국민권익위원회 2012행심37, 2012. 10. 9., 기각

【재결요지】 청구인의 이 사건 정관변경 신청내역에 있어 기본재산으로 편입하는 데 제약이 있는 부분이 있는 점, 청구인이 기본재산이 아닌 재산에 대하여 처분할 것을 신청한 점, 피청구인의 요청에도 불구하고 이 사건 허가를 함에 있어 타당성을 뒷받침할 자료를 청구인이 제출하지 않은 점, 이 사건 허가 처분으로 인하여 법인의 재정운영이 건전성을 확보된다고 단언하기 어려운 점, 만약 이 사건 허가 처분을 한다면 청구인의 선행 위법행위에 대하여 피청구인이 사후 조력하는 결과를 낳게 되는 점, 피청구인의 이 사건 처분이 관련 법령과 공익업무편람 등에 의거 정관변경의 합리성, 타당성, 객관성과 이사회 의결절차상 이상 여부 및 제출된 제반서류의 적정성 등을 종합적으로 검토하여 내린 점 등의 제반상황에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 사건 정관변경 신청 불허 처분은 일응 그 정당성이 인정된다 할 것이고, 또한, 피청구인이 이 건 처분을 함에 있어 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 없다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당이 있다고 할 수 없을 것이다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2012. 6. 25. 청구인에 대하여 한 기본재산 편입 및 처분(전환)에 따른 정관변경 불허가처분을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 청구인 재단법인 ○○장학재단은 피청구인인 경기도○○교육지원청에 공익법인으로 등록되어있는 자로서, 2012. 6. 13. 기본재산 편입 및 처분(전환)에 따른 정관변경허가 신청을 피청구인에게 하였으나, 피청구인으로부터 동 허가에 대한 불허가처분을 받은 바, 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당함을 이유로 이에 대한 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 2009. 10. 26일자 기본재산처분허가에 대한 허가조건에 위반한 것은 사실이나, 2012. 6. 13. 에 이 사건 기본재산 편입 및 처분(전환)에 따른 정관변경허가는 별개의 행정행위로서, 청구인이 기본재산 편입을 요청한 이 사건 미술관 및 상가 등을 기본재산에 편입한다고 하더라도 재단의 실질적 재산가치에 아무런 해가 없고, 오히려 실질 재산가치가 증가한다고 할 것이라는 점, 청구인이 조건을 위반하여 보유하여야 할 기본재산의 일부를 건축비 등으로 사용한 행위 등은 무효로서 원상회복의 문제만 남는 것이고, 고발조치를 통하여 형사조치를 받을 것이 예상되는 점, 별건의 위반행위로 인하여 그 이후의 모든 기본재산 편입 등을 거부할 경우 공익법인의 재정건전성에 더욱 악영향을 끼쳐 공익법인 설립의 목적과 법령의 취지에 반한다는 점, 이 사건 부동산의 기본재산으로 편입에 아무런 법적 하자가 없는 점 등을 고려하여 볼 때, 피청구인이 청구인의 선행 기본재산 처분행위 또는 허가조건 위반 행위를 이유로 그와 별개인 위 부동산 편입신청 요청을 거부하는 것은 위법한 것이다. 나. 피청구인이 청구인의 기본재산 편입신청을 거부한 것은 공익법인 기본재산의 방만한 사용 등을 규제하고 공익법인의 재정건전성과 투명성을 유지하여 본래 설립목적에 부합하는 공익사업을 계속 지속하기 위함이나, 피청구인의 이 사건 미술관과 상가 등의 기본재산 편입을 거부하는 것은 청구인이 이를 기본재산에 편입한 후 처분 또는 활용하여 목적사업에 사용하거나 구상금채무를 변제하는 등 오히려 재정 건전성을 확보할 수 있는 방법을 금지 또는 저해한 것으로서, 기본재산 편입 후 그 매각대금으로 구상금 채무를 우선 변제하는 것을 허가조건으로 하여 위 사건 미술관, 상가 등 청구인이 처분하고자 하는 부동산을 처분하는 것을 허가하는 방법으로도 충분히 청구인의 재정건전성을 감독ㆍ규제할 수 있는 점, 기본재산의 편입과 처분을 완전히 금하는 경우 오히려 청구인의 재정이 어려워져 그 존립자체가 어려워질 위험에 처할 수 있는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 기본재산의 편입 및 처분을 거부하는 것은 최소침해의 원칙(필요성의 원칙), 상당성의 원칙 등 비례원칙에 반하는 것으로써 위법ㆍ부당하다. 다. 피청구인이 기본재산 편입 및 처분에 따른 정관변경허가 신청을 거부한 것은 청구인의 선행 허가조건 위반을 이유로 한 일종의 제재적 처분이고, 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈한 것인지 여부는 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익의 침해정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입을 불이익을 비교교량하여 판단하여야 하는 바, 피청구인의 거부처분으로 인하여 청구인은 이 사건 미술관, 상가 등을 운영할 수 없어 이를 통한 수익을 얻지 못하고, 기본재산 처분도 불가하여 서울보증보험의 구상금 청구에 대하여도 적절히 대응하지 못할뿐 아니라 막대한 지연이자까지 부담할 수 밖에 없으며, 이러한 상황이 계속된다면 청구인은 조속한 시일내 기본재산 처분으로 막을 수 있는 위기를 막지 못하게 되어, 결국 막대한 경제적 손실을 부담하고 재단청산 또는 해산의 위기로 귀결될 상황으로 과도한 사익의 침해가 우려된다. 라. 결국 피청구인이 청구인의 기본재산 편입의 정관변경 허가 신청에 대하여 단순 반려처분한 것은 별건의 위법사유(조건 위반)를 원인으로 이미 행정처분(경고, 고발 등)이 있었던 것에 대하여 같은 이유로 또 다시 반려처분 한 것이고, 설혹 별건의 위법사유를 고려한다고 하더라도 조건부 허가로도 충분히 공익목적을 달성할 수 있으며, 단순 반려처분으로 인하여 청구인의 재정건전성은 물론 존립마저 위태로워진다는 점을 고려할 때 피청구인의 단순 반려처분은 비례원칙 위반으로 위법하다고 할 것이다. 3. 피청구인의 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 기본재산 임의처분에 따른 손실액 보전과 국세청으로부터 부과 받은 증여세 및 그 이자를 납부할 목적으로 피청구인에게 기본재산 편입 및 처분(전환)허가 승인 신청을 하였고, 기본재산 편입을 통하여 재단의 실질적인 재산가치가 오히려 증가할 것이라고 주장하고 있으나, 청구인이 기본재산에 편입하고자 하는 부동산 중 ○○동 140-6외 2필지 소재 미술관 부지 및 건물은 이미 가압류(145,472,000원) 및 근저당(채권최고액 기준 1백3십억원)이 설정되어 있고, 현재 본 부동산에 대하여 강제경매(사건번호 2012타경12579)가 진행 중이므로 이를 기본재산으로 편입하여 정관변경을 허가할 경우 법인의 재산에 도리어 해를 줄 수 있는 상황이며, ‘경기도교육청 공익법인 업무편람’에 따르면 재단의 부동산 출연시 확인사항으로 ‘수익이 있는 부동산일 것(무수익 부동산의 경우 처분계획서 제출)’,‘부동산 등기부상 소유권이외의 일체의 권리가 설정되어 있지 않을 것’,‘건물의 경우 임차인이 있을 경우 임대보증금이 확보되어 있을 것’,‘정기예금 이자소득보다 높을 것’으로 정하고 있으므로, 해당 부동산에 대한 감정평가액만 가지고 그 실질적 가치가 증가할 것이라는 청구인의 주장은 객관적인 근거가 없는 말로 타당하지 않을 뿐 아니라, 피청구인은 청구인이 기본재산으로 편입하고자 하는 위 해당 부동산에 대하여 정확한 채무액을 파악하고 그 실질적인 재산 가치를 객관적으로 판단하고자 2012.04.17. 청구인이 상환해야할 정확한 채무액에 대한 자료를 제출하여 줄 것을 요구하였으나, 청구인은 현재까지도 관련 자료를 제출하지 않고 있어, 채무액도 파악되지 않은 불확정적인 재산에 대한 기본재산 편입과 이에 따른 정관변경 허가 신청을 불허 처분한 것은 합당하다. 나. 청구인은 피청구인의 본건 불허가처분으로 인하여 현재 미술관 운영이 되지 않아 수익을 발생하지 못하고 있다고 주장하고 있으나, 공익법인은 수익사업을 하고자 하는 경우「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」(이하 ‘공익법’이라 한다) 제4조제3항에 따라서 공익법인은 사업마다 주무관청의 승인을 얻어야 함에도 불구하고, 미술관 운영 사업에 대한 관련 규정에 대한 승인 없이 청구인이 기본재산의 편입을 요구하는 것은 절차적 하자가 있으며, 청구인이 미술관 수익사업을 하고자 하는 경우 수익사업에 대한 사업검토서 등을 제출하여 사전 승인을 받아야 하는 상황이나, 청구인은 피청구인의 사업에 대한 사전 승인 없이 이미 고양시청에 미술관 설립계획에 대한 설립자 변경신고 승인을 신청한 바, 이는 명백한 공익법 제4조제3항을 위반한 사항이다. 다. 청구인은 피청구인의 본건 처분이 2009.10.26. 기본재산 처분 허가에 대한 허가조건을 위반한 것을 이유로 한 제재적 성격의 단순 반려처분이라 주장하고 있지만, 청구인의 기본재산 편입에 따른 정관변경 허가 신청에 대한 주무관청인 피청구인의 허가 여부는 재량에 속하는 행위이며, 2012.06.13. 청구인의 기본재산 편입 및 처분(전환)에 따른 정관변경 허가 신청에 대하여 2012.06.25. 피청구인이 행한 정관변경 허가 불허 처분은「민법」제45조(재단법인의 정관변경), 공익법 제11조(재산), 공익법시행령 제10조(정관변경 허가신청) 등 관련 법령과 공익업무편람(지침) 등에 의거 정관변경의 합리성ㆍ타당성ㆍ객관성, 이사회 의결절차상 이상 여부, 제출된 제반서류의 적정성 등을 종합적으로 검토하여 내린 것으로 이는 피청구인이 본건 처분 시‘경기도교육청 공익법인 업무편람’에 나와 있는‘이행사항 미이행 법인의 각종 허가 승인 신청은 반려, 의무 불이행 법인에 대한 강력한 처분 요망’이라는 내용 일부를 인용하여 알려준 것으로 청구인의 주장은 사실과 다르다. 또한 청구인은 허가조건 위반에 의한 청구인의 행위가 무효이므로 매각한 기본재산의 반환을 구하고 매수인에게 그 매각대금을 반환하는 것으로 본 건을 처리하면 된다고 주장하고 있으나, 이미 청구인은 이전 기본재산 처분(전환) 허가에 대하여 부동산을 매수ㆍ매도하여 명의이전까지 완료하고, 현금증자를 허가 없이 건물 신축비용 사용하여 준공을 완료한 상태에서 원상회복을 하면 된다는 청구인의 주장은 현실에 근거하지 않고, 선의의 제3자에 대항하여 이행할 수도 없는 사항에 대하여 억지 주장을 하는 것에 지나지 않는다. 라. 기본재산 처분(전환)에 따른 정관변경 허가와 관련된 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 공익법 제11조에 따라서 공익법인의 기본재산은 그 목록과 평가액을 정관에 적어야 하며, 평가액에 변동이 있을 때에는 지체 없이 정관변경 절차를 이행하여야 한다고 규정하고 있는바, 2009.10.26. 기본재산 처분(전환)허가 당시 피청구인이 대상 토지에 대한 등기완료 후 정관변경 절차를 이행하도록 허가조건을 명시하였음에도 불구하고 청구인은 허가조건을 위반하여 현재까지도 이를 이행하지 아니하였는바, 청구인이 본건 기본재산 처분(전환)허가 신청한 대상 토지 중 지축동 167-24 토지는 비록 부동산 등기부 등본상 소유자가 청구인으로 되어있다 할지라도 본건 기본재산 처분(전환) 허가 신청의 대상이 되는 기본재산에 해당하지 아니하므로, 피청구인이 본건 기본재산 처분(전환)허가 신청에 대하여 불허 처분한 것은 지극히 당연하다고 판단되며, 또한 동패리 1702번지 소재 상가건물 7개 호, ○○동 295-2번지 토지는 부동산을 취득 후 청구인이 공익법 제11조제2항에 의거한 정관변경 절차를 이행하지 않은 상황이므로, 정관변경 절차 없이 피청구인에게 기본재산 처분(전환)을 요청하는 것은 절차적으로 맞지 않는다. 마. 외부기관(선명회계법인)의 ‘2011년 결산기준 회계감사보고서’에 의하면, 청구인은 청구인의 전 이사장과 이와 관계된 ○○원㈜, ○○건설㈜에게 법인의 재산 중 현금 1,528,831,929원(2011.12.31 기준)을 무단 대여하거나, 그 중 일부는 부도난 ○○원㈜의 어음을 받아 채무를 발생하게 하는 방법으로 재단의 재산상 손실을 입혔으며, 구상금채무 변제와 관련된 증여세 680,000,000원은 청구인이 출연재산 매각대금을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 않고, ○○건설(주)에 대한 미술관신축공사 선급금(1,500,000,000원), ○○원(주)에 대한 대여금(1,000,000,000원) 등 다른 용도로 임의 사용하여 「상속세 및 증여세법」(이하 ‘상증법’이라 한다) 제48조에 따라 2009년도 귀속 증여세 명목으로 고양세무서에서 부과한 것으로, 피청구인이 청구인의 요구대로 구상금채무 변제를 위한 기본재산 처분을 허가한다면 이는 법률 위반행위에 대하여 주무관청이 사후 조력하는 결과를 가져오는 바, 이는 법률 위반행위에 따른 청구인의 재산 손실에 대하여는 귀책사유가 있는 자가 우선적으로 책임을 져야할 사항으로 판단되며, 2011.10.01. 고양세무서장의 증여세 부과처분 이후 현재까지 청구인은 재산상 손실을 보전하기 위한 자구노력 없이 기본재산 처분만을 요구하고 있으므로 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 바. 또한, 공익법인이 기본재산의 처분 후 그 매각대금으로 목적사업에 사용하거나 증여세 부과처분에 따른 구상금채무를 우선 변제하는 조건으로 하여 이 사건 기본재산 처분을 허가하는 방법으로도 충분히 청구인의 재정건전성을 감독ㆍ규제할 수 있고, 기본재산의 편입과 처분을 완전히 금하는 경우 오히려 청구인의 재정이 어려워져 그 존립자체가 어려워질 위험에 처할 수 있는 점 등을 이유로 청구인은 피청구인의 본건 처분이 최소 침해의 원칙 및 상당성의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하고 있으나, 구상금채무가 발생하게 된 것은 청구인이 관련 법령을 위반하여 기본재산 매각대금을 유용하고 이를 공익목적사업 외에 사용한 것에 기인한다는 점, 해당 법인에서는 이에 대한 어떠한 책임도 지지 않고 구상금채무를 상환하고자 다른 방법을 적극적으로 강구함이 없이 기본재산 처분(전환)을 통하여 구상금채무를 상환하고자 이 사건 기본재산 처분허가 신청을 한 것으로 이를 허가할 경우 피청구인이 위법 행위를 사후적으로 도와주는 격이 되는 점, 향후 이와 같은 일이 반복적으로 이루어 질 경우에는 오히려 청구인의 재정건전성을 더욱 악화시켜 사회 일반의 이익에 기여하고자 하는 공익법인의 설립 목적을 저해할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인의 기본재산 처분(전환)에 따른 정관변경 허가 신청에 대한 조건부 허가는 청구인이 처분 재산에 대한 명확한 향후 사용 계획과 허가 조건 위반 시의 이행확보 방안 등을 제시할 경우에 이를 면밀히 검토하여 신중히 결정할 사항임에도, 청구인은 이에 대한 현재까지 불건전한 재정 운영에 대한 해결의 의지 및 계획에 대한 제시도 없이 피청구인이 조건부로 정관변경 허가 신청을 허가하지 않은 결과만을 놓고 재량권을 남용하였다고 주장하고 있는 것은 재량을 발휘 할 근거도 없이 허가만 해달라는 근거 없는 요구에 지나지 않는다. 사. 피청구인이 청구인의 기본재산 편입 및 처분(전환)에 따른 정관변경 허가 신청에 대하여 불허 처분한 것은 관련 법규에 의거한 절차적 하자, 청구인의 불건전한 재정 운영, 청구인의 법인 정상화를 위한 미약한 의지 및 반복적인 법률 위반행위 등 제반적인 사항을 검토하여 판단한 것으로, 이는 청구인의 주장대로 선행 허가조건의 미이행에 따른 제재적 처분이 아니며, 피청구인은 건전한 공익법인 운영을 위한 행정행위를 한 것이고, 아울러 공익법인은 사법인과는 달리 사회 일반의 이익에 이바지 하여야 함에도 불구하고, 청구인은 현재까지도 관련 법규에 대한 위반 행위를 하고 있으며, 이에 따른 목적사업의 미진한 운영에 대하여 법인의 재정운영의 건전성 확보를 위한 뚜렷한 비전 및 계획 없이 기본재산 편입 및 처분(전환)을 요구하는 것은 이유 없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 「민법」제42조, 제45조, 제46조 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」제11조, 제14조 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률 시행령」제10조, 제16조, 제17조, 제20조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 증빙자료 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인 경기도○○교육지원청은 민법 제45조의 규정에 의하여 법인정관의 변경을 허가 할 수 있는 주무관청이고, 청구인 재단법인 ○○장학재단은 2002. 10. 4. 공익법인으로 설립되어 피청구인에게 등록되어 있는 자이다. (나) 청구인은 유○○으로부터 출연받은 재산(경기도 ○○시 ○○동 166-1 외 9필지, 감정가 6,721백만원)에 대하여 법인 기본재산으로 등록하고자 2009. 10. 16. 정관변경 허가 신청을 하였고, 피청구인은 2009. 10. 20. 증자된 토지에 대하여 6개월내에 처분하여 예금 또는 수익성 자산으로 전환할 것 등을 조건으로 하여 허가하였으며, 이에 청구인은 위 증자된 토지를 처분(전환)하고자 2009. 10. 21. 법인 기본재산 처분(전환) 허가 신청을 하였고, 2009. 10. 26. 피청구인은 취득 후 기본재산이 처분시 기본재산 취득금액보다 더 클 것, 취득예정재산에 설정된 근저당 말소 확인 후 부동산을 취득할 것, 기본재산 처분이 완료시 관계 증빙서를 첨부하여 결과보고 할 것, 허가조건을 위반하면 해당 허가를 취소될 것, 재산처분에 따른 제세공과금을 제외한 나머지 금액을 기본재산 현금으로 증자할 것 등을 조건으로 하여 조건부 승인을 하였다. (다) 2011. 11. 18. 청구인은 피청구인에게 기본재산 처분(전환) 결과를 제출하였으나, 피청구인은 청구인이 기본재산 변동관리를 소홀히 하였고, 법인재산을 임의로 처분하였으며, 허가조건을 미이행하는 등 위법사실에 대하여 확인하여 2012. 2. 15. 청구인에 대하여 행정처분을 하였고, 2012. 5. 2. 전ㆍ현직 이사장에 대한 고발조치를 하였다. (라) 2012. 6. 13. 청구인은 피청구인에게 아래와 같이 기본재산 편입 및 처분에 따른 정관변경 허가 신청(이하 ‘이 사건 정관변경 신청’이라 한다)을 하였다. (마) 2012. 6. 25. 피청구인은 아래와 같은 사유로 위 기본재산 편입 및 정관변경 허가 신청에 대하여 불허가처분을 하였다. ① 관계법령을 위반하고 주무관청인 고양교육지원청의 조치요구 사항을 이행하지 않는 등 공익법인 운영 및 관리 소홀로 관할 경찰서에 고발된 상태로 현재 사건 수사가 진행중임 ② 기본재산 임의처분에 따른 손실액을 보전토록 이행요구 하였으나 미이행하였고, 법인에서 임의처분 재산에 대한 보전을 위하여 기본재산에 편입하고자 하는 부동산 중 ○○시 ○○구 ○○동 140-6 소재 미술관 부지 및 건물 등에 대하여는 현재 가압류(1억 4천만원 정도) 및 근저당(채권최고액 기준 1백3십억원)이 설정되어 있어 기본재산 편입하는 것에 대하여 제약이 있음 ③ 현재 법인 등기부등본 상 자산 총액은 10,248,785,600원으로 법인이 기본재산 처분(전환)신청하고자 하는 대상물건 중 ○○구 ○○동 167-24 소재 토지는 법인 기본재산으로 편입되기 전이고, ○○시 ○○리 1702 소재 상가건물 7개 호 및 ○○시 ○○구 ○○동 295-2 소재 토지는 2009년 당시 법인 기본재산 전환취득 허가를 득하였으나, 당시 허가 조건을 미이행하여 이에 따른 정관변경 절차가 이행되지 않은 상태로 해당 법인 정관 상 기본재산 목록에도 포함되어 있지 않음 ④ 그 밖에 경기도교육청 공익법인업무편람(2009. 7. 발행)에 의하면 이행사항 미이행 법인의 각종 허가 승인 신청 건에 대하여 반려하도록 규정하고 있으며, 귀 법인의 기본재산 편입 및 처분(전환) 대상 부동산에 대한 수익성을 분석한 객관적인 자료를 제시하지 아니하여 그 타당성 여부를 판단하기에 어려움이 있음 (2) 살피건대, 「민법」 제42조, 제45조, 제46조에 의하면, 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있고, 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 위 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있으며, 재단법인의 목적을 달성할 수 없을 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있고, 위와 같은 재단법인의 정관변경은 주무관청의 허가를 얻지 않으면 효력이 없다고 되어 있는 바, 같은 법 제42조에 의한 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 본질상 재량행위이기 때문에 주무관청이 정관변경 불허가처분을 함에 있어 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하는 한 그 불허가 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이다. (가) 청구인이 청구서에서도 밝힌 바와 같이 이 사건 정관변경 신청 목적이 해당 재산을 기본재산에 편입한 후 이를 처분 또는 활용하여 목적사업에 사용하거나 구상금채무를 변제하는 등을 하여 법인의 재정 건전성을 확보하고자 하는데 목적이 있음을 알 수 있는 바, 해당 정관변경을 통해 법인의 재정 건전성이 확보되는 지를 살펴보면, 청구인이 기본재산에 편입하고자 하는 부동산 중 효자동 140-6외 2필지 소재 미술관 부지 및 건물은 이미 가압류 145,472천원과 채권최고액 기준 근저당이 1백3십억원이 설정되어 있고, 현재 본 부동산에 대하여 강제경매(사건번호 2012타경12579)가 진행 중이므로 이를 기본재산으로 편입하여 정관변경을 허가할 경우 법인의 재산에 도리어 해를 줄 수 있는 상황이라 판단할 수 있으며, 이러한 사정으로 피청구인은 이 사건 정관변경 신청내역 중 기본재산으로 편입하고자하는 해당 부동산에 대하여 정확한 채무액을 파악하고 그 실질적인 재산 가치를 객관적으로 판단하고자 2012. 4. 17. 청구인에게 상환해야할 정확한 채무액에 대한 자료를 제출하여 줄 것을 요구하였으나, 청구인은 관련 자료를 제출하지 않고 있으므로, 피청구인이 채무액도 파악되지 않은 불확정적인 재산에 대한 기본재산 편입과 이에 따른 정관변경 신청을 허가 할 수 없어 이 사건 불허 처분한 것으로서, 해당 불허 처분이 사실의 기초를 결여하였다거나 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있다고 할 수 없다. (나) 또한, 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라 할 것인데, 위 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인 바, 주무관청이 공익법인의 기본재산 처분에 대하여 허가의 유효조건으로서 매매대금의 액수, 취득 방법, 처분 방법 및 결과보고 기한, 조건 위반시 허가 취소 등을 명시한 경우, 이를 단순한 주의적 규정이 아닌 조건적 성격의 부관으로 보아, 그에 따른 이행이 없는 이상 위 처분허가는 효력을 상실한다고 할 수 있으므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조), 2009. 10. 20. 법인 기본재산 증자에 따른 정관변경 허가 신청과 2009. 10. 26. 법인 기본재산 처분에 대한 허가 승인은 청구인이 공익법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가조건을 이행하지 않고, 그 변경사항에 관하여 감독관청의 허가를 취득하지 아니하였으므로 위 처분허가는 실효되었다 볼 수 있다 할 것이고, 이에 대하여 당사자간 다툼이 없다. 그러므로 이 사건 기본재산 처분 신청내역 중 ○○시 ○○구 ○○동 167-24 소재 토지는 법인 기본재산으로 편입되기 전이고, ○○시 ○○구 ○○동 295-2 소재 토지와 ○○시 ○○읍 ○○리 1702 소재 ○○○○아파트 ○○동 101호 외 6개호의 경우 2009년 당시 기본재산 전환 취득 조건부 허가를 하였으나, 당시 허가조건을 이행하지 않은 상태로서 현재 해당 법인 정관상 기본재산 목록에 포함되어 있지 않은 재산이고, 현재 법인 기본재산으로 볼 수 없어 이를 기본재산으로 처분할 수 없으므로, 이를 이유로 한 피청구인의 이 사건 불허 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없으며, 선행 기본재산 처분행위 또는 허가조건 위반을 이유로 그와 별개인 위 부동산 편입신청 요청을 거부함이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 청구인은 피청구인이 기본재산 매각을 통한 매각자금 임의처분에 따른 손실액 보전, 구상금 채무변제, 기본재산에 설정된 근저당권 또는 보전처분 해소 등을 조건으로 하여 청구인의 신청에 대해 조건부 허가함으로써 충분히 공익목적을 달성할 수 있다고 주장하고 있으나, 청구인이 주장하는 조건들은 선행 허가조건을 미이행하고 법인 재산을 임의 사용함에 따라 발생한 것으로서, 만약 이를 위하여 기본재산 처분을 허가한다면 이는 법률 위반행위에 대하여 주무관청이 사후 조력하는 결과를 낳게 되므로 이를 받아들일 수 없고, 이 사건 정관변경 신청에 대한 조건부 허가는 청구인이 처분 재산에 대한 명확한 향후 사용계획과 허가 조건 이행확보 방안 등을 제시할 경우 피청구인이 이를 충분히 검토하여 신중히 결정할 사항임에도, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 이와 관련된 자료와 청구인의 기본재산 내역 및 정확한 채무내역 등에 대하여 정확한 검토를 하고자 피청구인이 청구인에게 요청한 자료를 일절 제출하지 않았으므로, 이와 관련하여 피청구인의 그 재량을 일탈ㆍ남용하였다고 할 수 없다. 또한 경기도교육청 공익법인 업무편람에서 재단의 부동산 출연시 확인사항으로 부동산 등기부상 소유권이외의 일체의 권리가 설정되어 있지 않을 것, 각종 허가시 기본재산의 보존여부를 확인할 수 있는 증빙자료, 수익률 분석표 등을 제출하도록 할 것, 정기예금 이자소득보다 높고 수익이 있는 부동산일 것과 무수익 부동산의 경우 처분계획서 제출할 것, 직전 허가사항이나 제출서류의 이행여부를 확인할 것 등을 규정하고 있고, 이러한 지침은 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만 그 내용이 법인의 기본재산 관리 및 허가에 대하여 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서 그 자체가 합리적이고 타당한 규정이 아니라고는 볼 수 없고 청구인 또한 이에 대하여 이를 인정하여 이의가 없음을 확인하였으므로, 행정청이 이에 근거하여 기본재산 편입 및 처분(전환)에 따른 정관변경 불허가처분을 함이 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는다면 적법하다 할 수 있다 할 것이다. (3) 위와 같이 청구인의 이 사건 정관변경 신청내역에 있어 기본재산으로 편입하는 데 제약이 있는 부분이 있는 점, 청구인이 기본재산이 아닌 재산에 대하여 처분할 것을 신청한 점, 피청구인의 요청에도 불구하고 이 사건 허가를 함에 있어 타당성을 뒷받침할 자료를 청구인이 제출하지 않은 점, 이 사건 허가 처분으로 인하여 법인의 재정운영이 건전성을 확보된다고 단언하기 어려운 점, 만약 이 사건 허가 처분을 한다면 청구인의 선행 위법행위에 대하여 피청구인이 사후 조력하는 결과를 낳게 되는 점, 피청구인의 이 사건 처분이 관련 법령과 공익업무편람 등에 의거 정관변경의 합리성, 타당성, 객관성과 이사회 의결절차상 이상 여부 및 제출된 제반서류의 적정성 등을 종합적으로 검토하여 내린 점 등의 제반상황에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 사건 정관변경 신청 불허 처분은 일응 그 정당성이 인정된다 할 것이고, 또한, 피청구인이 이 건 처분을 함에 있어 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 없다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당이 있다고 할 수 없을 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 청구인의 다른 주장에도 불구하고 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2012행심37

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[ 참조조문 ]

상속세및증여세법

민법 제42조 제45조

[ 참조판례 ]

대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]

정관변경불허가처분취소청구