대법원 2012. 12. 26. 선고 2012도13215 판결

[병역법위반][공2013상,277] 【판시사항】 [1] 병역법 제88조 제1항 제2호에서 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간 계산에 관한 민법 규정이 적용되는지 여부(적극) [2] 공익근무요원 소집대상자인 피고인이 2011. 8. 4.(목요일) 13:30까지 입영하라는 병무청장 명의의 소집통지서를 전달받고도 소집기일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다고 하여 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 기간 계산에 관한 민법 규정에 따라 2011. 8. 8.(월요일)이 소집기일부터 3일째가 되는 기간의 말일에 해당하고, 제반 사정에 비추어 피고인이 기간 내에 입영하지 아니한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】

[1] 민법 제155조는 “기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 기간 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 한다. 한편 병역법 제88조 제1항 제2호는 ‘공익근무요원 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 병역법은 기간 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 병역법 제88조 제1항 제2호에서 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간 계산에 관한 민법의 규정이 적용되므로, 민법 제157조에 따라 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 민법 제161조에 따라 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 보아야 한다. [2] 공익근무요원 소집대상자인 피고인이 ‘2011. 8. 4.(목요일) 13:30까지 입영하라’는 병무청장 명의의 소집통지서를 전달받고도 소집기일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다고 하여 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 기간 계산에 관한 민법 규정에 따라 초일은 산입하지 아니하고, 기간의 말일이 공휴일인 때에는 그 다음 날 기간이 만료되므로 2011. 8. 8.(월요일)이 지정된 소집기일부터 3일째가 되는 기간의 말일에 해당하고, 제반 사정에 비추어 피고인이 2011. 8. 8. 오전에 입영할 의사를 밝힌 이상 병무청 담당자는 피고인에게 지연입영을 시키는 등의 구제조치를 취할 의무가 있는데도 그러한 의무를 다하지 아니한 채 지연 입영기일이 경과하여 입영할 수 없다고 잘못 안내함으로써 입영하지 못하게 되었으므로, 피고인이 기간 내에 입영하지 아니한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 병역법 제88조 제1항 제2호, 민법 제155조, 제157조, 제161조 / [2] 병역법 제88조 제1항 제2호, 민법 제155조, 제157조, 제161조, 형사소송법 제325조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정승일 【원심판결】 수원지법 2012. 10. 11. 선고 2012노2204 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제155조는 “기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 한다. 한편 병역법 제88조 제1항 제2호는 ‘공익근무요원 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 병역법은 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 병역법 제88조 제1항 제2호에 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간 계산에 관한 민법의 규정이 적용된다고 할 것이므로, 민법 제157조에 따라 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 민법 제161조에 따라 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 보아야 한다 . 이 사건 공소사실은, 피고인이 공익근무요원 소집대상자로서 2011. 8. 4. 13:30까지 입영하라는 인천경기지방병무청장 명의의 공익근무요원 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다는 것이다. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인은 소집기일 전날인 2011. 8. 3.경 급성 장염 등으로 인하여 집 근처에 있는 병원에 입원하여 치료받게 된 사실, 피고인은 소집기일인 2011. 8. 4.(목요일) 오전에 인천경기지방병무청(이하 ‘병무청’이라 한다) 담당직원에게 전화를 걸어 위와 같은 증상으로 입원 치료를 받고 있어 지정된 소집기일에 입영이 어렵다는 의사를 밝히자, 담당직원은 2011. 8. 6.(토요일) 12:00경까지 입영할 것을 당부한 사실, 그런데 피고인은 2011. 8. 6.이 되어도 증상이 호전되지 아니하여 2011. 8. 6. 12:00까지 입영하지 아니한 사실, 피고인은 증상이 호전된 2011. 8. 8.(월요일) 오전에 퇴원한 후 같은 날 10:49경 병무청으로 전화를 걸어 담당직원에게 지금이라도 입영하게 해 달라고 말하며 입영할 의사를 밝혔으나, 담당직원은 피고인에게 ‘입영이 불가능하므로 병역법 제88조 제1항에 따라 병역법 위반죄로 고발할 것임’을 안내하였을 뿐 다른 조치를 취하지 아니하였고, 이에 피고인은 입영하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 기간 계산에 관한 민법 규정에 따라 초일은 산입하지 아니하고, 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는 그 다음 날 기간이 만료하는 것으로 보아야 하므로, 2011. 8. 8.이 지정된 소집기일부터 3일째가 되는 기간의 말일에 해당하고, 피고인이 2011. 8. 8. 오전에 입영할 의사를 밝힌 이상 병무청 담당자로서는 피고인에게 지연입영을 시키는 등의 구제조치를 취할 의무가 있었음에도 그러한 의무를 다하지 아니한 채 지연 입영기일이 경과하여 입영할 수 없다고 잘못 안내함으로써 피고인이 입영하지 못하게 되었으므로 피고인이 입영하지 아니한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 소집기일부터 3일째 되는 날에 입영의 의사를 밝혔다는 원심의 인정과 이를 전제로 피고인이 입영하지 아니한 데에는 정당한 사유가 있다고 본 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 병역법 제88조 제1항 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2012도13215 (2061866)

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병역법 제88조

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