전원재판부 2013헌바26, 2016. 3. 31.

【판시사항】 탈법방법에 의한 광고의 배부를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고의 배부 금지’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 유권자인 청구인의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 광고는 일방적으로 배부되고 불특정 다수의 사람들이 그들의 의도와 상관없이 광고에 노출된다는 점에서는 문서, 인쇄물 등 다른 방식과 마찬가지이지만, 대중매체를 이용할 경우 광범위한 표현의 상대방을 두기 때문에 그 파급효과가 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비하여 훨씬 크다. 또한 광고는 표현 방법을 금전적으로 구매하는 것이기 때문에 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비하여 후보자 본인의 특별한 노력은 필요로 하지 않으면서 비용은 많이 드는 매체이므로, 경제력에 따라 그 이용 가능성에 큰 차이가 있을 수 있다. 이와 같은 사정 등을 종합하여 볼 때, 광고는 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비하여 선거의 공정성을 훼손할 우려가 더 크다고 할 것이므로, 탈법방법에 의한 광고의 배부를 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 광고에도 다양한 유형이 있고 그중에는 인터넷광고와 같이 상대적으로 비용이 저렴한 광고도 있으며, 일반 유권자의 정치광고도 그 비용이나 기간, 횟수 등을 적절하게 규제하는 방법으로 얼마든지 허용할 수 있다. 또한 광고에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니고, 광고에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및 교정의 과정은 다른 광고나 매체를 통해 충분히 이루어질 수 있다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 광고를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 【심판대상조문】 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고의 배부금지’에 관한 부분, 제255조 제2항 제5호 중 위 해당부분 【참조판례】 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 176 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등, 판례집 26-1상, 628, 650-656 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163, 판례집 27-1상, 407, 421-422 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 지○원 대리인 영남법무법인 담당변호사 서석구 당해사건 서울중앙지방법원 2012고합1137 공직선거법위반 [주 문] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고의 배부 금지’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2012. 3. 19. 배포된 ○○일보, □□일보, ○○신문 각 30면 하단에 ‘정○영, 한○숙, 유○민 등은 적화통일을 이룩하고 국가를 북한에 넘기려는 사람들이므로 다가올 총선에서 이들을 경계하여야 한다’는 취지의 광고를 게재하는 등 2012. 4. 11. 실시 예정인 19대 총선에 영향을 미치기 위하여 3회에 걸쳐 총 7개의 주요 일간지에 위 선거 후보자를 반대하는 내용과 후보자의 성명을 나타내는 광고를 게재하여 배부하였다는 혐의로 기소되어, 제1심 계속 중 공직선거법 제93조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2012. 12. 28. 위 신청이 기각됨(서울중앙지방법원 2012초기4134)과 동시에 벌금 100만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2012고합1137). 나. 이에 청구인은 2013. 1. 24. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 청구취지에서 공직선거법 제93조 제1항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구이유에서는 공직선거법 제93조 제1항 중 광고의 배부 금지에 대한 부분만 문제 삼고 있고, 당해사건에서도 광고의 배부 금지만 문제되었다. 그리고 당해사건은 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고의 배부 금지’에 관한 부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당부분(이하 위 두 조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다. 1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위 2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 법률조항은 국민이 후보자나 정당을 검증하기 위하여 신문광고를 통한 건전한 비판까지 봉쇄하여 국민이 후보자나 정당을 검증하기 위한 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다. 나. 기자가 정당 또는 후보자에 관한 내용을 취재ㆍ보도하거나 인터넷에 게재하는 것은 허용되고, 언론사 역시 광고를 게재하더라도 처벌받지 않는 반면, 일반 유권자가 그러한 내용이 담긴 광고를 게재ㆍ배부하면 이 사건 법률조항에 의하여 처벌받는다는 점에서, 이 사건 법률조항은 일반 유권자를 신문기자, 언론사에 비하여 차별취급하며, 인터넷을 이용할 수 없는 노인 등을 인터넷 이용자에 비하여 차별취급하고 있으므로, 평등권도 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 광고에 대한 규제 (1) 이 사건 법률조항의 연혁 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서, 인쇄물, 광고 등이 무분별하고 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막기 위하여 1958. 1. 25. 법률 제470호로 제정된 민의원의원선거법 제57조 제1항, 제58조에서 탈법방법에 의한 선거 관련 행위를 제한한 이래, 이러한 법률조항은 선거 관련 법률에 계속 존치되어 왔고, 이 사건 법률조항과 같이 선거일 전 180일부터 선거일까지 탈법방법에 의한 선거 관련 행위를 금지하고 이를 처벌하는 규정은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서 선거일을 법정하면서 최초로 도입되었다. 위 법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포 또는 게시할 수 없다.”라고 규정하였다. 그 후 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제93조 제1항에서 ‘상영’이라는 문구를 추가한 것 외에 별다른 변화 없이 내려오다가, 2002. 3. 7. 법률 제6663호 개정에서는 후보자의 명함배부행위를 허용하는 단서조항이 신설되었다. 2005. 8. 4. 법률 제7681호 개정에서는 법명이 ‘공직선거법’으로 변경되었고, 후보자 외에 명함을 배부할 수 있는 자로 후보자가 지정한 1인과 후보자의 배우자가 추가되었으며, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에서는 각 호를 신설하여, 제1호에는 기존 단서에 규정되어 있었던 후보자 등의 명함배부행위를, 제2호에는 통상적인 정당활동을 예외적으로 허용되는 행위로 규정하였고, 이러한 내용은 현재까지 그대로 유지되고 있다. (2) 공직선거법상 광고에 대한 규제 (가) 공직선거법상 선거운동으로서 허용되는 광고는 신문광고, 방송광고, 인터넷광고가 있다. 선거운동을 위한 신문광고는 후보자가 선거기간개시일부터 선거일 전 2일까지 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견, 정치자금모금(대통령선거에 한한다) 기타 홍보에 필요한 사항을 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제1호 가목 및 나목에 따른 일간신문에 게재할 수 있다(공직선거법 제69조 제1항 본문). 대통령선거의 경우 총 70회 이내에서, 비례대표국회의원선거의 경우 총 20회 이내에서, 시ㆍ도지사선거의 경우 총 5회 이내(다만, 인구 300만을 넘는 시ㆍ도에 있어서는 300만을 넘는 매 100만까지마다 1회를 더한다)에서 신문광고를 할 수 있으며, 일간신문에의 광고횟수의 계산에 있어서는 하나의 일간신문에 1회 광고하는 것을 1회로 본다(공직선거법 제69조 제1항 단서). 선거가 임박한 시기에 있어서 정당이 행하는 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 신문과 ‘잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 정기간행물에 의한 정강ㆍ정책의 홍보, 당원ㆍ후보지망자의 모집, 당비모금, 정치자금모금(대통령선거에 한한다) 또는 선거에 있어 당해 정당이나 추천후보자가 사용할 구호ㆍ도안ㆍ정책 그 밖에 선거에 관한 의견수집을 위한 광고는 공직선거법 제137조 제1항에 따라 별도로 허용된다. 선거운동을 위한 방송광고는 후보자가 선거운동기간 중 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 그 밖의 홍보에 필요한 사항을 텔레비전 및 라디오 방송시설을 이용하여 실시할 수 있되, 광고시간은 1회 1분을 초과할 수 없다(공직선거법 제70조 제1항 본문). 대통령선거의 경우 텔레비전 및 라디오 방송별로 각 30회 이내에서, 비례대표국회의원선거의 경우 텔레비전 및 라디오 방송별로 각 15회 이내에서, 시ㆍ도지사선거의 경우 지역방송시설을 이용하여 텔레비전 및 라디오 방송별로 각 5회 이내에서 방송광고를 할 수 있으며, 광고횟수의 계산에 있어서는 재방송을 포함하되, 하나의 텔레비전 또는 라디오 방송시설을 선정하여 당해 방송망을 동시에 이용하는 것은 1회로 본다(공직선거법 제70조 제1항 단서). 재외선거권자를 대상으로 하는 선거운동에서도 위성방송시설을 이용하여 공직선거법 제70조에 따른 방송광고를 하는 것이 허용되는데(공직선거법 제218조의14 제1항 제2호), 방송광고의 횟수는 달리한다(공직선거법 제218조의14 제2항). 누구든지 선거기간 중 선거운동을 위하여 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 방송ㆍ신문ㆍ통신 또는 잡지 기타의 간행물 등 언론매체를 통하여 광고할 수 없고(공직선거법 제94조), 이를 위반한 자는 공직선거법 제252조 제1항에 따라 처벌받으며, 선거운동기간 위반에도 해당한다면 공직선거법 제254조 제2항으로도 처벌받게 된다. 또한 후보자는 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에 선거운동을 위한 광고를 할 수 있다(공직선거법 제82조의7 제1항). 인터넷광고의 경우에는 시간ㆍ횟수의 제한은 없으나, 인터넷광고 역시 선거운동의 하나이므로 누구든지 위 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 인터넷광고를 할 수 없고(공직선거법 제82조의7 제5항), 이를 위반하면 공직선거법 제252조 제1항에 따라 처벌받으며, 선거운동기간 위반에도 해당한다면 공직선거법 제254조 제2항으로도 처벌받게 된다. (나) 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함된 광고, 즉 탈법방법에 의한 광고를 하게 되면 이 사건 법률조항에 따라 처벌받게 된다. 공직선거법에는 이 사건 법률조항과 유사하게 정당이나 후보자가 설립ㆍ운영하는 단체 등의 선전행위를 규제하는 조항이 있다. 즉 정당이나 후보자가 설립ㆍ운영하는 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설에서 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나 그 기관ㆍ단체 또는 시설의 설립이나 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 정당 또는 후보자의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 벽보ㆍ현수막ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지 또는 인쇄물을 이용하거나 그 밖의 방법으로 선전하는 것도 금지되고(공직선거법 제89조 제2항), 이를 위반하여 선전행위를 한 자는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 사목에 따라 처벌받는다. 이 사건 법률조항과 유사하게 광고물에 대하여 규제하는 법률조항도 있는데, 누구든지 선거에 영향을 미치기 위하여 공직선거법 규정에 의한 것을 제외하고는 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위는 금지되며(공직선거법 제90조 제1항 제1호), 이를 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목에 따라 처벌받는다. 나. 쟁점의 정리 이 사건 법률조항은 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 선거운동 등의 자유를 제한하는 경우에는 다른 기본권을 제한하는 경우와 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조). 다만 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동 등은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 최대한 보장되어야 한다. 따라서 아래에서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 그리고 청구인은 이 사건 법률조항이 일반 유권자를 신문기자, 언론사에 비하여 차별취급하고, 인터넷을 이용할 수 없는 노인 등을 인터넷 이용자에 비하여 차별취급한다고 주장하므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부에 대하여도 살펴본다. 다. 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유 침해 여부 (1) 관련 선례 헌법재판소는 탈법방법에 의한 문서, 인쇄물의 배부ㆍ게시를 금지하고 처벌하는 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부ㆍ게시한 자’ 부분이 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 참조). 『이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고(제59조), 예비후보자제도를 두어 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 명함배부 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을 하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 이 사건 법률조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서와 인쇄물의 배부ㆍ게시를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서 및 인쇄물의 배부ㆍ게시가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 우리 국민은 정치에 대한 관심과 열정이 다른 어느 나라보다 높아 민주주의 실천의 원동력이 되었음에도 이는 과열선거와 혼탁선거로 나아갈 수 있는 원인이 되기도 한다. 공조직과 사조직 그리고 혈연ㆍ지연ㆍ학연을 이용한 불법선거, 금권을 이용한 금전선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가 잔존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다. 이러한 상황에서 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 정당조직 및 그 관련조직에 속한 정당관계자와 유권자에게까지 문서 및 인쇄물의 배부ㆍ게시에 의한 선거운동 등이 전면적으로 허용된다면, 후보자 및 예비후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자ㆍ예비후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적ㆍ정치적ㆍ사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 예비후보자 등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 그들이 관련되는 공조직 및 사조직을 이용하거나 불법적으로 동원한 선거운동원뿐 아니라 그를 지지하는 유권자들의 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다. 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서나 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과 다르다는 점, 문서와 인쇄물은 유권자들에 의하여 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되어 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』 (2) 판단 공직선거법은 선거운동의 성격을 갖는 광고가 무제한적으로 허용되어 선거운동에 과도한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막기 위하여 앞서 본 바와 같이 신문광고(제69조), 방송광고(제70조), 인터넷광고(제82조의7)에 관한 규정을 두어 광고를 엄격하게 규제하고 있다. 이 사건 법률조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 광고를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 광고의 배부가 전면적으로 허용된다면, 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키기 위해 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있는 공직선거법상의 각종 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있으므로, 광고에 의한 선거운동 등 정치적 표현행위의 전면적인 허용 여부는 공직선거법의 전반적인 체계와 구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다. 그런데 광고는 일방적으로 배부되고 불특정 다수의 사람들이 그들의 의도와 상관없이 광고에 노출된다는 점에서는 문서, 인쇄물 등 다른 방식과 마찬가지이지만, 대중매체를 이용할 경우 표현의 상대방이 광범위하기 때문에 그 파급효과가 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비하여 훨씬 크다. 또한 광고는 표현 방법을 금전적으로 구매하는 것이기 때문에 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비하여 후보자 본인의 특별한 노력은 필요로 하지 않으면서 비용은 많이 드는 매체이므로, 경제력에 따라 그 이용 가능성에 큰 차이가 있을 수 있다. 이와 같은 사정 등을 종합하여 볼 때, 광고는 문서, 인쇄물 등 다른 방식에 비하여 선거의 공정성을 훼손할 우려가 더 크다고 할 것이므로, 광고에 대하여 문서, 인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 라. 평등권 침해 여부 청구인은 이 사건 법률조항이 일반 유권자를 신문기자, 언론사에 비하여 차별취급하고, 인터넷을 이용할 수 없는 노인 등을 인터넷 이용자에 비하여 차별취급함으로써 이들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 행위주체에 관하여 아무런 제한을 가하고 있지 아니하므로 누구도 이 사건 법률조항에 의하여 부당한 차별대우를 받는다고 볼 수 없다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 우리는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부ㆍ게시한 자’ 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 보았고, 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 결정에서도 같은 취지의 반대의견을 밝힌 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『일반 유권자에게 문서에 의한 정치적 표현을 허용하는 것이 선거의 공정을 해한다고 볼 수 없다. 다수의견이 지적하는 바와 같이, 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 것은 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등의 표현으로, 선거의 공정성은 이러한 표현을 규제하는 다른 입법적 조치를 통해 담보되는 것이다. 언론의 정파성, 선정성, 또는 불공정한 보도로 선거의 공정이 해쳐질 것이 우려된다 하여 ‘일정한 기간 선거관련 보도를 일률적으로 금지’하는 것이 허용될 수 없는 것과 마찬가지로, 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 ‘일정한 기간 정치적 표현을 전면적으로 금지’하는 것은 허용될 수 없다. 이 사건 법률조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물 배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적ㆍ전면적으로 제한함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.』 법정의견이 지적하는 바와 같이, 선거의 공정을 해칠 우려가 있는 것은 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등의 표현으로, 선거의 공정성은 이러한 표현을 규제하는 다른 입법적 조치를 통해 담보되는 것이므로, 일반 유권자에게 광고에 의한 정치적 표현을 허용한다고 하여 선거의 공정을 해한다고 볼 수는 없다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 후보자는 선거기간개시일부터 선거일전 2일까지 일반신문에 선거운동을 위한 신문광고를 게재할 수 있고(제69조), 선거운동기간 중 텔레비전 및 라디오 방송시설을 이용하여 선거운동을 위한 방송광고를 할 수 있으며(제70조), 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에 선거운동을 위한 광고를 할 수 있으나(제82조의7), 일반 유권자의 광고에 의한 정치적 표현은 이를 허용하는 규정이 없어 전면적으로 금지되어 있다. 물론 광고가 문서, 인쇄물보다 비용이 많이 드는 매체로서 경제력에 따라 그 이용 가능성에 큰 차이가 나고 대중매체에 의한 광고는 그 파급효가 크다는 점에서 이를 아무런 제한도 없이 허용할 수 없는 것은 사실이다. 그러나 광고에도 다양한 유형의 광고가 있고 그중에는 인터넷광고와 같이 상대적으로 비용이 저렴한 광고도 있으며, 일반 유권자의 정치광고도 그 비용이나 기간, 횟수 등을 적절하게 규제하는 방법으로 얼마든지 허용할 수 있다. 또한 광고에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니고, 광고에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및 교정의 과정은 다른 광고나 다른 매체를 통해 충분히 이루어질 수 있다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 광고를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이다. 따라서 위 선례의 반대의견은 광고의 배부 금지에 관한 이 사건 법률조항에도 공통적으로 적용되므로, 이 사건 법률조항 역시 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌바26

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