사후에 승인을 받은 것으로 판단된다. 2008. 12. 30.자 1,172,000,000원은 내가 피고인에게 전화를 걸어 피고인과 사전 협의를 하였다”고 주94) 진술하였다. 나. 당심의 판단 원심이 든 사정들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 피고인 2의 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항 중 원심 판시 범죄일람표 3 순번 10을 제외한 부분) 가. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 이 부분 범행은 행위지인 중국의 법률에 의하여 범죄를 구성하는 사실을 인정할 수 있고, 금융기관 임직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조의 입법취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는바(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 참조), 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 금융기관의 임직원에게 그 직무에 관하여 금품을 공여하는 행위는 ‘대한민국의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기’한다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 범행에 대하여는 형법 제6조에 의하여 우리나라에 재판권이 있다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 앞서 본 바와 같이 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 하는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 중 항공료 제공 부분 합계 4,560,000원에 관하여는 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조에 의하여 처벌되어야 함을 인정할 수 주95) 있으나, 나아가 단란주점, 성접대, 골프, 체류비, 술접대, 룸싸롱, 식사, 숙박비 등 향응제공 부분 합계 13,505,000원에 관하여는 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위가 중국의 법률에 의하여도 범죄를 구성한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 1) 항공료 제공 부분 우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용되고(형법 제2조), 여기서 ‘죄를 범한’이라 함은 행위 또는 결과의 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족하다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결 참조), 피고인은 공소외 1 회사의 비용으로 대한민국과 중국을 오가는 금융기관 임·직원들의 항공료를 부담하였고, 이로써 위 임·직원들은 비행기의 무상 이용이라는 향응을 일부 대한민국의 영역 내에서 제공받은 것이라 할 것이므로, 이 부분 주96) 공소사실에 대하여는 형법 제2조에 따라 외국인인 피고인에 대하여 재판권을 행사할 수 있다 할 것이다. 2) 나머지 향응 제공 부분 가) 이 부분 공소사실은 중국인인 피고인이 대한민국 금융기관 임·직원들에게 중국에서 향응 등을 제공함으로써 금융기관 임·직원의 직무와 관련하여 이익을 공여하였다는 것으로, 원심이 적절히 설시한 바와 같이 특정경제범죄법위반(증재등)죄는 대한민국의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기한다 할 것이므로, 이 부분 범행은 외국인의 국외범에 해당한다고 봄이 상당하다. 이러한 경우 형법 제6조 본문에 의하여 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지인 중국의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이다. 나) 검사가 들고 있는 피고인의 이 부분 범행에 적용될 수 있는 중국 형법 조항은 다음과 같다.


제164조
[비국가임직원에 대한 증뢰죄] 부당한 이익을 취득하기 위하여 회사, 기업 또는 기타 단체(단위, 조직)의 임직원(공작인원)에게 재물을 공여한 경우, 그 액수가 비교적 큰 때에는 3년 이하의 유기징역 또는 구역(구역)에 처하며, 그 액수가 거액인 때에는 3년 이상 10년 이하의 유기징역에 처하고 벌금을 병과한다.
[외국 공무원, 국제공공조직 관원에 대한 증뢰죄] 부당한 상업이익을 취득하기 위하여 외국 공무원 또는 국제공공조직 관원(관원)에게 재물을 공여한 경우 전항의 규정에 따라 처벌한다.
단체(단위)가 제1항, 제2항의 범죄를 범한 경우에는 단체를 벌금에 처하고 이에 직접적인 책임이 있는 주관자 미치 기타 직접책임자를 제1항의 규정에 따라 처벌한다.
증뢰자가 소추당하기 전에 스스로 증뢰행위를 자백한 경우에는 그 처벌을 감경하거나 면제할 수 있다.

다) 그러므로 피고인이 외국 금융기관의 임·직원에게 재물을 공여하는 행위가 중국형법상 범죄를 구성하는지에 관하여 보건대, ① 중국 형법 제164조는 제3장 사회주의시장경제질서파괴죄 중 제3절 회사, 기업의 관리질서방해죄에 속하는 범죄로 규정되어 있어, 국가의 관리질서를 그 보호법익으로 하고 있다고 보이는 점, ② 위 조항은 당초 회사, 기업 또는 기타 단체의 임직원에 대한 재물 공여행위만을 처벌대상으로 하고 있다가 최근 제8차 개정을 통하여 ‘외국 공무원, 국제공공조직 관원’에 대한 증재행위까지 처벌대상으로 하는 방향으로 개정된 점, ③ 사기업체인 외국은행이 위 조항의 ‘회사, 기업 또는 기타 단체’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이러한 점을 인정할 만한 입증이 없어, 중국에서 외국은행의 임직원에 대한 재물 공여행위가 중국 국내법에 의해 범죄를 구성한다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 공소외 7 은행 임·직원에 대한 이 부분 증재행위가 중국의 법률에 의하여 처벌대상이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 증재행위에 대해서는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이다. [2015노12주97) ] - 제3원심의 항소심 사건 7. 피고인들(피고인 3, 피고인 1)의 2006. 1. 10.경 공소외 12 회사 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 피고인들 및 공소외 18의 관계, 대여 경위 및 과정 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1의 지시로 피고인 3이 업무상 임무에 위배하여 공소외 12 회사에 금원을 대여하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 1) 피고인 1은 공소외 12 회사의 대표이사 공소외 18과 대학 선후배 관계이고, 공소외 12 회사의 20억 원 차용 당시 공소외 12 회사의 지분 20%를 소유하고 있었으며, 피고인 3과 형제지간이다. 반면, 피고인 3은 공소외 18과 서로 잘 알지 못하는 사이이다. 한편, 공소외 18은 피고인 1에게 사업상 필요한 내용이나 재정상황 등을 보고하고, 피고인 1의 지시를 받는 등으로 공소외 12 회사를 운영하였다. 2) 피고인 1의 □□동 복합물류센터 사업 추진과정 중에 공소외 7 은행의 요구로 공소외 12 회사가 ◈◈◈◈ 상가 사업을 추진하게 된 것으로, 피고인 1이 공소외 12 회사의 ◈◈◈◈ 상가 인수 결정과정에 관여하였다. 공소외 7 은행은 고양시 일산동구 (주소 1 생략) 소재 ◈◈◈◈ 상가 사업에 PF 대출을 실행한 바 있는데, 그 시행사가 부도 나 사업이 제대로 진행되지 않자 다른 시행사를 통하여 그 사업을 계속 추진하도록 해야만 하는 상황이었다. 피고인 1은 2003. 12. 30.경부터 공소외 38 회사(2006. 11. 8. 공소외 13 회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘공소외 38 회사’ 또는 ‘공소외 13 회사’라 한다)의 대표이사로 재직하면서, 서울 강남구 (주소 2 생략) 등에서 복합물류센터 개발사업을 추진하고 있었고, 당시 공소외 7 은행이 위 사업의 PF 대주단의 주간사의 위치에 있었는바, 피고인 1은 2004년경 공소외 7 은행으로부터 부실자산이었던 ◈◈◈◈ 상가를 인수하여 정리해달라는 요청을 받고, 공소외 12 회사의 대표이사인 공소외 18로 하여금 ◈◈◈◈ 상가 개발사업을 진행하도록 하였다. 3) 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받아 그 금원을 공소외 12 회사가 사용하도록 한 데에는 피고인 1의 직접적인 지시가 있었던 것으로 보인다. 공소외 18은 2006. 1.경 공소외 11 회사의 대표이사 피고인 3에게 돈을 빌려달라고 부탁한 적이 있으나, 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 대출받은 금원을 공소외 12 회사에게 대여하게 된 경위에 관하여는 잘 알지 못하였다. 한편, 피고인 1은 ‘동생인 피고인 3에게 공소외 18을 도와달라고 부탁한 적은 있지만, 구체적으로 금액을 특정하거나 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받아 빌려주라고 한 사실은 없다’는 취지로 진술하였으나, 피고인 3은 수사기관에서 “형(피고인 1)이 저에게 ‘공소외 18 사장이 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받으려고 하는데 제 회사 명의로 대출을 받아 공소외 12 회사에서 사용하게 해주었으면 좋겠다’고 해서 그렇게 대여해 준 것이다”라고 진술하였는바, 피고인 3이 친형인 피고인 1에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 동기나 사정을 찾을 수 없는 점에 비추어, 피고인 3의 위 진술은 신빙성이 매우 높다. 피고인 3이 잘 알지도 못하는 공소외 18을 위하여 공소외 11 회사의 명의로 대출을 받아 공소외 12 회사에 대여하면서 아무런 인적·물적 담보를 제공받지 않은 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 공소외 18도 수사기관에서 ‘피고인 1은 공소외 12 회사의 재정상황 등을 알고 있었고, 20억 원의 차용은 피고인 1의 영향력이 있었기 때문에 가능한 일이었던 것으로 생각한다’고 진술하였다. 4) 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 차용하는 과정에도 피고인 1이 깊숙이 개입한 정황이 나타난다. 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받았는데, 위 대출과 관련하여, 2006. 1. 6.자 공소외 38 회사의 “대표이사 개인보증 및 회사보증”을 위한 이사회회의록이 존재하고, 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 차용한다는 내용의 여신거래약정서의 연대보증인란에 “공소외 38 회사”, “피고인 1”이 각 기재되어 있으며, 날인까지 되어 있는 문서가 주98) 존재한다. 이는 피고인 1이 위 대출과정에도 깊이 관여하였음을 추측하게 하는 징표의 하나이다. 나. 당심의 판단 1) 피고인 3의 배임의 고의 인정 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 3은 공소외 12 회사의 ◈◈◈◈ 상가 사업에 손실발생의 개연성이 높고, 공소외 12 회사가 채무 변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여할 경우 공소외 11 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알고 있었음에도, 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 만연히 금원을 대여함으로써 공소외 12 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 11 회사에 손해를 가하였음을 인정할 수 있으므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 공소외 12 회사의 대표이사 공소외 18은 ◈◈◈◈ 상가 사업 인수 후 전 사업주의 사업방해 및 각종 소송 등으로 인하여 2005. 11.경이 되어서야 상가 분양 등을 진행하게 되었는데, 위 상가를 리모델링해서 재판매하기 위해서는 상가 전체 면적의 4/5 이상, 점포수의 4/5 이상의 동의가 있어야 한다는 점을 알고 추가로 상가를 구입할 필요가 주99) 생겼다. 그런데 피고인 1의 소개를 받아 공소외 12 회사 명의로 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받으려는 시도가 좌절되고, 공소외 39주100) 에게서도 돈을 빌릴 수 없게 되자, 공소외 18은 피고인 1에게 돈이 필요하다고 이야기를 했고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1은 피고인 3에게 이와 같은 사실을 알렸던 것으로 보인다. 따라서 피고인 3으로서는 공소외 12 회사의 어려운 자금 사정을 충분히 알 수 있었을 것이다. 나) 실제로 공소외 12 회사는 2005. 12. 31.자로 종료되는 회계연도에 순손실이 약 71억 8,700만 원이 발생하였고, 회사의 총부채가 총자산보다 약 89억 7,400만 원이 더 많은 상황이었는데, 이는 직전 회계연도의 순손실 및 ‘총부채 - 총자산’ 금액인 약 17억 3,700만 원보다도 크게 악화된 주101) 수치였다. 다) 피고인 3은 공소외 18이 위 대여금으로 구매할 상가 등에 관하여 근저당권을 설정하는 등의 방법으로 담보를 확보할 수 있었음에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받아 이를 그대로 공소외 12 회사에 대여해주었다. 더욱이 공소외 11 회사와 공소외 12 회사 사이에, 위 차입금과 관련하여 공소외 11 회사가 공소외 16 은행에 대하여 부담하는 채무를 공소외 12 회사가 이행하기로 하는 내용의 2006. 1. 10.자 주102) 약정서에는 위와 같은 대출명의 대여의 대가로 공소외 12 회사가 공소외 11 회사에 지급할 수수료 등이 전혀 정해져 있지 않은바, 공소외 11 회사의 입장에서는 아무런 기대수익 없이 오로지 손해발생의 위험성만을 떠안게 되는 위 거래를 수행할 유인이 없다. 라) 피고인 3 역시 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 이 부분 공소사실을 인정하였고, 다만 피고인 1과의 공모 사실만을 부정하였다. 2) 피고인 1의 공모 여부 가) 관련 법리 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 원심이 든 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 3의 배임행위의 전 과정에 관여함으로써 배임행위에 적극 가담하였음을 인정할 수 있으므로, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 피고인 1은 2006. 1. 10. 공소외 11 회사가 공소외 16 은행으로부터 20억 원을 대출받을 당시 위 채무를 연대보증하지 않았다고 주장하고, 공소외 41 은행(구 공소외 16 은행) 측에서도 2013. 1.경 수사기관에 전산상 위 대출에 관하여 연대보증이 이루어진 사실이 없다고 확인해준 바 있다. 그러나 한편, 원심이 지적한 바와 같이 피고인 1과 공소외 38 회사가 위 대출금채무의 연대보증인으로 기재되어 있는 이사회회의록 및 여신거래약정서가 존재하고, 공소외 42 은행(구 공소외 41 은행) 측에서는 2013. 3. 18. 수사기관에 2006. 1. 10.경 공소외 13 회사가 위 채무를 보증한 것으로 기재되어 있는 ‘공소외 13 회사 관련 대출 주103) 현황’을 제출하였으며, 피고인 1 역시 수사기관에서 자신이 공소외 13 회사 명의로 공소외 11 회사의 위 채무에 연대보증을 제공한 사실이 있다는 취지로 진술한 바 주104) 있다. 실제로 피고인 1 또는 공소외 13 회사가 공소외 11 회사의 위 채무를 연대보증하였는지 여부는 명확치 않으나, 위 사정들에 비추어 보면 적어도 피고인 1이 위 대출이 이루어지기 전에 이를 연대보증할 것인지 여부를 검토하였음은 명백하다. 이는 당초 대출이 이루어질 당시 자신은 대출과정에 전혀 관여하지 않았고 나중에야 위와 같은 자금 대여 사실을 알게 되었다는 피고인 1의 주장과 배치되는 주105) 사실이다. (2) 앞서 본 바와 같이 공소외 11 회사의 입장에서는 위 거래로 인하여 얻는 아무런 이익이 없는바, 피고인 1의 지시 또는 부탁에 의한 것이 아니라면 피고인 3이 이와 같은 거래를 승낙하였을 리 없고, 이에 관하여 피고인들 측의 수긍할 만한 설명도 없다. 반면, 피고인 1로서는 자신의 권유로 ◈◈◈◈ 상가 사업을 시작하게 되어 어려움을 겪고 있는 후배 공소외 18에 대하여 책임을 느꼈을 수 있을 뿐만 아니라, 공소외 12 회사의 주식 20%를 소유하고 있었고, 피고인 1과 공소외 38 회사는 공소외 12 회사의 공소외 43 회사에 대한 430억 원의 PF대출금채무 일부 또는 전부에 관하여 연대보증을 한 주106) 상황이었으므로, 공소외 12 회사의 ◈◈◈◈ 상가 사업에 도움을 줄 유인이 충분히 있었다. (3) 피고인 1은 자신이 공소외 16 은행으로부터 대출을 받을 때는 이자율을 연 24%로 정하여 왔는데, 공소외 11 회사는 위 대출 초기에는 연 36%의 이자를 납입하다가 6개월 후부터 연 24%의 이자를 납입하였는바, 위와 같이 이자율이 낮아진 것은 그 시점에 공소외 11 회사의 위 대출 사실을 알고 자신이 보증을 서는 조건으로 이자율을 낮추기로 공소외 16 은행 협의한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나, 공소외 16 은행과 공소외 11 회사 사이의 2006. 1. 10.자 주107) 여신거래약정서에 의하면 당초 이자율은 연 24%로 정해져 있었던 사실을 알 수 있고, 피고인 1이 근거로 들고 있는 ‘대출계좌 거래기록 조회(증 제5호증)’ 상단의 원장내역에도 정상이율이 24%, 연체이율이 36%로 기재되어 있다. 공소외 11 회사 측에서 2006. 7. 1.까지 약정서 및 원장내역에 기재된 위 이자율과 다른 연 36%의 이자율을 적용하여 이자를 납입한 경위는 알 수 없으나, 적어도 피고인 1의 주장과 같이 피고인 1이 관여하지 아니하여 당초 이자율이 연 36%로 정해졌던 것이라고 보기는 어렵다. 8. 피고인 1의 나머지 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소외 17 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들과, 피고인의 공소외 17에 대한 자금대여 경위, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하면, 피고인의 공소외 17에 대한 대여행위는 공소외 17이 이익을 취득하고 공소외 13 회사에 손해를 가한다는 인식하에 한 의도적인 행위로서, 피고인에게 배임죄의 고의가 인정되고, 일부 공소외 13 회사를 위한 측면이 있다 하더라도 이는 합리적인 경영판단에 의한 행위라고 할 수 없다고 판단하였다. 가) 공소외 13 회사는 2005. 12. 31.자로 종료되는 회계연도에 순손실이 700억 900만 원이 발생하였고, 대차대조표상 회사의 유동부채가 유동자산보다 2,559억 1,700만 원이 더 많으며, 회사의 총부채가 총자산보다 1,423억 8,700만 원이 더 많은 상황이었다. 나) 피고인은, 공소외 17이 다른 사업을 한번 해보고 싶으니 자금을 좀 빌려달라고 부탁하자, 형식적으로만 이사회결의서를 작성한 후 □□동 복합물류센터 사업 자금을 조달하기 위해 이용하던 공소외 44 회사에게 금원을 대여하는 것처럼 회계처리하여, 공소외 17에게 합계 115억 원을 대여하였다. 이후 피고인은 장래 대여금 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 공소외 17에게 이자 지급 및 원금 변제 등을 독촉하지도 아니하였으며, 공소외 17에게서 대여금원을 전혀 회수하지 못하였다. 다) 피고인은 공소외 17이 소유한 공소외 16 은행 주식에 대하여 질권을 설정하는 등의 방법으로 담보를 확보할 수 있었음에도 그와 같은 조치를 취하지 아니하였다. 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사가 당시 □□동 복합물류센터 사업을 추진하고 있어, 자금이 급하게 필요한 경우를 대비하여 공소외 16 은행으로부터 추가 대출을 받기 위해서는 공소외 17의 도움이 필요하였다고 하더라도, 당시 공소외 13 회사의 재정상황 등에 비추어 공소외 17 개인에게 115억 원의 거액을 아무런 담보 없이 대여한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 반면에, 공소외 16 은행이 2010. 3. 17.자 기준으로 공소외 13 회사 등 관계사들에게 대여한 원금 합계액은 약 142억 원에 주108) 불과하다. 라) 한편, 피고인은 ‘공소외 17이 다른 사업을 통해 변제하거나 최악의 경우 저축은행까지 넘겨주겠다고 하였고, 그러한 내용의 확인서를 작성한 적이 있다’고 진술하였고, 공소외 17도 원심 법정에서 피고인에게 공소외 16 은행의 지분을 양도하겠다는 취지의 확인서를 교부하였다고 진술하여, 피고인의 진술과 부합한다. 그러나 확인서의 존재 및 그 내용이 확인되지 않을 뿐만 아니라, 당시 공소외 17이 피고인에게 그와 같은 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다고 하더라도, 공소외 17의 진술에 의하면 그가 피고인 개인에게 확인서를 교부한 것에 불과하여 피해자 공소외 13 회사를 위하여 제공된 담보라고 보기 어려운 측면이 있다. 2) 당심의 판단 가) 관련 주109) 법리 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식을 가지고 한 의도적 행위로 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다. 그러나 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 또는 불법이득의 의사는 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 원심이 든 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 피고인이 공소외 13 회사의 자금 합계 115억 원을 공소외 17에게 대여해 줄 당시 피고인은 동일인에 대한 신용대출 한도인 20~40억 원을 훨씬 초과하는 200억 원 정도의 대출을 공소외 16 은행으로부터 받은 주110) 상태였고, 실제로 공소외 16 은행은 2007. 11.경 금융감독원의 지적을 주111) 받고 피고인으로부터 급하게 대출원리금을 일부 상환받기도 주112) 하였다. 이와 같은 상황에서 피고인이 향후 공소외 16 은행으로부터 추가 대출을 받을 경우를 대비하여 115억 원이라는 거액의 돈을 무담보로 대출해주었다는 것은 쉽사리 납득이 되지 않는다. (2) 피고인은 공소외 17에 대한 위 115억 원의 대출원리금을 전혀 상환받지 못하였음에도 불구하고 2009. 9. 17. 공소외 17과 사이에, 공소외 16 은행이 공소외 41 은행에 매각됨에 따라 공소외 17이 부담하여야 할 부실대출금 200억 원의 원리금 지급채무를 피고인과 공소외 13 회사가 연대보증하기로 하는 내용의 주113) 이행확약서를 작성하였고, 이를 승인하는 내용의 2009. 9. 17.자 및 2009. 11. 17.자 각 주114) 이사회의사록도 작성된 바 있다. 앞서 115억 원의 대출이 피고인의 주장과 같이 정당한 경영상 판단에 의하여 이루어진 것이라면 향후 공소외 17로부터 대출의 편의를 제공받을 가능성이 사라진 위 시점에 위 대출금을 상환받지도 아니한 채 추가로 공소외 17 개인의 채무를 보증하기로 한다는 것은 이해할 수 없는 결정으로 보이는바, 이는 앞서의 대출 역시 공소외 13 회사의 이익을 위한 경영상 판단의 결과가 아닌 피고인과 공소외 17 사이의 모종의 개인적 관계에 의하여 이루어진 것임을 짐작케 하는 정황이다. 나. 공소외 45 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정과 공소외 45에 대한 자금대여 경위, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 합리적인 근거 없이 막연히 공소외 45의 복지시설 사업을 인수할 수 있을 것으로 기대하면서 공소외 45에게 금원을 대여하였다 할 것이므로, 피고인에게 적어도 미필적으로는 임무위배의 인식과, 공소외 45가 이익을 취득하고 공소외 13 회사에게 손해를 가한다는 인식도 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 가) 공소외 13 회사는 2005. 12. 31.경 부채가 자산을 초과하고 있고, 당기순손실이 약 700억 원이었으며, 당시 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재하는 상황이었다. 나) 피고인은 자신이 평소 도움을 받던 모 변호사로부터 공소외 45에게 금원을 대여해 줄 것을 요청받자, 그 변호사만을 믿은 채 직접적인 친분관계가 없는 공소외 45에게 위 금원을 대여하였다. 피고인은 교회에 한번 찾아가 본 것이 전부일 뿐, 공소외 45가 추진하는 사업의 성공가능성 등에 관하여 면밀히 조사하거나 사업이 실패했을 경우 대여금 회수 방안에 관하여 대책을 강구하지 아니하였다. 다) 게다가 피고인은 공소외 45로부터 금전소비대차계약서상 약정이자 연 9%를 지급받은 적이 없고, 공소외 45에게 이자의 지급 또는 대여원금의 변제를 독촉하지 아니하였으며, 2007. 6.경에야 대여금의 반환을 요청한 것으로 보인다. 피고인은 위와 같이 대여원리금을 회수하지 못한 상황에서도 공소외 45와 사이에 ‘송파구 장지동 교회부지 내 요양시설 프로젝트’에 대한 인허가 후 사업 양수 등에 관한 어떠한 약정을 체결하거나 그와 같은 시도를 한 바 없다. 2) 당심의 판단 원심이 든 사정들에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 공소외 45에 대한 이 부분 대여 당시 교회 소유 부동산에 근저당권을 설정하였다고 주장하나, 기록에 의하면 교회 소유 부동산 또는 공소외 45 소유 부동산 어디에도 공소외 13 회사가 담보를 설정하여두지 않았음을 알 수 주115) 있고, 위 각 부동산들에 대하여 공소외 13 회사가 강제경매개시결정을 받는 등 경매절차에 참여한 것으로 보이기는 하나 피고인 스스로도 선순위 담보권자들에게 밀려 배당을 받지 못하였음을 인정하고 있다. 다. 공소외 12 회사 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점 1) 원심의 판단 가) 공소외 14 회사가 공소외 12 회사에게 지급한 320억 원의 법적성격 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 공소외 14 회사가 공소외 12 회사에게 지급한 320억 원은 분양대행 용역계약에 따른 선급금으로 지급한 것으로 보기 어렵고, 공소외 12 회사의 공소외 43 회사에 대한 대출금 상환을 위하여 대여해 준 것으로 보인다고 판단하였다. (1) 공소외 12 회사는 2006. 5. 1. 공소외 14 회사(대표이사 공소외 56)와 사이에 ‘영화관, 판매시설의 분양대행업무를 하고, 분양금액의 10%를 수수료로 지급받되, 계약 체결시 사전마케팅지원금으로 300억 원을 지급받기로 하는’ 내용의 분양대행 용역계약서를 작성하였다. 이후 공소외 12 회사는 2006. 5. 8.경 공소외 14 회사 및 공소외 13 회사(또는 공소외 38 회사)와 사이에 ‘□□동 복합물류센터 건물 “백화점/할인점”에 관하여 분양대행을 하고, 분양금액의 15%를 수수료로 지급받되, 용역계약 체결시 사전마케팅지원금 320억 원을 지급받기로 하는’ 내용의 분양대행 변경용역계약서를 작성하였다. 위와 같은 분양대행 용역계약의 체결 경위에 관하여, 피고인은 수사기관에서 ‘공소외 12 회사가 공소외 43 회사에 변제하여야 할 260억 원 때문에 공소외 12 회사와 분양대행계약을 체결하였고, 당시 상황에서 분양대행계약이 꼭 필요한 시점이 아니었음에도 공소외 7 은행에서 대출금을 정리해달라는 요구에 공소외 12 회사와 분양대행계약을 체결하였다’고 진술하였다. (2) 이후 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사는 2007. 8. 2. 공소외 47 회사와 사이에 □□동 물류센터 건물에 관하여 백화점 및 할인점 영업을 위한 임대차계약을 체결하고, 아울러 공소외 47 회사에게 위 건물의 사용승인을 받는 시점 등에 위 건물을 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 ‘공소외 12 회사가 분양대행 용역계약에 따라 공소외 47 회사와 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사 사이의 매매계약 등을 성사시켰고, 그에 대한 용역대금으로 320억 원을 선지급하였다’고 진술하였다. 그러나 공소외 12 회사의 대표이사 공소외 18은 ‘공소외 47 회사와의 임대차 및 매매 계약은 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사에서 자체적으로 추진하여 성사시킨 것이고, 공소외 12 회사가 □□동 물류센터 사업의 분양업무를 수행한 것은 없다’고 진술하였고, 그 밖에 공소외 12 회사가 분양업무를 수행하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없어, 피고인의 위 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. (3) 게다가, 공소외 14 회사는 2006. 5. 16. 공소외 12 회사에게 320억 원을 이율 연 10%, 변제기 2007. 5. 15.로 정하여 대여하고, 공소외 14 회사와 공소외 12 회사는 위 금원에 대하여 “대여금(또는 차용금)”으로 회계처리하였다. 이에 대하여 피고인은 ‘공소외 14 회사가 당시 용역대금에 부과될 세금을 납부할 여력이 되지 아니하여 나중에 실거래로 정리하기로 하고 회계상 ‘대여금’으로 처리하였다‘고 진술하였고, 공소외 18도 수사기관 및 원심 법정에서 피고인 1의 진술에 부합하는 진술을 하였다. (4) 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사와 공소외 12 회사 사이에 작성된 분양대행 용역계약서는 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사가 공소외 12 회사에게 금원을 지급하기 위한 명목으로 만든 형식적 서류로서, 그 실질은 공소외 12 회사에게 금원을 대여한 것으로 봄이 상당하고, 이에 반하는 피고인 및 공소외 18의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. (가) 공소외 12 회사는 당시 추진하고 있던 ◈◈◈◈ 상가 사업이 원만히 진행되지 아니하여 재정적 어려움을 겪고 있었고, 위 상가의 분양에도 고전을 면치 못하고 있었으며, 또 공소외 12 회사가 □□동 복합물류센터와 같은 대형 프로젝트에 분양대행을 수행할 만한 능력이 있었다고 볼 만한 자료도 없고, 실제로 분양대행 용역계약에 따른 분양업무를 수행한 것도 거의 없다. 오히려 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사는 공소외 12 회사와 체결한 분양대행 용역계약이 있었음에도 직접 □□동 복합물류센터 건물의 분양업무를 수행한 것으로 보인다. (나) 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사가 공소외 12 회사에게 용역대금 명목으로 금원을 대여하기 위하여 분양대행 용역계약서를 작성하고, 공소외 47 회사에게 □□동 복합물류센터 건물을 분양한 이후 소급하여 위 분양대행 변경용역계약서를 작성한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 즉, 공소외 12 회사가 공소외 14 회사와 2006. 5. 1.자 분양대행 용역계약을 체결하였는데, 이는 당초 공소외 38 회사의 경우 공소외 12 회사의 공소외 43 회사에 대한 대출금에 연대보증 등으로 관여되어 있었기 때문인 것으로 보이고, 이후 공소외 14 회사의 회사자금에서 320억 원이 공소외 12 회사에게 지급되었다. 게다가 분양대행 용역계약서는 공소외 12 회사가 공소외 43 회사에 대한 260억 원의 대출금 채무를 상환하여 할 시점에 근접하여 작성되었고, 공소외 14 회사로부터 받은 320억 원 중 260억 원이 실제로 위 대출금 변제에 사용되었다. 또 2006. 5. 8.자 분양대행 변경용역계약서의 경우 “공소외 38 회사”가 당사자인 주116) 계약서와 “공소외 13 회사”가 당사자인 주117) 계약서가 모두 존재하고 있는데, 특히 후자의 계약서는 그 작성일자가 ‘공소외 38 회사에서 공소외 13 회사로 상호가 변경된 시점(2006. 11. 8.)’과 대비하여 오히려 그 이전의 시점이다. 변경용역계약서상의 “백화점/할인점”에 대한 분양면적이 “37,000평”으로 공소외 47 회사와 체결한 임대목적물의 면적과 정확히 일치하고, 수수료를 “분양대금의 15%”로 정한 것도 320억 원을 용역대금 명목으로 만들기 위한 것으로 보인다. (다) 또 분양대행 용역계약서에 기재된 ‘사전마케팅지원금’은 공소외 14 회사가 공소외 12 회사에게 대여한 금액과 정확히 일치하고, 공소외 14 회사 및 공소외 12 회사는 위 금원을 “대여금(또는 차용금)”으로 회계처리하였다. 나) 경영상 판단인지 여부 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정과 공소외 12 회사의 ◈◈◈◈ 사업 추진 경위, 공소외 12 회사의 사업 성공가능성, 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사의 공소외 12 회사에 대한 자금 대여 경위, 각 회사의 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 공소외 12 회사의 ◈◈◈◈ 상가 사업에 손실발생의 개연성이 높고, 공소외 12 회사가 채무 변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여할 경우 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알고 있었음에도, 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 만연히 금원을 대여하였고, 위 대여행위에 있어 공소외 13 회사나 공소외 14 회사의 이익을 위한다는 의사가 있다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고, 공소외 12 회사에게 이익을 얻게 하고 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사에는 손해를 가한다는 의사가 주된 것이라 할 것이므로, 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수 있다고 판단하였다. (1) 공소외 13 회사는 2003. 12.경부터 □□동 복합물류센터 개발사업을 진행하고 있었는데, 위 사업의 PF 업무를 주선하고 있던 공소외 7 은행으로부터 ‘시행사의 부도로 사업이 중단된 고양시 일산동구 마두동 소재 ◈◈◈◈ 상가 사업을 인수해 달라’는 요청을 받게 되었다. 그러나 공소외 13 회사에서 ◈◈◈◈ 상가 사업을 검토한 결과 적지 않은 손실과 사업 종료시까지 많은 어려운 문제가 있을 것으로 판단하였고, 그 무렵 다른 시행사들도 위와 같은 판단 하에 공소외 7 은행의 요청을 거절하고 있는 상황이었다. 그럼에도 공소외 13 회사는 ◈◈◈◈ 상가 사업에 관하여 손실을 감수하고라도 인수에 협조하기로 결정하고, 2004. 7. 5. 공소외 12 회사 명의로 ◈◈◈◈ 상가 사업을 인수하게 되었다. (2) 공소외 12 회사는 ◈◈◈◈ 상가 사업 인수 후 전 사업주의 사업방해 및 각종 소송 등으로 인하여 2005. 11.경이 되어서야 상가 분양 등을 진행하게 되었으나, 오랜 기간 동안 법적 분쟁, 시장에서의 불신감 등으로 인하여 임대업체 유치와 분양(매각)에 어려움을 겪고 있었고, 추가적으로 발생하는 금융이자와 필요경비 등을 위하여 차입을 할 수 밖에 없는 상황에 있었다. 또 공소외 12 회사는 2006년경 ◈◈◈◈ 상가 부지 및 건물에 대하여는 금융기관에 신탁되어 있는 등 담보로 제공할 만한 자산이 전혀 없었고, 공소외 43 회사에 대한 대출금 채무 430억 원도 자력으로는 변제할 수 없는 상황이었다. 한편, 공소외 13 회사는 2006년경부터 총부채가 총자산보다 약 2,000억 원 이상 더 많은 상황이 지속되고 주118) 있었고, 2006. 1.경 설립된 공소외 14 회사도 2006년경부터 총부채가 총자산을 초과하는 상태로 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 있는 주119) 상태였다. (3) 피고인은 공소외 12 회사의 사업에 관하여 손실의 발생을 예상하였고, 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사가 금원을 대여하더라도 회수하기 어렵다는 점을 잘 알고 있었다. 피고인은 수사기관에서 ‘공소외 7 은행에서 내부적인 관리문제상 필요하다고 하여 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사가 공소외 12 회사를 도와주는 것이 주 목적이었기 때문에 어쩔 수 없이 지속적으로 대여를 한 것이고, 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사가 □□동 사업을 위해서 공소외 7 은행 PF 대출을 쓰고 있다 보니 막대한 손실을 감수해가면서 어쩔 수 없이 대여할 수밖에 없었다’고 진술하였다. (4) 또 가사 공소외 14 회사가 공소외 12 회사에게 지급한 320억 원이 용역대금이라고 하더라도, 당시 □□동 복합물류센터 사업에 관하여 관할 행정청의 건축허가나 사업인가가 나지 아니한 상태이어서, 분양대행 용역계약의 체결이 시급한 상황도 아니었던 점 등에 비추어 보면, 분양대행 용역계약을 통한 ‘본인의 이익을 위한다는 의사’는 부수적이었던 것으로 보인다. 2) 당심의 판단 원심이 든 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 2006. 5. 16.자 320억 원 부분 (1) 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 공소외 7 은행의 요청에 따라 공소외 12 회사와 사이에 분양대행 용역계약을 체결할 필요가 없는 시점에 계약을 체결한 후 선급금으로 320억 원을 지급하기까지 하였는바, 이와 같이 과다한 선급금이 지급된 목적은 공소외 12 회사가 공소외 43 회사에 대한 PF대출금을 상환할 수 있도록 하기 위함이었음이 명백하다. 공소외 18 역시 320억 원을 맞추기 위해 분양대행 변경용역계약서 작성 당시 수수료를 15%로 올려달라고 했다는 취지로 진술한 바 주120) 있다. (2) 피고인과 공소외 18은 당초 세금 문제 때문에 320억 원을 지급할 때 ‘대여금’으로 처리하였고, 나중에 실거래금액으로 정리하기로 하였다고 진술하였다. 그러나 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사와 공소외 47 회사 사이에 백화점 분양에 관한 임대차계약이 체결된 2007. 8. 2. 이후에 공소외 18이 스스로 정리를 위하여 작성한 주121) 자료에도 위 320억 원이 ‘차용금’으로 기재되어 있다. (3) 공소외 12 회사의 공소외 43 회사에 대한 PF대출금에 관한 업무약정서에 따르면 이 부분 공소사실에서 문제되는 260억 원의 대출금이 대출실행일로부터 12개월이 되는 날까지 상환되지 않는 경우, 상가에 대한 공매절차를 거쳐 대출금을 상환하는 방법이 예정되어 있었던 주122) 점, 공소외 12 회사의 PF대출금채무에 관하여 공소외 38 회사가 연대보증을 하였는데, 계열사인 공소외 14 회사의 자금으로 이를 변제하는 것이 공소외 14 회사의 입장에서 경영상 판단에 의한 정당한 자금지출이라고 평가할 수는 없는 점, 공소외 38 회사가 공소외 12 회사의 PF대출금채무에 관하여 아무런 기대수익 없이 연대보증을 한 것 자체가 피고인의 배임적 행위라고 평가할 여지도 있는 점, 피고인 스스로도 공소외 7 은행 측의 요구에 의하여 어쩔 수 없이 공소외 12 회사에 320억 원을 지급하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 대여 행위가 경영상 판단에 의한 것이었다고 볼 수는 없다. (4) 피고인이 공소외 7 은행 측의 요구에 의하여 공소외 12 회사의 PF대출금을 상환하기 위해 위와 같이 공소외 12 회사에 320억 원을 대여한 것으로 보이기는 한다. 그러나 그러한 사정만으로는 피고인의 배임의 범의를 인정함에 방해가 되지 아니한다. 나) 나머지 금원 대여 부분 피고인은 공소외 12 회사에 2006. 6. 27. 대여한 20억 원은 당일에, 2008. 1. 24. 대여한 10억 원은 2008. 2. 14.에, 2008. 2. 19.에 대여한 4억 원과 2008. 2. 20.에 대여한 1억 원, 그리고 2008. 2. 26.에 대여한 2억 원 합계 7억 원은 2008. 3. 3.에 각 공소외 14 회사로 회수된 점 등에 비추어 피고인의 위 대여행위는 단기대여로서 배임행위에 해당하지 않거나 적어도 배임의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사의 자금을 공소외 12 회사에 대여함에 있어 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해준 이상 업무상배임죄는 성립하고, 사후에 피해가 회복되었다 하더라도 이미 성립한 배임죄에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조), 위 대여금 중 일부가 비교적 단기간에 변제되었다는 주123) 사정만으로 피고인의 행위가 배임행위에 해당하지 않는다거나 피고인에게 적법행위를 기대할 수 없었다고는 보기 어렵다. 라. 공소외 11 회사 대여 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정과 자금 대여 경위, 공소외 13 회사 및 공소외 11 회사가 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하여 볼 때, 공소외 13 회사의 대표이사인 피고인은 공소외 11 회사가 추진하는 사업의 성공가능성 및 손실발생의 개연성 등에 관하여 신중한 검토 없이, 동생인 피고인 3이 대표자로 있는 공소외 11 회사의 ∈∈ 복합물류센터 사업을 지원하고자 금원을 대여하면서, 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니함으로써, 공소외 11 회사에게 이익을 얻게 하고 공소외 13 회사에는 손해를 가하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 가) 공소외 13 회사는 총부채가 총자산보다 2006년경 약 2,020억 원을, 2007년경 약 2,580억 원을 초과하는 상태였다. 한편, 공소외 11 회사는 2007. 12. 31. 기준 총부채가 총자산보다 약 63억 원 상당이 더 많은 상태였고, 공소외 7 은행이 신탁관리를 하고 있는 ∈∈ 복합물류센터 부지 외에는 별다른 자산이 없었다. 나) 공소외 11 회사의 대표이사인 피고인 3 및 공소외 11 회사는 ∈∈ 복합물류센터 사업 이전에 개발사업을 추진한 경험이 없었다. 또 ∈∈ 복합물류센터 사업에 관하여 금융기관의 PF 대출을 받은 상태라고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 사업의 성공가능성이 높다고 단정할 수 없다. 설령 ∈∈ 복합물류센터 사업이 성공할 가능성이 있었다고 하더라도, 공소외 11 회사의 시행사업 경험, 시행 자체의 위험성 등에 비추어, 피고인은 공소외 13 회사의 대표이사로서 마땅히 객관적으로 위 사업의 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등에 관하여 충분히 검토하고 신중하게 판단하였어야 한다. 다) 그러나 피고인은 동생인 피고인 3이 ∈∈ 복합물류센터 개발사업을 추진하면서 토지 계약금과 초기 운영자금이 부족하다고 하자, 위 개발사업에 관한 합리적인 검토 없이, 적자 상태에 있던 공소외 13 회사의 자금을 공소외 11 회사에게 대여해 주었다. 피고인은 수사기관에서 “물류사업이라 장기적으로 원리금을 회수할 사항이기 때문에 제가 따로 검토한 적은 없었고, 당시에는 물류사업과 관련하여 문제가 되는 경우는 거의 없었습니다.”라고 진술하였다. 라) 피고인은 채권회수를 위하여 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지 아니하고, 공소외 13 회사의 이익보다는 동생에게 도움을 줄 의도로 공소외 11 회사에게 금원을 대여하였다. 피고인은 “대여한 금액이 크지는 않았고, 동생이 운영하던 법인이었기 때문에 믿고 담보 같은 것은 확보하지 않고 대여해주었습니다.”라고 진술하였다. 2) 당심의 판단 원심이 들고 있는 사정들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 9. 피고인 3의 나머지 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 2009. 6. 26. 공소외 12 회사 대여 관련 및 2009. 2. 24.부터 8. 28.까지 피고인 1 대여 관련 각 특정경제범죄법위반(배임)의 점 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피고인 1과 공모하여 공소외 11 회사에 손해가 발생하리라는 사실을 알면서도 공소외 12 회사 또는 피고인 1로부터 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니한 채 공소외 11 회사가 공소외 20 은행으로부터 대출받은 자금을 공소외 12 회사 또는 피고인 1에게 만연히 대여함으로써, 업무상 임무에 위배하여 공소외 12 회사 또는 피고인 1로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 11 회사에는 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 이 부분 범행을 인정하였고, 공범인 피고인 1 역시 일관되게 이 부분 범행을 인정하고 있다. 2) 앞서 본 바와 같이 공소외 11 회사는 2007. 12. 31. 기준 총부채가 총자산보다 약 63억 원 상당이 더 많은 상태였고, 공소외 7 은행이 신탁관리를 하고 있는 ∈∈ 복합물류센터 부지 외에는 별다른 자산이 없었다. 또한 2008. 12. 31. 기준 총부채는 총자산보다 약 142억 원 상당이 더 많은 상태가 되는 등 재정상황이 갈수록 악화되고 있었고, 이에 따라 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 있는 상황이었다. 3) 한편 공소외 12 회사 역시 2008. 12. 31. 기준 총부채가 총자산보다 약 409억 원 상당이 더 많은 상태로, 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 있는 상황이었다. 4) 그럼에도 피고인은 피고인 1의 지시 또는 부탁을 받고 공소외 12 회사 또는 피고인 1로부터 담보를 제공받는 등 채권보전을 위한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 공소외 11 회사가 공소외 20 은행으로부터 받은 대출금 144억 원 중 572,287,304원을 공소외 12 회사에게, 합계 106억 9,000만 원을 피고인 1에게 만연히 대여해주었다. 이에 관하여 피고인 1은 공소외 11 회사와 사이에, 2009. 2. 24.과 2009. 2. 25. 및 2009. 8. 28. 각 공소외 11 회사가 공소외 20 은행으로부터 받은 대출금에 관한 채무를 피고인 1이 부담하기로 한다는 내용의 주124) 약정서를 체결하기도 하였으나, 이는 공소외 11 회사와 피고인 1 사이의 채권적 약정에 불과하여 이를 근거로 공소외 11 회사가 공소외 20 은행의 청구에 대항할 수 있을 것으로는 보이지 아니할 뿐만 아니라, 위 약정서에는 피고인 1이 공소외 11 회사에 지급할 이자 또는 수수료 등이 전혀 정해져 있지 않은바, 공소외 11 회사의 입장에서는 오로지 손해발생의 위험성만을 떠안게 되는 위 거래를 수행할 경제적 유인이 주125) 없다. 5) 피고인은 피고인이나 피고인 1이 임의로 위와 같이 대출자금을 사용한 것이 아니고, 사전에 공소외 7 은행과 공소외 20 은행이 상호 협의를 마친 후 공소외 20 은행이 대출자금의 집행에 동의함으로써 이루어진 것이라는 취지로 주장하고, 당시 공소외 11 회사 대출 관련 업무를 담당했던 공소외 20 은행의 직원 공소외 48은 당심 법정에서 위 대출금의 실사용자가 피고인 1이라는 사실을 알고 있었다는 취지로 주126) 진술하였다. 그러나 피고인이 공소외 12 회사나 피고인 1로부터 아무런 담보를 설정받지 아니하고 오히려 공소외 11 회사의 ∈∈ 복합물류센터 사업과 관련하여 공소외 20 은행을 2순위 우선수익자로 지정하여 주는 등의 담보를 스스로 제공하여 공소외 20 은행에 대한 대출금채무를 부담하게 된 이상, 그 대출금의 실제 사용처를 공소외 20 은행 측에서 알고 있었는지 여부는 피고인의 공소외 11 회사에 대한 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 나. 2007. 8. 20.경 공소외 15 회사 대여 관련 업무상배임의 점 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피고인 1과 공모하여 공소외 11 회사에 손해가 발생하리라는 사실을 알면서도 공소외 15 회사로부터 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니한 채 공소외 11 회사의 회사 자금을 공소외 15 회사에게 만연히 대여함으로써, 업무상 임무에 위배하여 공소외 15 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 11 회사에는 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 이 부분 범행을 인정하였고, 공범인 피고인 1 역시 일관되게 이 부분 범행을 인정하고 있다. 2) 앞서 본 바와 같이 공소외 11 회사는 2007. 12. 31. 기준 총부채가 총자산보다 약 63억 원 상당이 더 많은 상태였고, 공소외 7 은행이 신탁관리를 하고 있는 ∈∈ 복합물류센터 부지 외에는 별다른 자산이 없었다. 한편, 공소외 15 회사 역시 2007. 12. 31. 기준 총부채가 총자산보다 약 9억 7천만 원 상당이 많은 주127) 상태였고, 이 부분 자금대여로부터 불과 2개월가량 지난 2007. 10.경에는 회사 운영을 지속하기 힘들다고 판단되어 직원 2명만 남기고 전부 퇴사시키는 주128) 등 운영이 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 3) 그럼에도 피고인은 피고인 1이 자금사정이 어렵다면서 회사 운영자금을 빌려달라고 하자 공소외 15 회사의 재정상황을 알아보지도 아니한 채 공소외 11 회사의 회사 자금 5천만 원을 공소외 15 회사에게 주129) 대여해주었다. 이에 관하여 공소외 11 회사와 공소외 15 회사가 2007. 8. 20. 금전소비대차계약서를 작성하기는 하였으나, 위 주130) 계약서에는 변제기일조차 정해져있지 않아 공소외 15 회사 측의 변제를 예정하고 정상적인 금전소비대차계약이 체결된 것으로는 보이지 아니한다. 4) 피고인은 피고인 1이 공소외 11 회사에 대하여 40억 원이 넘는 채권을 가지고 있었으므로 위 채권으로 언제든지 위 5천만 원의 대여금이 상계 처리될 수 있었다는 취지로 주장하나, 공소외 57 회계법인이 작성한 공소외 11 회사 재무제표에 대한 감사보고서에 따르면 2007. 12. 31. 및 2008. 12. 31. 기준으로 피고인 1은 공소외 11 회사에 대하여 아무런 채권을 가지고 있지 않는 것으로 기재되어 주131) 있고, 달리 피고인의 위 주장을 뒷받침할 만한 아무런 객관적 자료가 없다. 다. 2007. 11. 8.경 특정경제범죄법위반(횡령)의 점 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 용도가 엄격히 한정되어 있는 공소외 11 회사의 PF대출금 12,135,180,750원을 마치 ∈∈ 복합물류센터 사업 관련 비용으로 집행할 것처럼 공소외 7 은행에 자금인출을 요청하여 공소외 11 회사의 계좌로 입금받아 업무상 보관하던 중, 그 중 105억 원을 피고인 1이 교부받아 개인 용도로 임의 소비함으로써, 피고인과 피고인 1이 공모하여 업무상 임무에 위배하여 공소외 11 회사의 회사 자금 105억 원을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 이 부분 범행을 인정하였고, 공범인 피고인 1 역시 일관되게 이 부분 범행을 인정하고 있다. 2) 피고인은 공소외 7 은행 측의 요구에 의하여 어쩔 수 없이 공소외 11 회사의 PF대출금을 피고인 1을 거쳐 공소외 16 은행에 송금하였다고 주장한다. 그러나 공소외 8은 위 105억 원이 ∈∈ 복합물류센터 사업 관련 비용으로 사용되지 않고 피고인 1에게 송금된 사실을 몰랐다는 취지로 주132) 진술하였고, 피고인의 주장에 의하더라도 위 105억 원은 공소외 16 은행이 금융감독원의 감사를 받던 중 피고인 1에 대한 대출한도 초과 사실을 지적받았기 때문에 이를 일시적으로 해소하기 위하여 공소외 16 은행에 송금된 것인데, 공소외 16 은행의 피고인 1에 대한 대출과 아무런 관련이 없는 공소외 7 은행 측에서 그와 같은 사유로 공소외 11 회사의 ∈∈ 복합물류센터 사업에 관한 PF대출금의 집행을 승인하였다는 것은 의문이다. 3) 공소외 16 은행이 공소외 13 회사에게 3주 후 120억 원을 상환할 것을 약속한다는 내용의 2007. 11. 7.자 확인서(증 제2호증)가 존재하나, 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 등 참조), 위와 같은 각서의 존재 및 공소외 16 은행이 실제로 위 공소외 11 회사의 회사 자금 105억 원을 상환하였는지 여부는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 주133) 아니한다. 10. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정과 공소외 14 회사와 공소외 15 회사의 관계, 당시 □□동 복합물류센터 사업의 진행상황, 대여금의 액수 등을 종합하여 볼 때, 비록 공소외 15 회사가 차용 당시 적자 상태에 별다른 자산이 없었으나, 공소외 14 회사의 지주회사인 공소외 15 회사는 공소외 14 회사의 □□동 복합물류센터 사업이 원활하게 진행될 경우 공소외 14 회사의 주주로서 이익배당을 받을 지위에 있었고, 위 사업을 추진하고 있던 공소외 14 회사로서는 배당될 이익으로 공소외 15 회사에 대한 채권을 변제받을 수 있었으므로, 피고인 1의 대여행위를 공소외 15 회사가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 공소외 14 회사에게 손해를 가한다는 인식 하에 이루어진 행위라고 인정하기 어려워, 피고인 1에게 이 부분 공소사실 관련 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 1) 공소외 14 회사, 공소외 13 회사는 □□동 복합물류센터 사업의 공동시행사이고, 공소외 14 회사는 공소외 13 회사의 지분 30%를, 공소외 15 회사는 공소외 14 회사의 지분 90%를 각 소유하고 있으며, 피고인 1은 공소외 13 회사의 대표이사이자 공소외 14 회사 및 공소외 15 회사의 실질적인 운영자이다. 2) 공소외 15 회사는 공소외 14 회사의 지주회사로서, □□동 복합물류센터 사업을 총괄하면서 공소외 14 회사와 공소외 13 회사의 업무를 지원하는 역할을 하였고, 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사와 □□동 복합물류센터 사업의 성공을 위하여 상호 의존·협력하는 관계에 있었다. 3) 대여 당시 공소외 14 회사 및 공소외 13 회사의 □□동 복합물류센터 사업이 당초 예상보다 지체되기는 하였으나 비교적 원만하게 진행되고 있었고, 위 사업이 성공적으로 진행되어 이익이 발생할 경우, 공소외 15 회사도 공소외 14 회사의 주주로서 이익배당을 받게 될 지위에 있었다. 4) □□동 복합물류센터 사업을 추진하고 있던 공소외 14 회사로서는 당시 공소외 15 회사가 별다른 자산이 없어도, 사업 완료 후 공소외 15 회사의 배당이익과 상계하는 등으로 채권을 회수할 수 있었으므로, 공소외 14 회사의 운영자인 피고인 1은 공소외 15 회사에게 금원을 대여하면서 공소외 14 회사에게 손해를 가한다는 인식을 하지 못하였을 가능성이 높다. 5) 공소외 14 회사는 공소외 15 회사에 대한 대여와 관련하여 이사회 결의를 거쳤고, 다른 회사 등에 대한 대여금액과 비교하여 공소외 15 회사에 대한 위 대여금은 그 액수가 상대적으로 적은 편에 해당한다. 나. 당심의 판단 1) 공소외 15 회사가 2007년경 적자 상태였을 뿐만 아니라 담보로 제공할 만한 자산이 없는 상태였던 점, 앞서 본 바와 같이 2007. 10.경 공소외 15 회사의 직원 대부분이 퇴사하였는바, 위 금원 대여 당시에는 공소외 15 회사의 업무를 수행할 만한 직원이 거의 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인 1이 배임의 고의를 가지고 공소외 14 회사의 회사 자금 합계 18억 5,000만 원을 공소외 15 회사에 대여해준 것이 아닌가 의심이 들기도 한다. 그러나 원심이 든 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 배임의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 가) 공소외 13 회사와 공소외 14 회사가 진행하던 □□동 복합물류센터 사업은 위 대여 이후에도 계속 진행되었고, 공소외 15 회사는 공소외 13 회사와 공소외 14 회사의 지주회사로서 적어도 위 사업의 진행상황을 관리·감독하는 정도의 업무를 계속해 온 것으로 주134) 보인다. 나) 피고인은 공소외 15 회사와 공소외 14 회사 모두를 실질적으로 운영하였는바, 공소외 14 회사의 운영으로 인하여 이익이 발생하는 경우 그 이익배당 여부를 상당히 자유롭게 결정할 수 있었을 것으로 보이고, 따라서 공소외 15 회사가 공소외 14 회사의 90% 주주라는 사실 자체가 일종의 채권회수조치에 해당한다고 볼 여지가 있다. 2) 이에 대하여 검사는 그 발생 여부가 불확실한 이익배당의 가능성을 근거로 피고인에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 채권회수의 가능성이 확실시 되어야만 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취한 것이라고 볼 수는 없고, 위 자금 대여 당시 공소외 14 회사의 □□동 복합물류센터 사업으로 인해 이익이 발생할 가능성이 높지 않았다고 볼 만한 근거도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 11. 피고인 3의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 피해자 공소외 11 회사의 이익을 위하여 합리적인 판단하에 회사를 경영하여야 함에도 공소외 11 회사가 사업부지를 담보로 금융기관으로부터 대출받은 금원 또는 용도가 정해진 PF대출금을 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 만연히 피고인 1이나 피고인 1과 관련된 회사에게 대여하거나 임의로 사용한 점, 피고인의 이 사건 횡령, 배임 범행의 피해액이 합계 약 238억 원에 이르는 점, 피해자 공소외 11 회사가 변제 등으로 회수한 채권은 전체 피해액의 일부에 불과하고, 이 사건 각 범행으로 인한 피해액의 규모가 매우 큼에도 피고인이 피해를 회복시킨 것은 거의 없는 점, 공소외 11 회사는 파산한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 자신의 잘못에 대하여 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인한 피해액을 개인적인 이익을 위하여 사용한 것으로 보이지는 아니한 점, 피고인은 형인 피고인 1의 지시에 따라 수동적으로 범행에 가담한 점, 일부 자금은 공소외 7 은행의 승인하에 이루어진 면도 있어 보이는 점, 범죄경력이 없는 초범인 점, 피고인은 강직성 척추염 등을 앓고 있고, 이로 인하여 목이나 허리를 숙이기 힘든 상태로 일상생활에서의 활동에 심한 제약이 있으며, 폐 섬유화증, 대동맥판막기능부전, 눈의 포도막염 등 주요 장기의 합병증을 동반할 가능성도 있어 지속적인 물리치료, 약물투여 등이 필요한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들과 이 사건에 적용되는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 주135) 범위 등을 참작하면, 피고인에게 징역형의 실형을 선고한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. [2016노630] - 제4원심의 항소심 사건 12. 업무방해 무고의 점에 대한 주136) 직권판단 가. 관련 법리 하나의 고소장으로 여러 혐의사실을 들어 고소한 경우 그 중 일부의 사실은 진실이지만 다른 사실이 허위라면 그 허위 부분은 독립하여 무고죄를 구성하고, 다만 그 허위 부분이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위 부분이 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도9184 판결 등 참조). 또한 무고죄의 성립을 논함에 있어서 피고인이 객관적 사실관계를 사실대로 신고 또는 진정한 이상 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다 하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 단정할 수는 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도4541 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 7 은행 관계자인 공소외 49 외 7인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 “공소외 49 외 7인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피고인으로부터 공소외 1 회사의 주식 100%(5,000주)를 편취하였고, 중국에 있는 ○○빌딩의 임차인들에게 ‘피고인이 건물에 대한 임대권한을 모두 상실하였다’는 허위사실이 기재된 유인물을 발송하여 피고인의 임대업무를 방해하였다.”는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 2012. 7. 27. 공무원에게 제출함으로써 공소외 49 외 7인을 무고하였다는 것이다. 2) 기록에 의하면, 피고인은 2012. 7.경 ① 공소외 49, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 63, 공소외 64, 공소외 60을 특정경제범죄법위반(사기)과 사문서위조 및 동행사의 혐의로 고소하는 내용과 ② 공소외 49, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62을 업무방해의 혐의로 고소하는 내용의 고소장을 작성한 주137) 사실, 피고인은 2012. 7. 27. 서울 서초구 서초동 1724에 있는 서울중앙지방검찰청 종합민원실에서 피고인의 변호인을 통해 성명을 알 수 없는 직원에게 위 고소장을 제출한 사실을 인정할 수 있다. 위 각 혐의사실은 각기 독립하여 형사처분의 대상이 되는 별개의 범죄 구성요건에 해당하는 것으로, 위 법리에 비추어 각 고소내용이 허위사실의 기재로서 그 자체로 독립하여 무고죄가 성립하는지 여부를 나누어 판단하여야 한다. 그런데 대한민국의 법률에 의하면, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로서(민법 제618조), 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하는 점(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다38325 판결 등 참조), 기록에 의하면, 공소외 7 은행 측이 ◎◎◎◎ 내지 ○○빌딩의 일부 임차인들에게 피고인이 건물에 대한 임대권한을 상실하였다는 취지의 공문을 보낸 사실 및 이러한 연유로 일부 임차인들은 ◎◎◎◎에게 임대차계약의 해지를 통지하기도 한 점, 피고인은 2011. 8.경 공소외 1 회사의 주주총회에서 대표이사 및 이사직에서 해임되었다 하더라도 그러한 사정만으로 임대권한이 없어졌다고 단정하기 어려운 측면이 있는 점, 피고인이 이 사건 고소장을 제출하기 이전에 법률전문가인 변호사에게 자문을 구한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 업무방해 고소 내용인 ‘피고인이 건물에 대한 임대권한을 모두 상실하였다는 허위사실이 기재된 유인물을 발송하여 피고인의 임대 업무를 방해하고 있다는 것’이 터무니 없는 허위사실을 신고한 것이라거나 피고인이 위 사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 미필적으로라도 인식하였다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 주138) 함에도 불구하고, 원심은 이 부분에 관하여도 피고인에 대하여 유죄를 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 13. 배상명령신청에 대한 판단 가. 공소외 1 회사의 배상명령신청(2013초기275) 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉특례법’이라 한다) 제32조 제1항 제3호는 “배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 결정으로 배상신청을 각하하여야 한다”라고 규정하고 있고, 소촉특례법 제25조 제3항 제3호는 “피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우에는 배상명령을 하여서는 아니된다”라고 규정하고 있다. 배상신청인은 피고인 1에 대하여 제1원심 판시 범죄사실 제2의 라.항 및 마.항의 횡령금 합계 38억 2,200만 원을, 피고인 2에 대하여 제1원심 판시 범죄사실 제3의 가.항의 횡령금 408만 달러를 각 피해금액으로 하여 배상명령을 구하나, 피고인들이 배상책임의 유무와 범위를 다투고 있는 점, 공소외 10 회사 및 공소외 11 회사에 대한 차용금의 변제 여부를 정확히 알 수 없고, 피고인 2는 위 408만 달러로 구입한 아파트를 담보로 대출을 받아 PF대출금의 목적사업인 ○○빌딩사업에 투자하였다고 주장하고 있는 등 배상신청인의 피해회복 여부에 관하여 다투고 있어 확정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건에 제출된 자료만으로는 피고인들의 손해배상책임의 범위가 명백하다고 단정하기 어려우므로, 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 판단된다. 나. 공소외 7 은행의 배상명령신청(2013초기276) 배상신청인은 피고인 2에 대하여 제2원심 판시 범죄사실 제1항의 배임 범행으로 인한 재산상 손해액 3,800억 원을 피해금액으로 하여 배상명령을 구한다. 그러나 앞서 본 소촉특례법 규정 및 대출채권에 대한 담보권 실행을 어렵게 하였다는 사실만으로 배상신청인에게 대출금 전액 상당의 직접적·물적 피해가 발생하였다고 보기 어려운 점, 피고인 2가 위 범행 후 배상신청인에게 새로운 주권을 교부하고 추가 발행된 주식을 소멸시키는 등 배상신청인의 피해를 회복시켜준 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에 제출된 자료만으로는 피고인 2의 손해배상책임의 범위가 명백하다고 보기 어려우므로, 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 판단된다. 14. 결론 그렇다면, 피고인 1, 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 이유 없으나, 피고인 2의 제1원심판결 중 공소외 7 은행 임·직원에 대한 중국 내에서의 이익 공여의 점, 제3원심판결 중 무고의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 항소는 일부 이유 있고, 피고인 3의 양형부당 주장 항소와 제1원심판결에 대한 검사의 사실오인 주장 항소는 각 이유 있으며, 제1원심판결 중 유죄부분과 무죄부분 중 특정경제범죄법위반(증재등) 부분을 제외한 나머지 부분, 제2, 4원심판결, 제3원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 해당 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 제3원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실은 제1원심판결 및 제4원심판결 각 해당 부분을 아래와 같이 수정하는 외에는 제1, 2, 3, 4원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 『제1원심판결』 ○ 판시 제3의 가.항을 삭제하고, 별지 “변경된 2013노922호 사건 공소사실 중 주위적 공소사실”부분을 제1의 나.항, 제3의 가.항으로 범죄사실을 추가하고, 원심 판시 제1항의 특정경제범죄법위반(증재등)의 점을 제1의 가.항으로 고친다. ○ 판시 제2의 라.항 중 “한편, 위 PF자금 대출계약에는”부터 “규정되어 있다.”까지(제1원심판결 제6면 제15행부터 제18행까지 부분)를 다음과 같은 내용으로 고친다. “한편, 위 PF자금 대출계약에는 ‘PF대출 자금은 본 사업과 관련하여 ① 약정에 따른 채권과 관련된 수수료 등 제반 금융비용, ② 환헤지를 위한 파생금융관련 제반비용 및 정산금액, ③ 이자 유보계좌 이체, ④ 매입건축물 인수비용, ⑤ 차주의 운영경비 순으로 사용되어야 한다’고 규정되어 있다.” ○ 판시 제3의 나.항(제1원심판결 제9면 제8행부터 제18행까지 부분)을 다음과 같은 내용으로 고친다. “피고인 2는 위 제1항과 같이 ○○빌딩 인수자금 마련을 위해 PF대출 브릿지론 금융기관인 공소외 7 은행, 대출 금융기관인 ●●생명, ▲▲증권, 공소외 6 은행 등을 상대로 대출절차를 진행하는 과정에서 관련 금융기관 임직원들을 접촉하면서 PF대출을 원활히 진행하기 위해 은행 직원들에게 향응을 제공하기로 마음먹었다. 피고인 2는 2007. 11. 19.부터 2007. 11. 20.까지 ○○빌딩 현지실사 명목으로 북경을 방문한 공소외 7 은행 부동산투자협의회 위원 공소외 65에게 항공료 50만 원을 대신 납부하여 줌으로써 은행원인 공소외 65의 직무와 관련하여 금품을 공여한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 5. 10.까지 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 4,574,200원 상당의 향응 등을 제공함으로써 금융기관 임직원의 직무와 관련하여 이익을 공여하였다.” 『제4원심판결』 ○ ‘공소외 49 외 7인’(제4원심판결 제1면 제16행 및 제3면 제13행)을 ‘공소외 49 외 5인’으로 각 고친다. ○ 원심 판결문 제2면 제9행의 ‘편취하였고,’부터 제11행까지 부분을, ‘편취하였다”는 내용이다.’로 고친다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 증거의 요지는 제1원심판결 및 제3원심판결의 해당 부분을 아래와 같이 수정하는 외에는 제1, 2, 3, 4원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 『제1원심판결』 ○ 각 해당부분에 아래와 같은 내용을 추가한다. ■ [범죄사실 제1의 주139) 가.항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8의 일부 진술기재 1. 당심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 66의 일부 진술기재 1. 당심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 26의 일부 진술기재 1. 당심 제17회 및 제18회 각 공판조서 중 증인 피고인 2의 진술기재 1. 당심 증인 공소외 8의 일부 법정진술 ■ [범죄사실 제2의 가., 다., 라., 마.항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 제9회 공판조서 중 증인 공소외 67의 일부 진술기재 1. 당심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술기재 ■ [범죄사실 제2의 나.항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술기재 ○ [범죄사실 제3의 가.항] 부분을 삭제하고, 아래 [변경된 2013노922호 사건 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항]에 관한 증거의 요지를 추가한다. [변경된 2013노922호 사건 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항] 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 25, 공소외 26의 일부 진술기재 1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 8의 일부 진술기재 1. 원심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 35의 진술기재 1. 원심 제9회 공판조서 중 증인 공소외 9, 공소외 65의 각 진술기재 1. 당심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8의 일부 진술기재 1. 당심 제10회 및 제11회 각 공판조서 중 증인 공소외 32의 진술기재 1. 당심 제17회 및 제18회 각 공판조서 중 증인 피고인 2의 일부 진술기재 1. 당심 제18회 공판조서 중 증인 공소외 33의 진술기재 1. 피고인 1에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 8에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(공소외 35, 피고인 2 각 진술부분 포함) 1. 공소외 35, 공소외 26, 공소외 68, 공소외 25, 공소외 69, 공소외 66, 공소외 64에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 69, 공소외 26, 공소외 66, 공소외 35 작성의 각 진술서 1. 공소외 35 작성의 진술서 사본 1. 각 수사보고(중요 압수물 분석 및 횡령자금 201억 원 조성과 사용처확인, 중국 ○○ 자금원 공소외 21 회사 지분 인수자금 사용처 파악, 압수물 분석결과-횡령혐의 등 중요증거물 확보, 공소외 24 계좌 분석보고, ○○ 인수자금 횡령혐의 관련 증거물 확보, 피고인 2 횡령자금으로 구입한 중국내 아파트, ○○ 인수자금 중 623억 원 횡령혐의, 업무약정서 및 자금관리업무협약서 단독 날인, 피의자 피고인 1 ○○자금 120억 원 사용처 관련, 623억 원 조성 관련 공소외 76, 피고인 1 공모 여부, 피고인 1 수령 120억 원의 PF대출금 사전 인지 여부, 피의자 피고인 2 623억 원 횡령자금 변제주장 관련, 피고인 2, 그의 처 명의 북경 아파트 등기부등본, 623억에 대한 피의자 피고인 2 주장 관련, 해외직접투자신고서 관련 대출금 횡령, 검사 수사지휘에 따른 보강수사, 피의자 피고인 2 공소외 4 회사, 공소외 3 회사 설립관련, 대출자금 한정사용에 대한 특약, 공소외 25 2008년도 업무수첩 분석-횡령 방법과 사용처 지시, 피의자 피고인 2 재지휘 관련보고, 중국 ○○오피스 매매 본계약 관련, 검사 수사지휘에 따른 보강수사, 피의자 피고인 2 변론서 관련 수사사항, ◎◎◎◎에 입금된 자금내역 분석) 1. 공소외 1 회사 거래실적증명서 및 거래내역서, 중국 북경 ○○센터 인수사업 업무약정서, 공소외 70(홍콩)투자유한공사 이사회보고서 및 결산 자료, 계약조건서, 공소외 2 회사 대차대조표, 공소외 5 회사에 201억 원 입금 및 사용처 내역, 자금관리 업무협약, SPC운영합의서, 대출금입금계좌 및 운영계좌 자금집행요청서 양식 등, 공소외 25 2008년도 업무수첩, 해외직접투자신고서, 2007. 6. 11. 공소외 71 회사 60억 원 조성과정, ◆◆◆◆금고 차입금 현황, 공소외 5 회사 감사보고서, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌 거래내역, 공소외 24 명의 HSBC 계좌 거래내역, 공소외 1 진술서 및 중국법원 판결문, 이메일 및 공소외 29의 사실확인서 『제3원심판결』 ○ [판시 범죄사실 제1의 가. 1)항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 제4회 공판조서 중 증인 공소외 72의 일부 진술기재 ○ [판시 범죄사실 제1의 가. 3)항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 48의 일부 진술기재 ○ [판시 범죄사실 제1의 다.항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 73의 일부 진술기재 ○ [판시 범죄사실 제2의 다.항] 부분에 아래 내용을 추가한다. 1. 당심 증인 공소외 18의 일부 법정진술 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항, 제5조, 형법 제30조(증재 약속의 점, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[2004. 1.경 62억 원 횡령의 점 및 2008. 1. 31.경 120억 원 횡령의 점, 각 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조(증재의 점, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(2008. 4.경 1,860,101,000원 횡령의 점, 2008. 6.경 26억 5,000만 원 횡령의 점, 2008. 12.경 11억 7,200만 원 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2006. 1. 10.경 공소외 12 회사 대여 관련 및 2009. 6. 26.경 공소외 12 회사 대여 관련 각 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 1 대여 관련 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2007. 8. 20.경 공소외 15 회사 대여 관련 업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(공소외 11 회사 회사 자금 105억 원 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(공소외 17 대여 관련 업무상배임의 점 및 2006. 5. 16.경부터 2009. 3. 11.경까지 공소외 12 회사 대여 관련 업무상배임의 점 중 피해자 공소외 14 회사에 대한 부분, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(공소외 45 대여 관련 업무상배임의 점 및 2006. 5. 16.경부터 2009. 3. 11.경까지 공소외 12 회사 대여 관련 업무상배임의 점 중 피해자 공소외 13 회사에 대한 부분, ★★★★★ 대여 관련 업무상배임의 점, 공소외 11 회사 대여 관련 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 나. 피고인 2: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조, 형법 제30조(증재 약속의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조(각 증재의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항(배임의 점, 유기징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 3: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2006. 1. 10.경 공소외 12 회사 대여 관련 및 2009. 6. 26.경 공소외 12 회사 대여 관련 각 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 1 대여 관련 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2007. 8. 20.경 공소외 15 회사 대여 관련 업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 법률상감경 피고인 2(자백): 형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(무고의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2006. 5. 16.경부터 2009. 3. 11.경까지 공소외 12 회사 대여 관련 업무상배임의 점 중 피해자 공소외 14 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경함범가중] 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 담보가치 훼손으로 인한 공소외 7 은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경함범가중] 다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피고인 1에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경함범가중] 1. 작량감경 피고인 3: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형부당 주장에 대한 판단 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 3: 형법 제62조 제1항(양형부당 주장에 대한 판단 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 【양형의 이유】 1. 피고인 1 제1원심 사건 각 범행은 피고인이 3,800억 원에 이르는 거액의 PF대출을 받아 ○○빌딩사업을 진행하면서 공소외 7 은행 측의 자금집행과정이 부실한 틈을 타 158억 원 이상을 횡령하였고, 그 과정에서 공소외 7 은행 직원인 공소외 8에게 56억 원이라는 거액의 대출 알선 대가를 지급하기로 약속하고 실제로 그 중 일부인 28억 6,000만 원을 지급하였으며, □□동 복합물류센터 관련 PF자금 중 62억 원, 공소외 13 회사 자금 중 18여억 원을 횡령하고, 더욱이 공소외 7 은행 직원에게 대출 청탁과 관련하여 1억 원을 교부하는 등 그 죄책이 무거운 점, 또한 제3원심 사건의 각 범행은 피고인이 피고인 3과 공모하거나 피고인 3에게 지시하여 공소외 11 회사가 사업부지를 담보로 금융기관으로부터 대출받은 금원 또는 용도가 정해진 PF대출금을 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 자신 또는 자신과 관련된 회사에게 대여하도록 하거나 임의로 사용하였고, 이러한 횡령, 배임 범행의 피해액이 합계 약 238억 원에 이르며, 자신이 운영하던 공소외 13 회사, 공소외 14 회사가 각 적자 상태이고 금원 차용인들에게 변제능력이 없다는 점을 알면서도 채권회수를 위한 별다른 조치 없이 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사의 자금을 대여해 주었고 그 배임의 규모가 550억 원 이상으로서, 이와 같은 피해자 공소외 11 회사, 공소외 13 회사 및 공소외 14 회사 자금의 배임, 횡령의 피해액의 규모가 800억 원 이상에 이르러 그 죄책이 매우 무거워 그에 따른 엄중한 책임을 물을 수 밖에 없는 점, 특히 피해자 공소외 11 회사, 공소외 13 회사, 공소외 14 회사에 대한 각 범행에 관하여는 피고인이 그 범행을 주도한 점, 피해자 공소외 11 회사, 공소외 13 회사, 공소외 14 회사는 결국 모두 파산에 이른 점, 수많은 PF대출을 통한 부동산개발 전문가인 피고인은 PF대출과정에서 금융기관의 임직원에게 증재약속 내지 증재하는 범행을 저질렀고, 이러한 범행은 금융기관 임직원의 직무집행 공정성과 청렴성 및 이에 대한 사회적 신뢰를 훼손하여 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 각 범행으로 인한 엄청난 규모의 피해에도 불구하고 피고인의 피해회복을 위한 노력은 매우 미흡한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 이 사건 각 범행 중 상당 부분 자신의 잘못을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 2와의 공동 범행에 있어서 피고인의 가담 정도는 피고인 2의 그것에 비하여 상대적으로 가벼운 점, 공소외 10 회사 관련 횡령, 공소외 12 회사 관련 배임 등에 있어서는 대출은행인 공소외 7 은행 측의 요청에 피고인이 수동적으로 응한 면이 있는 점, 피고인은 PF 대출금 3,800억 원의 연대보증채무만 부담한 채 이 사건 ○○빌딩 개발로 인한 이익이나 권리를 취득한 것은 없어 보이는 점, 공소외 7 은행 측의 PF대출금에 대한 채권보전 조치 및 자금집행과정의 부실한 관리로 인하여 쉽사리 위 횡령 내지 배임 범행에 나아간 측면이 있는 점, 피고인은 2005년경 산업안전보건법위반죄로 인한 100만 원의 벌금 전과 외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들과 이 사건에 적용되는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 주140) 범위 등을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 피고인이 3,800억 원에 이르는 거액의 PF대출을 받아 이 사건 ○○빌딩 사업을 진행하면서 공소외 7 은행 측의 자금집행과정이 부실한 틈을 타 623억 원 상당을 횡령하였고, 그 과정에서 공소외 7 은행 직원인 공소외 8에게 거액의 대출 알선 대가를 약속하고 실제로 그 중 일부인 28억 6,000만 원을 지급하였으며, 공소외 7 은행 등의 직원들에게 향응을 제공하기도 한 점, 나아가 공소외 7 은행 측이 위 대출금에 대한 담보로 설정해놓은 근질권의 가치를 훼손함으로써 공소외 7 은행에 위 대출금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 위 담보가치 훼손사실을 숨긴 채 공소외 7 은행을 기망하여 대출기간의 만기를 거듭 연장받아 온 점, 이러한 점이 발각되어 결국 공소외 7 은행 측에서 공소외 1 회사 주식에 대한 근질권을 행사하고, 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 등의 경영진을 교체하자 공소외 7 은행의 고위 임직원 등 6명을 자신의 주식을 편취하였다는 혐의로 고소하여 무고한 것으로 그 죄책이 불량한 점, 특히 PF대출금 횡령에 관하여는 자신이 취득한 이익금이 약 500억 원으로 그 피해 규모가 큰데다가 피고인이 그 범행을 매우 치밀하게 계획하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행으로 인한 엄청난 규모의 피해에도 불구하고 피고인이 피해회복을 위한 노력을 기울이고 있는 모습은 거의 찾아보기 어려운 점, 피해자들인 공소외 1 회사와 공소외 7 은행이 대출채권 회수의 어려움 등을 들며 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 대부분 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 뉘우치는 모습을 보이지 아니하는 점, 담보 훼손 배임과 관련하여 피고인은 근질권 대상인 지분을 희석하였으나 탄로나자 자신은 몰랐다고 하면서 자신의 직원에게 모든 책임을 전가하려 한 것으로 보이는 점, PF대출과 관련하여 금융기관의 임직원에게 증재약속 내지 증재하는 범행은 금융기관 임직원의 직무집행 공정성과 청렴성 및 이에 대한 사회적 신뢰를 훼손하여 그 죄질 또한 무거운 점, 피고인은 이 사건 ○○빌딩 사업은 재산권증을 발급받는 등 성공한 프로젝트사업이라고 주장하나, 중국에서의 피고인 측과 ▽▽▽▽과의 분쟁 및 공소외 7 은행 측의 근질권 행사와 관련된 분쟁 등을 감안하더라도 이 사건 PF대출 및 횡령 범행 이후 8년이 경과하였고, 이 사건으로 기소된 후 6년이 다 되어가는 현재까지도 피해자인 공소외 74 회사 및 공소외 7 은행에 대한 피해가 전혀 회복되지 않고 있으며, 진정한 피해 회복 의사가 있는지 조차 의심스러워 보이는 주141) 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 배임, 사기, 무고의 각 범행에 관하여는 잘못을 인정하고 반성하고 있고, 금융기관 임직원들에 대한 증재 범행에 관하여도 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인이 담보가치 훼손으로 인한 배임 범행 이후 공소외 7 은행에게 새로운 주권을 교부하고 추가 발행된 주식을 소멸시켜 결과적으로 근질권의 담보가치를 원상회복하여 주었고, 공소외 7 은행이 실제로 그 근질권을 실행한 바 있는 점, 무고와 관련하여 피무고인들의 혐의가 인정되지 않아 불기소 처분되어 허위 고소가 피무고인들에 대한 형사처벌로 이어지지는 않은 점, 공소외 7 은행 측의 PF대출금에 대한 채권보전 조치 및 자금집행과정의 부실한 관리로 인하여 쉽사리 위 횡령 내지 배임 범행에 나아간 측면이 있는 점, 공소외 7 은행 측과 피고인 1은 피고인의 동의 없이 ○○빌딩 관련 PF대출금 중 일부를 다른 사업의 자금으로 사용하여 횡령하기도 한 점, 피고인 측의 노력으로 2015. 5. 15. ○○빌딩에 대한 재산권증을 발급받은 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인은 조선족 중국인으로서 나름대로 한중 교류에 힘써온 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들과 이 사건에 적용되는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 주142) 범위 등을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 공소외 7 은행 대출원리금 4,400억 원 이상 전액 회수할 가능성 희박. 공소외 24, 공소외 74 회사가 확정판결 받아 940억 상당 공소외 7 은행보다 선순위. ◎◎◎◎의 채무 파악 위한 자료 요청 거부. 피고인 5억 위안(870억원) 이상 무조건 지급하면 프로젝트 양보 황당 제안 3. 피고인 3 위 11.항에서 본 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【피고인 2에 대한 무죄 부분】 1. 공소사실의 요지(2016노630) 피고인은 2012. 7.경 장소불상지에서, 공소외 7 은행 관계자인 공소외 49 외 7인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 피고인의 형사사건 변호인을 통해 위 자들에 대한 허위내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 “공소외 7 은행에서 대출업무를 맡고 있는 피고소인들이 중국에 있는 자신의 건물 임차인들에게 ‘고소인이 건물에 대한 임대권한을 모두 상실하였다’는 허위사실이 기재된 유인물을 발송하여 자신의 임대업무를 방해하였다”는 내용이다. 피고인은 2012. 7. 27. 서울 서초구 서초동 1724에 있는 서울중앙지방검찰청 종합민원실에서 피고인의 변호인을 통해 성명을 알 수 없는 직원에게 위 고소장을 제출하여 공소외 49 외 7인을 무고하였다. 2. 판단 위 12.항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 또는 일죄의 관계에 있는 판시 무고죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 【피고인 2에 대한 공소기각 부분】 1. 공소사실의 요지(2013노922) 피고인 2는 ○○빌딩 인수자금 마련을 위해 PF대출 브릿지론 금융기관인 공소외 7 은행, 대출 금융기관인 ●●생명, ▲▲증권, 공소외 6 은행 등을 상대로 대출절차를 진행하는 과정에서 관련 금융기관 임직원들을 접촉하면서 PF대출을 원활히 진행하기 위해 은행 직원들에게 향응을 제공하기로 마음먹었다. 피고인 2는 2007. 10. 15.부터 2007. 10. 17.까지 ○○빌딩 현지실사 명목으로 북경을 방문한 공소외 7 은행 신탁사업단 팀장 공소외 8, 팀원 공소외 75에게 북경 소재 상호미상 단란주점에서의 주대 및 향응, 숙박비, 골프비용 등 합계 114만 원 상당의 향응 등을 제공함으로써 은행원인 공소외 8, 공소외 75의 직무와 관련하여 금품을 공여한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 11. 7.까지 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 13,505,000원 상당의 향응 등을 제공함으로써 금융기관 임직원의 직무와 관련하여 이익을 공여하였다. 2. 판단 위 6.의 나.2)항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 피고인에 대하여 재판권이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제1호에 따라 이 부분 공소를 기각한다. 다만, 별지 범죄일람표 3. 순번 2, 4 내지 7, 9, 10의 각 범죄에 대하여는 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각을 선고하지 아니한다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 이승련(재판장) 김무신 이숙연 주1) 피고인은 당초 항소이유서에서 공소외 13 회사 PF자금 중 62억 원을 ◇◇건설에 대여하여 횡령하였다는 점(제1원심 판시 범죄사실 제2의 가.항)에 대하여 ‘사실오인 내지 법리오해’도 항소이유로 주장하였으나, 당심 제18회 공판기일(2015. 1. 5.)에서 위 주장을 명시적으로 철회하였고, 직권으로 살펴보아도 제1원심의 이 부분 판단에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 주2) 사선변호인의 2015. 2. 26.자 항소이유서는 적법한 항소이유서 제출기간이 도과한 후 제출된 것임이 역수상 명백하나, 위 항소이유서에는 국선변호인이 적법한 기간 내에 제출한 항소이유서에 기재된 주장이 좀 더 구체적으로 기술되어 있는 것으로 보이므로, 위 각 항소이유서에 기재된 주장을 함께 살핀다. 주3) (영문 표기 1 생략) 주4) (영문 표기 2, 한자 표기 1 생략) ‘(영문 표기 2의 일부)’의 발음은 실제로 ‘(명칭 2 생략)’라고 하나, 이 사건에서 ‘(명칭 3 생략)’이라고 칭하여져 왔으므로, ‘(명칭 3 생략)’이라고 기재한다. 주5) (영문 표기 3, 한자 표기 2 생략). 주6) 피고인의 2015. 1. 14.자 항소이유서 및 국선변호인의 2015. 1. 28.자 항소이유서에는 ‘원심은 경영상 판단에 의한 행위까지도 배임으로 처벌하고 있다’는 취지의 사실오인 및 법리오해 주장과 양형부당 주장이 기재되어 있을 뿐이고, 이후 적법한 항소이유서 제출기간 내에 피고인 측에서 구체적인 항소이유 주장이 담긴 서면이 제출된 바 없다. 따라서 피고인의 변호인이 2016. 9. 12. 제출한 변론요지서의 기재 및 피고인 측의 당심 공판기일에서의 진술 등을 바탕으로 피고인의 항소이유를 최대한 선해하여 살핀다. 주7) 제1원심 사건의 공소사실 제3의 나.항 중 제1원심이 무죄로 판단한 부분에 대하여는 검사가 항소하지 아니하였다. 주8) 2013노922호 사건에서 검사의 항소이유서상 사실오인 주장은 2013. 4. 9.자 공소장변경허가신청서 기재와 같이 공소장을 변경하겠다는 취지에 그치고 있으나, 이 부분 공소사실은 피고인 2가 항소이유로 삼고 있는 408만 달러 횡령의 점(제1원심 판시 범죄사실 제3의 가.항)에 관한 사실오인 및 법리오해 주장과 밀접한 관련이 있고, 피고인들은 당심에서 변경된 공소사실에 대하여 다투고 있으므로, 검사의 사실오인 주장을 제1원심 판시 무죄부분 중 특정경제범죄법위반(횡령)의 점(당심에서 공소사실이 변경·추가된 부분)에 대해 다투는 취지로 이해하여, 변경된 주위적 공소사실을 중심으로 검사의 항소이유를 피고인 2의 위 408만 달러 횡령의 점에 관한 항소이유의 당부와 함께 아래 3.항에서 판단하기로 한다. 주9) 아래 3.항부터 6.항까지 주10) 피고인들이 공소외 3 회사에서 공소외 5 회사 계좌로 21,799,980달러를 송금함으로써 횡령하였다는 점 및 피고인 2가 공소외 3 회사와 공소외 4 회사에서 43,822,853,31달러를 개인적인 용도로 사용하기 위하여 임의 인출함으로써 횡령하였다는 점에 관한 판단(당심에서 변경된 2013노922호 사건의 주위적 공소사실 제1의 나.항 및 제3의 가.항) 주11) 이하 각 해당 사건에 관한 부분에서는 ‘제1, 2, 3, 4’의 기재는 모두 생략한다. 주12) 중화인민공화국 북경시에 소재한 ○○오피스빌딩으로 ‘○○빌딩’이라 하고, ○○빌딩의 인수 및 재매각사업을 이 사건 ○○빌딩사업이라 한다. 주13) ▽▽▽▽과 ◎◎◎◎ 사이의 보충분양계약서[2013노922호 사건의(이하 각 해당 부분에서 사건을 특정하는 기재를 생략한다) 증나 제1호증의 1, 2] 제2.1조 주14) ▽▽▽▽과 ◎◎◎◎ 사이의 보충분양계약서(증나 제1호증의 1, 2) 제2.6조, 제6.6조, 제6.7조 주15) ▽▽▽▽과 공소외 22 회사 사이의 텀쉬트(증나 제2호증의 1, 2) 제2.1조 주16) ▽▽▽▽과 공소외 22 회사 사이의 텀쉬트(증나 제2호증의 1, 2) 제8조 주17) 공소외 50 회사, ▽▽▽▽, 공소외 22 회사 사이의 텀쉬트 비망록(증나 제3호증의 1, 2) 제7조 주18) 공소외 50 회사, ▽▽▽▽, 공소외 22 회사 사이의 텀쉬트 비망록(증나 제3호증의 1, 2) 제15조 주19) 이 부분 사실은 아래에서 보는 바와 같이 당심에서 인정하지 아니한다. 주20) ▽▽▽▽, 공소외 22 회사 사이의 보충 텀쉬트(증나 제4호증의 1, 2) 제1.1조, 제2.2조, 제3.1조 주21) 공소외 50 회사와 공소외 2 회사 사이의 본계약서(증나 제5호증의 1, 2) 머리글 G항 주22) 공소외 50 회사와 공소외 2 회사 사이의 본계약서(증나 제5호증의 1, 2) 제2.01절 주23) 원심 판결문에는 2008. 1. 22. 155,424,000달러 합계 173,804,000달러로 각 기재되어 있으나, 이는 기록에 비추어 오기로 보인다(증거기록 제8권 제7989 내지 7998면). 주24) 아래에서 보는 바와 같이 당심에서 새로 제출된 증거에 의하면 2008. 1. 31.로 인정된다. 주25) 공소외 5 회사의 직원이자 공소외 1 회사의 감사로 재직한 피고인 2의 부하직원이다. 주26) 본계약 제7.01절에 의하면, 공소외 2 회사는 적당한 방식으로 협조하여(혹은 ◎◎◎◎으로 하여금 협조하게 하여) ▽▽▽▽이 부담하고 있는 자신의 부채 6.72억 위안을 변제하도록 하여 이로 인한 ○○빌딩 관련 법원차압을 해제시키되, 위 부채가 변제되고 법원차압이 해제되면 ▽▽▽▽은 ◎◎◎◎과의 보충분양계약 제2.6조에 의한 ◎◎◎◎에 대한 모든 권리를 포기하는 것으로 되어 있을 뿐이다. 주27) 본계약시 기준이 된 환율(미화 100달러 대 719.03위안)을 기준으로 하면 65,623,000달러는 약 471,849,056위안이다. 주28) 원심의 이 부분 사실인정이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같다. 주29) 피고인 2로서는 어렵지 않게 위 계좌들의 내역을 입수하여 이를 수사기관이나 원심 법원에 제출할 수 있을 것으로 보인다. 주30) 이에 관하여 피고인 2는 검찰에서 “2008년 말경인가 2009년 초경 위 법인계좌에 대해 임시휴업을 신청해 놓았기 때문에 거래내역을 확인하는 데 어려움이 많다. 물론 다시 휴업을 회복하기 위해 신청만 하면 되는데 그것을 신청하지 않았다. 내 처인 공소외 24이 직접 가야하는데 중국사업이 바빠서 가지 못하고 있다”고 진술하였다(증거기록 제12권 제12496면). 주31) 2008. 2. 4. 공소외 5 회사 계좌로 입금된 20,138,819,493원을 의미하는 것으로 보인다. 주32) 피고인 1에게 120억 원의 수표를 교부하여 공소외 17에 대한 채무 60억 원을 상환한 것을 의미하는 것으로 보인다. 주33) 200억 원 중 120억 원으로 공소외 17에 대한 채무를 상환한 나머지 중 피고인 2가 사용할 수 있는 액수를 추정한 것으로 보인다. 실제로 비슷한 액수를 공소외 5 회사의 채무를 변제하는 등으로 사용한 사실은 앞서 본 바와 같다. 주34) 피고인 2는 이 사건 각 아파트를 구입한 후 1억 원이 넘는 인테리어 비용을 들이기도 했다(증거기록 제6권 제7151면). 주35) 증나 제157호증 주36) 증나 제158호증 주37) 증거기록 제9권 제9247면 주38) 증거기록 제6권 제6822 내지 6859면 주39) 증거기록 제5권 제5788면 주40) 피고인 역시 공소외 2 회사를 이 부분 범행의 피해자로 보아야 한다고 주장하고 있을 뿐, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사가 보관자적 지위에 있었는지 여부에 관하여는 다투고 있지 않다. 주41) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 등 참조). 주42) 증나 제1호증의 1, 2(공판기록 제2권 제608 내지 611, 제636 내지 638면) 주43) 아래 공소외 29의 이메일에 비추어 보면, 이는 총 거래대금 28.58억 위안에서 자문서비스비 6.58억 위안을 공제한 금액으로 보인다. 주44) 각 계약의 구체적인 내용은 원심 판결이 설시하고 있는 바와 같다. 주45) 사모아 법인인 공소외 30 법인, 버진아일랜드 법인인 공소외 31 법인 주46) 증거기록 제14권(2007. 10. 15.자 이메일, 2007. 11. 12.자 이메일), 공판기록 제10권 공소외 32에 대한 증인신문조서 제8면 주47) 증거기록 제14권(공소외 29의 2007. 12. 13., 12. 14., 12. 15.자 각 이메일) 주48) 증나 제5호증의1, 2(공판기록 제2권 제712, 782면). 다만 원심이 설시한 바와 같이 본계약 제7.01절은 피고인 측에서 ▽▽▽▽이 부담하는 부채를 변제하여 법원차압이 해제되면 위와 같은 의무도 해소되는 것으로 규정하고 있다. 주49) 공판기록 제10권 공소외 32에 대한 증인신문조서 제10, 11면, 공판기록 제14권 공소외 33에 대한 증인신문조서 제6, 7면 주50) 증나 제113호증의 1, 2(공판기록 8권) 주51) 증거기록 제14권. 위 이메일들에서 공소외 29은 자문서비스계약을 취소하지 않는 경우 자문서비스비는 공소외 77과 중지가 지정한 회사에 지급할 것을 요구하고 있다. 주52) 증나 제4호증의 1, 2 주53) 증나 제1호증의 1 주54) 증나 제2호증의 1 주55) 증나 제3호증의 1 주56) 사실확인서(공판기록 5권, 1950면) 주57) 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 계좌 거래내역(증거기록 제14권) 주58) 증거기록 제14권 주59) 앞서 본 공소외 30 법인와 공소외 31 법인가 각 계약상대방으로 나타나 있다. 주60) 2013. 6. 4.자 항소이유보충서 제74면 주61) 2013. 6. 4.자 항소이유보충서 제74면 각주 36 주62) 피고인은 공소외 3 회사의 계좌에 2008. 1. 31. 37,808,000달러가 입금되자 당일과 다음날에 걸쳐 합계 37,000,000달러를 이체 또는 인출하였고, 공소외 4 회사의 계좌에 2008. 2. 4. 27,815,000달러가 입금되자 당일과 다음날에 걸쳐 합계 27,400,000달러를 이체 또는 인출하였다(증거기록 제14권). 주63) 증나 제120호증의 1, 2 주64) 공판기록 제14권 공소외 33에 대한 증인신문조서 제53면 참조 주65) 피고인의 위 주장이 사실이라 하더라도 ▽▽▽▽ 측에서 무리한 요구를 하기도 이전에 피고인이 앞서 본 바와 같이 대부분의 자금을 인출한 점을 설명할 수 없음은 마찬가지이다. 주66) 증거기록 제5권 제5789, 5801 내지 5805면 주67) 증거기록 제5권 제5804, 5805면 주68) 다만, 피고인이 주장하는 바와 같이 원심 판결문에는 이 사건 PF대출금의 용도 제한에 관한 규정이 잘못 기재되어 있는바, 공소장에 기재된 공소사실과 비교해보면 이는 단순한 오기로 보이므로, 이 부분 범죄사실(원심 판시 범죄사실 제2의 라.항)을 아래 [다시 쓰는 판결 이유] 기재와 같이 수정하기로 한다. 주69) 따라서 피해자가 공소외 2 회사임을 전제로 한 피고인의 재판권 관련 주장은 나아가 판단하지 아니한다. 주70) 구체적으로 제2조는 절도(Theft)의 기본적 정의를 내리고 있고, 제3 내지 7조는 위 정의조항에 대한 해석기준을 규정하고 있다. 주71) 원문은 다음과 같다. Sections 2 to 7 of the Theft Ordinance (Cap210) deal with the offence of theft, which replaces the offences of larceny, embezzlement and fraudulent conversion. 주72) 원문은 다음과 같다. Any assumption by a person of the rights of an owner amounts to an appropriation, and this includes, where he has cone by the property (innocently or not) without stealing it, any later assumption of a right to it by keeping or dealing with it as owner. 주73) 증거기록 제12권 제12507면 주74) 증거기록 제9권 제8872면 주75) 증거기록 제10권 제9903면 주76) 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 위 각 계좌에 입금된 금원을 전액 개인적 용도로 송금 또는 인출하였고, 그 과정에서 송금 수수료가 발생하였다. 위 수수료 역시 이 부분 횡령액에 포함된다고 볼 수 있으나, 검사가 당심에서 변경한 공소사실에는 위 수수료 부분은 횡령액에서 제외되어 있으므로, 공소사실을 기준으로 횡령죄의 성부를 판단한다. 주77) 증나 제9호증, 위 입금명세표상 기업명은 중국어로만 표기되어 있다. 주78) 피고인은 공소외 1 회사의 예금을 담보로 공소외 7 은행 북경분행에서 6억 위안을 대출받은 자금 등을 ○○빌딩 사업에 사용하기도 하였다. 주79) 증거기록 제12권 제12502면 주80) 증거기록 제4권 제4646면 주81) 증거기록 제12권 제12521 내지 12523면 주82) 증거기록 제10권 제9742 내지 9744면 주83) 증거기록 제12권 제12505, 12506면 주84) 증거기록 제5권 제6127, 6128면 주85) 원심 판결문에는 ‘피고인 공소외 8’이라 기재되어 있으나, 오기임이 명백하다. 주86) 피고인 2는 검찰에서 “이미 공소외 8은 대출을 일으켜준 대가로 실제 PM용역을 수행할 생각도 없으면서 2008. 3.경 PM계약서를 대충 하나 작성하고, PM계약금 명목으로 28억 6,000만 원이라는 돈을 받아간 사실이 있기 때문에 약속한 지분을 달라고 요구할 상황은 아니었다”라고 진술하기도 하였다(증거기록 제12권 제12533면). 주87) 피고인 1은 검찰에서 “이미 그때는 공소외 8이 퇴직 수리를 앞두고 공소외 7 은행으로 출근하지 않는 상태였고, 이미 공소외 8이 피고인 2의 사람이 되어간다는 것을 느꼈기 때문에 더 이상 계약체결에 대해 언급을 하지 않았던 것이다”(증거기록 12권 12463쪽), “이미 계약은 체결된 것이고, 계약대금은 몰랐지만 어느 정도 PM계약의 필요성도 있다고 판단했으며, 3,800억 원 PF대출 이후 피고인 2의 속내가 나를 사업에서 배제시키고 싶어한다는 사실을 알고 있었기 때문에 피고인 2에게 겉으로 표출을 하지 않고 속으로 피고인 2를 어떻게 견제해야 하는지 고민을 했던 것이다”(증거기록 제12권 제12468면)라고 진술하였다. 주88) 증거기록 제3권 제3970면 주89) 공판기록 제16권 공소외 8에 대한 증인신문조서 제45면 주90) 증나 제88호증(공판기록 제3권 제1052면) 주91) 서울고등법원 2011. 9. 6. 선고 2011노775 판결[공소외 8에 대한 특정경제범죄법위반(수재등) 판결], 제13~14면 참조. 주92) 증나 제59호증 주93) 공소외 8이 이 사건 PF대출에 관여한 은행 직원이었다는 점에서 그러하다. 주94) 증거기록 제12권 제12622, 12623면. 이러한 진술에 따라 위 2008. 9. 29.자 1,182,137,586원[실제로는 1,182,136,986원으로 보인다(증거기록 제2권 제1572면)]의 공소외 11 회사 이자대납 부분은 기소대상에서 제외되었던 것으로 보인다. 주95) 별지 범죄일람표 2. 순번 7의 1,965,000원 증재는 국내에서 이루어진 것으로 피고인이 다투지 아니한다. 주96) 원심 판시 범죄일람표 3. 순번 2 중 왕복 항공료 500,000원 부분[증거기록 제12권(이하 같다) 제12204면], 순번 4 중 항공료 760,000원 부분(제12062면. 공소외 54, 공소외 55의 항공료는 공소사실에서 제외되어 있으므로 공제하고, 이 부분 정확한 금액은 761,400원인 것으로 보이나 기소범위 내에서 인정하며, 이하 같다), 순번 5 중 항공료 1,160,000원 부분(제12062면, 정확한 금액은 1,169,600원이다), 순번 6 중 890,000원 부분(제12062면, 정확한 금액은 892,200원이다), 순번 7 중 항공료 460,000원 부분(제12202면), 순번 9 중 항공료 460,000원 부분(제12062면, 정확한 금액은 461,000원이다), 순번 11 중 항공료 330,000원 부분(제12203면) 합계 4,560,000원[순번 12에도 ‘항공료’가 기재되어 있으나, 공소외 37의 진술서 기재(제12219면)에 의하면 이 부분 항공료는 공소외 36, 공소외 37이 직접 부담한 것으로 보이고, 달리 이를 피고인 측이 부담하였다고 인정할만한 증거가 없다]. 주97) 아래 7.항부터 11.항까지 주98) 피고인 1 측은 위 이사회회의록 및 연대보증 문건이 소급하여 작성되었다고 주장하나, 그와 같은 주장을 뒷받침하는 객관적 자료를 찾을 수 없다. 주99) 공판기록 제1권 제252면, 증거기록 제2권 제879, 885, 886면 참조 주100) 공소외 18의 친구이자 공소외 12 회사의 주주인 공소외 40의 동생이다. 주101) 증거기록 제11권 제1931 내지 1934면 주102) 증거기록 제1권 제140, 141면 주103) 증거기록 제11권 제2185면 주104) 증거기록 제11권 제2291면 주105) 피고인 1은 위 이사회회의록 등이 소급하여 작성되었다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 아무런 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라, 공소외 13 회사 측에서 위와 같은 자료를 소급하여 만들어야 할 아무런 이유도 찾을 수 없다. 주106) 증거기록 제9권 제1378 내지 1383면 주107) 증거기록 제1권 제77면 주108) 증거기록 제10권 제1870면. 2010. 3. 17. 기준으로, 공소외 13 회사의 관계사에 대한 대출원금은 7,845,172,862원, 대출이자가 2,867,787,984원이고, 공소외 13 회사가 관계사에 대한 보증채무를 부담한 대출원금은 6,401,427,205원, 대출이자가 6,733,633,261원이다. 주109) 이하에서도 이 부분 법리가 동일하게 적용되는 부분이 있으나, 반복하여 기재하지 아니한다. 주110) 증거기록 제9권 제1103면 주111) 공판기록 제1권 제457면, 제2권 제3회 공판조서 중 공소외 73에 대한 증인신문조서 제1 내지 3면 주112) 증거기록 제2권 제611면 주113) 증거기록 제10권 제1868, 1869면 주114) 증거기록 제10권 제1866, 1867면 주115) 증거기록 제10권 제1749 내지 1801면.공소외 46은 수사기관에서 2008. 11. 7.경 공소외 45 소유 부동산인 경기도 용인시 기흥구 (주소 3생략) 토지에 관하여 공소외 13 회사 명의의 근저당권이 설정되었다고 진술한 바 있으나, 공소외 13 회사는 위 토지에 관하여 2008. 11. 7. 수원지방법원 2008타경57516호로 강제경매개시결정을 받았을 뿐(증거기록 제10권 제1795면), 근저당권을 설정받지는 아니하였다. 주116) 증거기록 제11권 제2219면 주117) 증거기록 제10권 제1648면 주118) 총부채가 총자산보다, 2005년경 약 1,443억 원을, 2006년경 약 2,020억 원을, 2007년경 약 2,580억 원을, 2008년경 약 3,353억 원을, 2009년경 약 3,904억 원을, 2010년경 약 5,090억 원을 초과한 상태였다. 주119) 총부채가 총자산보다, 2006년경 약 935억 원을, 2007년경 약 1,809억 원을, 2008년경 약 2,581억 원을, 2009년경 약 2,626억 원을, 2010년경 약 3,386억 원을 초과한 상태였다. 주120) 증거기록 제11권 제2197면 주121) 증거기록 제11권 제2222, 2223면 주122) 증거기록 제9권 제1372면 주123) 더욱이 위 2006. 6. 27.자 대여금 20억 원은 피고인의 주장과 달리 당일에 공소외 12 회사에 의하여 변제된 것이 아니라, 공소외 14 회사가 위 대여금채권을 누군가에게 양도한 것으로 보일 뿐이다(증거기록 제7권 제266면). 주124) 증거기록 제1권 제250 내지 253, 260, 261면 주125) 반면 2009. 4. 2.자 대출금 45억 원 중 피고인 1이 대여받은 7억 9,000만 원, 공소외 12 회사이 대여받은 572,287,304원에 대하여는 각 이자를 연 9%와 연 13%로 정한 금전소비대차계약이 체결되었다(증거기록 제1권 제255, 259면). 주126) 공판기록 제2권 제3회 공판조서 중 공소외 48에 대한 증인신문조서 제2면 주127) 증거기록 제11권 제2022면 주128) 증거기록 제1권 제522면 주129) 증거기록 제1권 제425, 426면 주130) 증거기록 제1권 제419면 주131) 증거기록 제1권 제232면 주132) 증거기록 제2권 제1022면 주133) 더욱이 피고인의 주장에 의하더라도 공소외 11 회사은 위 105억 원 전부를 상환받지는 못하였다. 주134) 공판기록 제1권 제405, 406면 주135) ○ 횡령·배임범죄 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) 〉 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) [특별양형인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 ○ 집행유예기준 [주요참작사유] 부정적: 실질적 손해의 규모가 상당히 큰 경우 긍정적: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [일반참작사유] 긍정적: 집행유예 이상의 전과가 없음. 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유 하지도 못한 경우, 피고인의 건강상태가 매우 좋지 않음 주136) 피고인은 항소이유로 양형부당만을 주장하면서도, 업무방해 무고 부분에 관하여 법리오해의 위법이 있다면서 직권판단을 구하고 있다. 주137) 증거기록 1권 제5면 주138) 다만 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실과 상상적 경합 또는 일죄의 관계에 있는 특정경제범죄법위반(사기)죄 등에 관한 무고죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 주139) 앞서 본 바와 같이 원심판결의 범죄사실 제1항을 제1의 가.항으로 수정한다. 주140) ○ 횡령·배임범죄 〉 제5유형(300억 원 이상) 〉 징역 7년 ~ 11년(가중영역, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우) ○ 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 7년 이상, 양형기준이 설정되지 아니한 특정경제범법위반(증재등)죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 권고형의 범위의 하한(징역 7년)을 따름 주141) 피고인 측은 이 사건 ○○빌딩을 점유하고 있으면서 매달 상당한 금액의 임대료 수익을 올리고 있는 것으로 보이는데, 2011. 6.말경 이후 현재까지 공소외 7 은행에 대출원리금을 전혀 지급하지 않고 있다. 이 사건 PF대출은 투자대상인 ○○빌딩을 매각하여 대출금을 상환하는 구조이고, 대출 당시 1년 내 ○○빌딩의 매각이 예정되어 있었으나 이행되지 않으면서 대출만기가 계속 연장되어 왔고, 공소외 7 은행은 피고인의 담보권 훼손 등으로 채무불이행에 따른 약정에 의하여 담보권 행사 및 공소외 1 회사, 공소외 2 회사, 공소외 21 회사, ◎◎◎◎의 경영진을 순차 교체한 것으로 보이는데, 피고인은 공소외 7 은행 측이 일방적으로 더 이상 대출만기를 연장해 주지 않았다거나 위 회사들의 경영진을 교체하였다는 사정 등으로 공소외 7 은행의 담보권 실행에 비협조적인 태도로 일관하고 있는 것으로 보이고, 현재까지의 국내 및 중국, 홍콩, 바베이도스에서의 수십 건의 관련 소송 내용, 경위 등에 비추어 보면 쉽사리 피고인과 공소외 7 은행 측이 협조하여 이 사건 피해금액 또는 위 대출원리금을 회수할 수 있을 것으로 보이지 않는다. 한편 피고인은, 이 사건 ○○빌딩에 대한 재산권증을 발급받았고, 그 경제적 가치가 최소 60억 위안이므로, ○○빌딩을 소유한 ◎◎◎◎의 채무 합계 16억 1,222만 위안(원금만 계산한 것으로 보인다)과 공소외 7 은행의 대출원금 3,500여억 원 및 이자 전액을 변제할 수 있다 할 것이니, 공소외 7 은행 측과 협력하여 ○○빌딩을 매각하면 공소외 7 은행에 대한 대출원리금을 모두 상환할 수 있다고 주장하나, 그간의 공소외 7 은행 측과 피고인의 협상 과정, 태도, 불확실한 선순위 채무의 존재 등에 비추어, 피고인이 제출한 자료만으로 위 주장이 실현될 수 있다고 단정하기도 어려워 보인다. 주142) ○ 횡령·배임범죄 〉 제5유형(300억 원 이상) 〉 징역 7년 ~ 11년(가중영역, 범행수법이 매우 불량한 경우) ○ 무고범죄 〉 제2유형(특가법상 무고) 〉 징역 2년 ~ 4년(기본영역, 특별양형인자 없음) ○ 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 7년 이상, 양형기준이 설정되지 아니한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(증재등)죄 및 이득액의 구체적인 산정이 불가능하여 양형기준을 적용할 수 없는 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 권고형의 범위의 하한(징역 7년)을 따름

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013노922 (2241961)

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[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제5조 제6조

형사소송법 제325조 제327조 제364조 제369조