국민권익위원회 2013-15637, 2014. 2. 18., 인용

【재결요지】「임금채권보장법」 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제10조제1항, 제24조, 같은 법 시행규칙 제7조제1항 및 「근로기준법」 제2조제1항제1호 등을 종합하면, 지방고용노동관서의 장은 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급하고, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 한편, 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 「근로기준법」상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992.12.22. 선고 92다28228 판결 참조)고 할 것이나, 이 사건 심판청구 중 청구인 1의 경우, 등기이사에 등재된 사실이 있으나 등기이사에서 퇴임한 날부터 이 사건 회사에서 퇴직한 날까지의 기간 동안에는 대표이사의 상당한 지휘ㆍ감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다 할 것이므로, 청구인 1이 이 사건 회사의 법인등기부상 이사로 등재되어 있는 등 사용종속관계 하에 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 한 체당금지급대상 부적격확인통지 처분은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 1. 피청구인이 2013. 6. 19. 황◯◯에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다. 2. 청구인들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 6. 19. 청구인들에게 한 각 체당금지급대상 부적격확인통지를 모두 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 재판상 파산선고를 받은 ◯◯◯◯◯테크놀로지스 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 근무하다가 퇴직한 자들로서 2013. 2. 13. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였으나, 피청구인은 청구인들이 이 사건 회사의 법인등기부상 이사로 등재되어 있는 등 사용종속관계 하에 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2013. 6. 19. 청구인들에게 각각 체당금지급대상 부적격확인통지(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인들 주장 가. 피청구인은 법인등기부상 이사와 감사로 등재된 사실과 체불금품에 대한 책임을 면탈하려는 대표이사 최◯◯의 일방적인 진술만을 토대로 청구인들의 근로자성을 부인하였는바, 이는 심각한 심리 미진 및 법리 오해에서 비롯된 것이라 할 것이다. 나. 청구인 1과 2는 대표이사의 권유로 회사 설립과정에서 스카우트 되었고, 당시 직원이 청구인 1과 2 밖에 없는 상황에서 이사 3명이 필요하다고 하여 주주총회의 선임절차 없이 이사로 등재된 것이며, 취업규칙 및 근로계약에 따라 대표이사의 지시를 받으면서 각자 보안엔지니어업무와 영업업무를 수행하였고, 두 사람 모두 2004년 과장으로 입사하여 도중에 부장으로 승진한 후 2012년 퇴직하였는데, 청구인 1의 경우 이사 등재기간은 2004. 5. 10.부터 2010. 5. 10.까지이고, 이후 2012. 1. 6. 퇴직할 때까지 등기이사가 아니었으며, 직속상사인 정우형 이사(2010. 2. 1.～ )의 업무상 지휘ㆍ감독을, 청구인 2는 곽우영 이사(2011. 3. 24.～2011. 11. 30.)와 임익수 이사(2011. 12. 19.～ )의 지휘ㆍ감독을 받았다. 다. 청구인 3은 대표이사와 고교 동창으로 2009. 2. 16. 호칭은 ‘이사’로 입사하였으나, 근로자가 10여명인 소기업이어서 직접 경리, 회계, 인사, 구매업무를 수행하였고, 그러던 중 2010년 3월경 당시 대표이사의 배우자가 감사로 등재되어 있던 회사 사정상 대표이사의 부탁으로 감사로 등재된 것이며, 감사 등재와 관계없이 청구인 3의 업무는 입사 이후 퇴직할 때까지 변동이 없었고, 대표이사와 개인적인 친분관계가 있어 금전적인 어려움에 직면했을 때 자금을 빌려준 적이 있는데, 2009. 4. 30.부터 2010. 8. 26.까지 8회에 걸쳐 9,000여만원을 빌려주고 받은 적이 있고, 이후 2010. 10. 5.부터 2012. 8. 7.까지 9회에 걸쳐 1억 3,000여만을 빌려주었으나 아직 받지 못한 돈이 8,000여만원인바, 이는 근로관계와는 전혀 상관없는 개인적인 친분관계에 의한 금전거래일 뿐이다. 라. 결론적으로 청구인 1은 형식상 임원이 아니고 실질적으로도 근로자였고, 청구인 2와 3은 형식상 등기이사 및 감사였지만 실질적으로 대표이사의 지휘ㆍ감독 하에 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받았으므로 근로자에 해당한다, 마. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 대표이사 최◯◯의 진술조서에 따르면, 청구인 1과 2는 이전 회사에서 같이 근무했던 동료로서 함께 사업을 하기로 하였으나, 돈이 없어 최◯◯이 자본을 100% 출자하기로 하고 이 사건 회사를 설립하였고, 이후 서로 합의하여 자본을 조달한 최◯◯이 대표이사를 맡기로 하고 청구인 1은 등기이사로 기술담당을, 청구인 2는 등기이사로 영업담당을 하기로 하였으며, 외부투자를 받아 지분을 나눠 갖고 이익이 발생하면 이익을 분배하기로 하는 등의 논의가 있었다는 점에 비추어 청구인 1과 2는 근로자라기보다는 회사의 창립멤버로서 대표이사와 동업관계로 볼 여지가 충분하다 할 것이다. 나. 또한 대표이사 최◯◯은 청구인 3이 자신의 친구인데 청구인 1과 2가 창립멤버로서 등기이사이고 대내외적으로 영향력을 강하게 행사하는데 대해서 전화를 걸어 울면서 얘기한 것이 계기가 되어 2010년 3월에 감사로 등재된 것이라고 진술하였는바, 이는 청구인 3의 주장과 일치하지 않을 뿐만 아니라 달리 청구인 3의 주장을 입증할만한 자료도 제시되지 않았다. 다. 청구인들은 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하나, 이를 입증할 만한 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있고, 이 사건 회사의 등기이사 및 감사로 등재되어 있었으며, 대표이사의 진술 등에 비추어 청구인들이 각각 기술, 영업, 관리업무를 총괄하였던 것으로 보이므로 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하고 이 사건 심판청구는 기각되어야 마땅하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제7조, 제9조, 제10조, 제24조 임금채권보장법 시행규칙 제5조, 제6조, 제7조 근로기준법 제2조제1항제1호 5. 인정사실 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 확인신청서 결과통지, 등기사항전부증명서, 체불금품확인원, 문답조서, 진술서, 소득세원천징수확인서, 폐업사실증명 등 각 사본과 심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사의 2010. 1. 19.자 사업자등록증 및 2012. 8. 31.자 폐업사실증명에 따르면, 법인명은 ‘◯◯◯◯◯테크놀로지스(주)’로, 대표자는 ‘최◯◯’으로, 개업연월일은 ‘2004. 5. 10.’로, 사업의 종류 중 업태는 ‘서비스, 도소매’로, 종목은 ‘소프트웨어개발 및 공급, 컴퓨터 및 주변기기 판매’로, 폐업일은 ‘2012. 8. 31.’로 기재되어 있다. 나. 이 사건 회사가 2012. 11. 5. 재판상 파산선고를 받자, 청구인들은 2013. 2. 13. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였다. 다. 이 사건 회사의 법인등기부등본상 이사와 감사의 현황 및 재임기간은 다음과 같다. - 다 음 - 라. 피청구인이 발급한 체불금품확인원에 따르면 청구인들의 체불금품내역은 다음과 같다. - 다 음 - 마. 피청구인은 2013. 2. 28.과 2013. 4. 6. 청구인 1에 대한 출석조사를 실시하였고, 청구인 1은 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 다 음 - ○ 최사장이 ◯◯◯정보통신(주)에서 퇴사한 이후에 ◯◯◯정보통신(주)에 입사하였는데, 같이 근무하는 팀장과의 술자리에 최사장과 동석하게 되어 알게 되었고, 최사장이 2004년 2월에 사업을 새로 시작하는데 도와달라며 스카우트 제의를 해서 이 사건 회사에 입사하게 되었으며, 처음에는 최사장, 서부장과 셋이 근무를 하였고, 과장으로 입사하였음 ○ 근무기간은 2004. 5. 10.부터 2012. 1. 6.까지였고, 마지막 직위는 부장이었으며, 기술지원팀 팀장(장비 설치, 장애지원 및 유지보수)을 담당하였음 ○ 오전 9시부터 오후 6시까지 주 5일 근무하였고, 급여는 연봉 4,000만원이었으며, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있었음 ○ 청구인 2와 함께 등기이사로 되어 있었는데, 법인 설립할 때 최사장이 임원 3명이 필요하다고 해서 인감도장을 빌려준 게 전부임 ○ 업무를 수행할 때는 최사장의 지시를 받아 일을 하였고, 기술지원팀 직원을 채용하게 되면 최사장과 함께 면접을 보아서 최사장이 최종 결정을 하였음 바. 피청구인은 2013. 2. 26.과 2013. 4. 5. 청구인 2에 대한 출석조사를 실시하였고, 청구인 2는 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 다 음 - ○ 최사장과 청구인 1이 ◯◯◯정보통신(주)에서 엔지니어로 2003년에 같이 기술영업을 하며 근무를 하였고, 2004년 5월경 최사장이 회사를 설립할 때 같이 일을 하자고 해서 일을 하게 되었으며, 기술영업을 담당하였음 ○ 근무기간은 2004. 5. 10.부터 2012. 2. 28.까지였고, 영업부장으로 보안장비솔루션시스템 판매를 하였음 ○ 오전 9시부터 오후 6시까지 주 5일 근무하였고, 급여는 연봉 4,000만원이었으며, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있었음 ○ 청구인 1과 함께 등기이사로 되어 있었고, 청구인 3은 감사로 되어 있었음 ○ 업무를 수행할 때는 최사장에게 보고를 하고 지시에 따라 일을 하였음 사. 피청구인은 2013. 2. 28.과 2013. 4. 5. 청구인 3에 대한 출석조사를 실시하였고, 청구인 3은 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 다 음 - ○ 최사장과 고등학교 친구인데 여직원이 그만두게 되었다고 2009년 2월초에 연락이 와서 2009. 2. 16.부터 출근하게 되었음 ○ 근무기간은 2009. 2. 16.부터 2012. 8. 31.까지였고, 이사 직함을 갖고 있었으며, 회계, 경리, 관리를 담당하였음 ○ 오전 9시부터 오후 6시까지 주 5일 근무하였고, 급여는 연봉 3,000만원부터 시작하여 마지막에는 4,800만원 정도 받았으며, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있었음 ○ 법인 설립 시 감사는 최사장의 부인이었는데, 2010년 3월에 등기임원의 연임 등기 시 부인이 감사이다 보니 외부적으로 문제가 될 같으니까 최사장이 감사를 부탁하여 명의를 빌려주게 되었음 ○ 이 사건 회사는 최사장이 주식 100% 보유하고 있어 거의 개인 사업체라고 할 것임 ○ 회사 경영에 어려움이 있어 최사장이 돈을 빌려 달라고 해서 2009. 4. 30.에 1,000만원을 빌려주고 2009. 5. 6. 돌려받은 것을 비롯해 여러 차례에 걸쳐 빌려주고 받는 등 총 2억 2,200여만원을 빌려주고 1억 4,000여만원을 돌려받았으나 아직 8,100여만원을 못받았음 아. 피청구인은 2013. 5. 20. 이 사건 회사의 대표이사인 최◯◯에 대한 출석조사를 실시하였고, 최◯◯은 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 다 음 - ○ 2003년 8～9월경 ◯◯◯정보통신(주)에서 퇴사한 후 같은 팀에서 근무하였던 청구인 2가 다른 곳으로 이직하지 말고 같이 사업을 하자고 제안을 하였고, 2004년초 청구인 2도 퇴사를 하면서 사업준비를 시작하였는데, 돈이 마련 되는대로 회사를 설립하기로 결정하면서 회사이름도 같이 지었고, 청구인 1은 청구인 2가 같이 사업을 하자고 얘기를 했는데, 본인이 일을 해서 급여를 받아야 하니까 법인 설립 후 합류하겠다고 하였음 ○ 청구인 1과 2는 돈이 없어 본인이 100% 출자하기로 하였고, 세 사람이 합의하여 본인이 자본을 대고 대표이사로서 역할을 하기로 하였으며, 청구인 2는 등기이사로 영업을, 청구인 1은 등기이사로 기술을 담당하기로 하였고, 외부투자를 받아 지분도 나눠 갖고 이익이 나면 분배하자는 얘기도 있었지만 구체적으로 서류로 남긴 것은 없으며, 청구인 3은 본인 친구인데 청구인 1과 2가 창립멤버로 호칭은 팀장이지만 내부적인 영향력이 커서 청구인 3이 나중에 술을 먹고 전화한 것을 계기로 감사로 등재하게 되었음 ○ 회사 조직은 대표이사가 있고, 청구인 3이 관리담당자였으며, 청구인 1은 기술업무를 총괄하였고, 청구인 2는 영업업무를 총괄하였으며, 청구인 1이 퇴사한 후에는 정우형 이사가 했고, 청구인 2가 퇴사한 후에는 임익수 이사가 업무를 총괄하였으며, 정우형이나 임익수는 나이가 많아 대외적으로 이사라고 호칭했으나 실제는 직원으로 보면 되고, 청구인 1이나 2는 직책은 팀장이었으나 본인에게 보고 없이 임의대로 결정을 하여 계약을 하거나 업무처리를 한 경우가 많았으며, 나중에 20% 하한선에서는 임의로 결정해도 좋다고 재량권을 주었고, 저에게 보고 없이 임의대로 직원들에게 일을 시킨 경우가 많았음 ○ 청구인 3의 경우도 대외적으로 관공서에 문제가 생기면 본인이 출석하여 조사를 받거나 업무처리를 하는 등 임원으로서의 역할을 하려고 한 측면이 많았음 자. 피청구인은 청구인 1과 2의 경우 대표이사 최◯◯에게 사업제안을 하여 창업 무렵부터 함께 사업준비를 하였고 대외적으로 업무집행권을 행사하는 등기이사로 사용종속관계 하에 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로, 청구인 3의 경우 등기감사이고 대표이사를 대신하여 실질적으로 사업을 운영하는 사업경영담당자로 대표이사와 금전거래가 있는 등 사용종속관계 하에 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2013. 6. 19. 청구인들에게 이 사건 각 처분을 하였다. 차. 청구인 2와 3이 대표이사 최◯◯의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하거나 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다는 것을 확인할 만한 구체적이고 객관적인 자료는 제출되지 않았다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 등 1) 「임금채권보장법」 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제10조제1항, 제24조, 같은 법 시행규칙 제7조제1항 및 「근로기준법」 제2조제1항제1호 등을 종합하면, 지방고용노동관서의 장은 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급하고, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 사업주를 대신하여 지급하는 임금등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 범위는 최종 3개월분의 임금과 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직급여등이고, 체당금 지급을 청구하는 사람은 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 하며, 확인신청서를 접수한 관할지방고용노동관서의 장은 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다고 되어 있다. 2) 「상법」상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고, 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적ㆍ명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 「상법」상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없으며(대법원 2003.9.26. 선고 2002다64681 판결 참조), 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 「근로기준법」상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992.12.22. 선고 92다28228 판결 참조). 나. 판 단 1) 이 사건 각 처분 중 청구인 1에게 한 처분에 관한 판단 피청구인은 청구인 1이 등기이사로 등재된 사실과 대표이사 최◯◯의 진술을 토대로 청구인 1이 기술업무를 총괄하는 등 업무집행권을 행사하였으므로 근로자로 볼 수 없고, 이를 이유로 한 체당금지급대상 부적격확인통지는 적법ㆍ타당하다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인 1이 법인등기부등본상 이 사건 회사의 등기이사로 등재된 기간은 2004. 5. 10.부터 2010. 5. 10.까지이고, 위 기간 이후부터 이 사건 회사에서 퇴직한 2012. 1. 6.까지의 기간 동안 더 이상 등기이사로 등재된 사실이 없는 점, 청구인 1이 기술업무를 총괄하는 등 업무집행권을 행사하였다는 피청구인의 주장은 대표이사 최◯◯의 진술에 근거한 것일 뿐 이를 입증할 만한 객관적인 자료가 보이지 않고, 청구인 1은 대표이사의 지시를 받아 업무를 수행하였다고 주장하고 있는 점, 설사 피청구인의 주장대로 청구인 1이 기술업무를 총괄하는 등 업무집행권을 행사하였다고 하더라도 「상법」상 이사로서의 직무권한인 업무집행권은 등기이사만이 행사할 수 있다는 점에서 이는 청구인 1이 등기이사로 등재된 기간에 대해서는 해당되나, 청구인 1이 등기이사에서 퇴임한 이후부터 이 사건 회사에서 퇴직한 2012. 1. 6.까지의 기간에 대해서는 해당되지 않는다고 할 것인 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인 1은 이 사건 회사에서 퇴직한 시점, 즉 등기이사에서 퇴임한 2010. 5. 10.부터 이 사건 회사에서 퇴직한 2012. 1. 6.까지의 기간 동안에는 대표이사의 상당한 지휘ㆍ감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다 할 것이다. 따라서 청구인 1이 이 사건 회사의 법인등기부상 이사로 등재되어 있는 등 사용종속관계 하에 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 청구인 1에게 한 처분은 위법ㆍ부당하다. 2) 이 사건 각 처분 중 청구인 2와 3에게 한 각 처분에 관한 판단 청구인 2와 3은 형식상 등기이사 및 감사였지만 실질적으로 대표이사의 지휘ㆍ감독 하에 노무를 제공한 근로자였음에도 피청구인이 이를 반영하지 않고 부적격확인통지를 한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 등기이사나 감사는 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니라고 할 것인바, 위 인정사실에 따르면, 청구인 2는 이 사건 회사가 설립된 때부터 이 사건 회사에서 퇴직할 때까지 등기이사로, 청구인 3은 2010. 3. 29.부터 이 사건 회사가 폐업할 때까지 등기감사로 각각 등재되어 있는 점, 청구인 2와 3이 이 사건 회사의 등기이사 및 감사로 등재된 이상 이 사건 회사의 임원으로서 업무를 수행한 것으로 추정되는 점, 달리 청구인 2와 3이 대표이사의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하거나 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다는 것을 확인할 만한 구체적이고 객관적인 자료가 보이지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인 2와 3은 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 청구인 2와 3이 이 사건 회사의 법인등기부상 이사로 등재되어 있는 등 사용종속관계 하에 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 청구인 2와 3에게 한 각 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인들의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인들의 청구 중 피청구인이 2013. 6. 19. 황◯◯에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지에 관하여 취소를 구하는 청구는 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2013-15637

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[ 참조조문 ]

임금채권보장법시행령 제10조

행정심판법시행령 제10조

근로기준법 제2조

임금채권보장법시행규칙 제7조

임금채권보장법 제7조

상법

행정심판법시행규칙 제7조