서울고등법원 2012. 6. 8. 선고 2012노82 판결

[국가보안법위반(특수잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(자진지원·금품수수)·국가보안법위반(이적단체의구성등)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 정점식, 김주필(기소), 김성훈, 박주현(공판) 【변 호 인】 동화 법무법인 외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 12. 22. 선고 2009고합731, 2011고합 348(병합) 판결 【주 문】 1. 피고인 1 가. 원심판결의 유죄부분 중 원심 판시 제1항, 제2의 가.항 죄 부분을 파기한다. (1) 피고인을 징역 1년 및 자격정지 1년에 처한다. (2) 피고인에 대한 공소사실 중 2003. 3. 공소외 1(대법원판결의 공소외인)과의 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점은 무죄. 나. 원심판결의 유죄부분 중 원심 판시 제1항, 제2의 가.항 죄를 제외한 나머지 부분에 대한 쌍방의 항소 및 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 2. 피고인 2 가. 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. (1) 피고인을 징역 4년 및 자격정지 4년에 처한다. (2) 압수된 서울중앙지방검찰청 2009년 압제2096호의 증 제1 내지 93, 95 내지 107, 109 내지 116을 피고인으로부터 몰수한다. (3) 피고인에 대한 공소사실 중 2003. 3. 공소외 1과의 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점 및 2003. 4. 공소외 1과의 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점은 각 무죄 나. 원심판결의 무죄부분 중 각 국가보안법위반(특수잠입·탈출)의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 3. 피고인 3 가. 원심판결 중 유죄부분과 2005. 1. 21. 이적표현물 ‘25일 강연안’ 제작으로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 대한 무죄부분을 파기한다. (1) 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 2년 6월에 처한다. (2) 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. (3) 압수된 서울중앙지방검찰청 2009년 압제2092호의 증 제1, 2, 5 내지 17, 25 내지 45, 49, 52, 71 내지 73, 75, 77 내지 82, 84 내지 88, 90을 피고인으로부터 몰수한다. (4) 피고인에 대한 공소사실 중 2005. 1.경 ‘강연안’ 제작 및 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점 및 2005. 12. 30. ‘20030815’ 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점은 각 무죄 나. 원심판결의 무죄부분 중 2004. 12. 북경 회합 관련 각 국가보안법위반(특수잠입·탈출)의 점, 2005. 4. 심양 회합 관련 각 국가보안법위반(특수잠입·탈출)의 점, 2005. 9. 평양 회합 관련 국가보안법위반(특수잠입·탈출)의 점, 2005. 12. 심양 회합 관련 각 국가보안법위반(특수잠입·탈출)의 점, 2005. 2. 1. ‘계획’ 제작 및 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 주1) 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 (1) 북한은 반국가단체가 아니다. (2) 범민련 남측본부는 이적단체가 아니다. 따라서 이 사건 기소는 그 전제가 잘못되었고, 피고인 1을 이적단체가입죄로 처벌할 수도 없다. (3) 판시 통신·연락 부분에 대한 주장 (가) 이 부분 공소사실은 공소외 1이 재일 북한공작원임을 전제로 하는데, 이를 입증하기 위해 검사가 제출한 재외영사 작성의 ‘확인서’ 등은 증거능력이 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 공소외 1이 북한공작원이라 할지라도 피고인들은 그러한 사실을 알지 못했다. (나) 공소외 1과의 통신·연락은 일상적인 업무협조에 불과하다. 따라서 이를 통해 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적인 해악을 가할 의사가 있었다고 볼 수 없고, 실질적인 해악을 끼칠 명백한 위험성도 없었다. (4) 판시 이적동조 부분에 대한 주장 (가) 피고인들이 주장하는 주한미군 철수, 국가보안법 폐지, 한미군사훈련 중단 등은 북한과 무관한 개인적·정치적 의견에 불과하여 북한의 주장에 동조한 것으로 볼 수 없고, 자유민주적 기본질서 등에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 볼 수도 없다. (나) 범민련 남측본부가 주관한 각종 회의, 기념대회, 수련회 등은 범민련 내부의 집단적 의결절차를 거쳐 확정되는 것으로, 그 책임을 전적으로 피고인들에게 돌리는 것은 부당하다. (5) 판시 회합 부분에 대한 주장 (가) 피고인들은 통일부장관의 승인 하에 방북하거나 북측인사들과 접촉하였기 때문에 설령 그 과정에서 승인의 범위를 벗어난 행위가 있었다 할지라도 남북교류와 협력에 관한 주2) 법률에 위배되는 문제는 별론으로하고 국가보안법위반죄가 성립될 여지는 없다. (나) 피고인들은 북측인사들과 의례적인 대화를 나누었을 뿐이고, 북측인사들의 발언도 상투적이고 일방적인 정치발언에 불과했기 때문에 위와 같은 회합으로 인해 자유민주적 기본질서 등에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 볼 수 없다. (다) 2005. 12. 심양에서 ‘범민련 남·북·해외 공동의장단회의’가 개최된 사실이 없고, 단순한 술자리 모임에 불과했다. (6) 판시 2006. 8. 심양 회합 관련 특수잠입·탈출 부분에 대한 주장 ( 피고인 3) (가) 피고인 3은 실무상 착오로 북한주민 접촉승인을 누락했던 것에 불과하므로 판시 특수잠입·탈출죄가 성립한다고 볼 수 없다. (나) 또한 피고인 3은 당시 어떠한 지령을 수수하지도 않았고, 반국가단체 구성원 등과 별도로 회합한 바도 없으며, 어떠한 목적 수행을 위해 국내에 잠입한 사실도 없다. (7) 판시 이적표현물 제작·소지·반포 등 부분에 대한 주장 (가) ‘민족의 진로’와 관련하여, ‘민족의 진로’는 이적표현물이 아니다. 특히 피고인 1, 3이 ‘민족의 진로’에 기고한 발표문도 그 나름의 통일관, 정치관 등을 개진한 것에 불과할 뿐 북한의 주장을 맹목적으로 추종하거나 선동할 목적은 아니었고, 어떠한 위험성이 있다고 볼 수도 없다. 또한 피고인들에게 이적의 목적이 있었다고 볼 수도 없다. 나아가 설령 ‘민족의 진로’가 이적표현물에 해당한다 할지라도 피고인 1, 2는 그 발행 등에 관여한 바 없다. (나) 피고인 2는 자신의 집에 ‘민족해방 민중민주주의 혁명론’ 책자가 있다는 사실을 몰랐고, ‘북한의 미사일전략’ 책자가 이적표현물에 해당한다는 사실도 몰랐다. (다) 피고인 3이 2005. 12. 30. 피고인 2로부터 ‘20030815.hwp' 파일이 첨부된 이메일을 받고 자신의 이메일에 저장한 것은 사실이나, 이는 ’615남측위원회 백서‘ 제작을 위해 게재자료를 수집한 것에 불과하여 이적의 목적이 있다고 볼 수 없다. (8) 피고인 2의 판시 금품수수 부분에 대한 주장 피고인 2가 해외 구독자들로부터 ‘민족의 진로’ 판매대금을 수수한 행위를 두고 국가보안법상 금품수수죄에 해당한다고 볼 수 없다. (9) 위법수집증거배제법칙 관련 주장 (가) 수사기관이 패킷감청을 통해 취득하여 제출한 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. (나) 통신제한조치 연장허가에 관한 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서는 원심법원의 위헌심판제청에 의하여 헌법불합치 결정이 내려졌는데, 헌법불합치 결정은 위헌 결정의 일종이다. 따라서 적어도 이 사건에서는 위 헌법불합치 결정의 소급효가 인정된다고 보아야 하므로, 위 단서 조항에 근거하여 거듭 연장된 통신제한조치에 터 잡아 수집되어 제출된 증거는 모두 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력을 인정할 수 없다. (다) 이 사건 이메일 압수수색 집행과정에서 형사소송법이 정한 사전통지가 이루어지지 않아 피고인 등의 절차참여권이 침해되었다. 따라서 이 사건 이메일 압수집행은 위법하다 할 것이므로, 이를 통해 수집된 증거는 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력을 인정할 수 없다. 나. 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유의 요지 가. 항소포기 부분 검사는 피고인 2에 대한 무죄부분 중 ‘2004. 4. 공소외 1과의 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점에 대해서는 항소를 포기함으로써 이 부분은 분리·확정되었다. 나. 사실오인 또는 법리오해 (1) 피고인들에 대한 각 특수잠입·탈출의 주3) 점 피고인들은, 지령수수 등의 목적으로 이적단체인 범민련 남측본부 소속임을 숨긴 채 통일연대 관련자인 것처럼 관계 당국을 기망하여 방북증명서를 발급받거나 북한주민 접촉승인을 받았고, 실제로도 범민련 북측본부 인사 등과 회합하여 공소사실 기재와 같은 지령을 수수한 후 그 목적수행을 위해 국내에 잠입하였다. 피고인들의 위와 같은 행위는 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내’라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 피고인들도 이런 점을 잘 알고 있었음에도, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. (2) 피고인 3의 이적표현물 ‘계획’ 제작 및 소지의 점 피고인 3이 제작·소지하고 있던 ‘계획.hwp'는 강연 등을 위해 이미 완성된 문서로서 이적표현물로 인정되기에 충분함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다. 다. 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 직권 판단 쌍방의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 가. 피고인 1, 2에 대한 유죄부분 중 판시 2003. 3. 통신·연락의 점 및 피고인 2에 대한 유죄부분 중 2003. 4. 통신·연락의 점에 관하여 통신비밀보호법 제12조는 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용은 ‘통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우 등’ 이외에는 사용하지 못하도록 규정하고 있다 주4) . 그런데 원심이 유죄로 인정한 부분 중, ① 피고인 1, 2의 2003. 3. 통신·연락으로 인한 국가보안법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제2의 가.항)을 입증하기 위해 제출된 ‘위 피고인들과 공소외 1 사이의 2003. 3. 4.자 통화 내용’에 관한 자료(원심 CD 검증결과, 녹취록 등)와, ② 피고인 2의 2003. 4. 통신·연락으로 인한 국가보안법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제2의 나.항)을 입증하기 위해 제출된 ‘ 피고인 2와 공소외 1 사이의 2003. 4. 12.자 통화 내용’에 관한 자료(원심 CD 검증결과, 녹취록 등) 등은, 공소외 2의 국가보안법위반 혐의에 대한 증거수집을 위해 발부된 통신제한조치 연장허가서(서울지방법원 남부지원 2003. 2. 2.자 통신제한조치 연장결정서, 허가서 번호 882, 증거목록 순번 301번)에 기하여 수집된 것으로 공소외 2의 국가보안법위반죄나 그와 관련되는 범죄의 수사·소추 및 그 예방 등을 위해 사용될 수 있을 뿐이다. 그런데 위 ① ② 부분 공소사실이 공소외 2의 국가보안법위반죄와 관련되어 있다는 점에 대한 입증이 없는 이 사건에 주5) 있어서 공소외 2에 대한 통신제한조치에 기하여 취득한 자료를 이 사건의 증거로 사용할 수 없고( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000도5461 판결 참조), 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 위 ① ② 부분 공소사실을 인정하기 부족함에도, 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그렇다면 위 ① ② 부분 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 피고인 1에 대한 원심 판시 제1항, 제2의 가.항 죄 부분과 피고인 2에 대한 유죄부분 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 위 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 된다. 나. 피고인 3에 대한 유죄부분 중 2005. 1.경 ‘강연안’ 제작·소지의 점 및 무죄부분 중 2005. 1. 21.자 ‘25일 강연안’ 제작의 점에 관하여 (1) 피고인 3의 유죄부분 중 2005. 1.경 ‘강연안’ 제작 및 소지의 점[원심 판시 범죄사실 제5.의 마. 1) 부분]과 관련하여, 이 사건 기록 전체를 살펴보아도 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 이에 대해서는 무죄를 선고하여야 함에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다. 따라서 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에서 하나의 형이 선고된 피고인 3에 대한 유죄부분 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다. (2) 또한 검사는 당심에 이르러, 원심판결에서 무죄로 인정된 피고인 3에 대한 2005. 1. 21.자 25일 강연안 ‘제작’의 점을 그 ‘소지’의 점으로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경됨으로써 이 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편, 아래에서 보는 바와 같이 이 법원은 교환적으로 변경된 위 25일 강연안 ‘소지’의 점을 유죄로 판단하므로, 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 피고인 3에 대한 유죄부분 또한 그대로 유지될 수 없다. (3) 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 3의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 된다. 4. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 북한의 반국가단체성 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 등 판결 참조). 위 법리에 따라 북한의 반국가단체성을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 어떠한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (2) 범민련 남측본부의 이적단체성 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ‘이적단체’라 함은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자(이하 ‘반국가단체 등’이라 한다)의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 이와 같은 이적단체 구성 및 가입죄의 구성요건을 해석할 때에는, ‘국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보한다.’라는 국가보안법의 목적( 같은 법 제1조 제1항)과 ‘이 법을 해석·적용함에 있어서는 이 법의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다.’라는 국가보안법 해석·적용의 기본 원칙( 같은 법 제1조 제2항) 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 엄격히 제한하여 해석하여야 한다. 다만, 어느 단체가 표면적으로는 강령·규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합해 볼 때, 그 단체가 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 이적단체로 보아야 한다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 판시의 사정을 들어 비록 범민련 남측본부가 표면적으로 이적성 탈피와 대중성 강화를 위해 강령·규약을 개정하는 움직임을 보였다 하더라도, 범민련 남측본부는 여전히 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이른바 이적단체에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 국가보안법상의 이적단체에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 범민련 남측본부가 이적단체가 아니라는 피고인들의 주장과 이를 전제로 국가보안법위반(이적단체구성등)죄가 성립하지 않는다는 피고인 1의 주장은 모두 이유 없다. (3) 판시 통신·연락의 점에 관한 주장에 대하여 (가) 먼저, 공소외 1과 관련된 피고인들의 주장에 관하여 본다. 공소외 1이 북한공작원임을 증명하기 위해 제출된 재외영사 작성의 확인서 등 서면 중 공인을 제외한 나머지 부분에는 공소외 1의 학력·경력, 가족관계, 방북내역, 활동상황 등이 기재되어 있는데, 비록 영사가 공무를 수행하는 과정에서 작성한 것이긴 하나 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 상급자 등에 대한 보고에 있는 것으로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 작성된 것이라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 사실확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 규정한 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성된 문서라고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제3호에서 규정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없으며, 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로, 결국 재외영사가 작성한 위 확인서 등 서류 중 중 공인을 제외한 나머지 부분은 피고인들의 지적대로 그 증거능력이 없다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 그러나, 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되는바( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조), 이 사건에 증거로 제출된 공소외 3, 4, 5, 6, 2 등에 대한 각 판결문의 기재만으로도, 공소외 1은 반국가단체인 조총련의 정치국 부장으로서 북한공작원인 사실이 넉넉히 인정된다. 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(특히 위 각 판결문, 자료모음 범민련 10년사의 각 기재)에 의하면, ① 범민련 남측본부 전 사무처장이었던 공소외 3은 1998. 4. 29. 및 2004. 9. 15. 두 차례에 걸쳐 서울고등법원에서 범민련 공동사무국 상근 부총장 공소외 1과 통신연락망을 구축하고 통신·연락한 사실로 각각 유죄판결을 받은 사실, ② 범민련 남측본부 명예의장 공소외 2도 1998. 1. 22. 및 2005. 4. 4. 두 차례에 걸쳐 서울지방법원에서 공소외 1과 통신·연락한 혐의 등의 사실로 각각 유죄판결을 받은 사실, ③ 공소외 3, 2가 위와 같은 범죄사실로 수사·재판받은 사실 등이 ‘범민련 10년사’라는 자료집에 기재된 사실 등이 인정되고, 위 인정사실과 피고인들의 범민련 남측본부에서의 지위와 활동내용, 공소외 1과의 통화 내용 등을 종합해 보면, 피고인들은 공소외 1이 반국가단체인 조총련의 정치국 부장으로서 북한공작원인 사실을 충분히 인식하였던 것으로 보이므로, 결국 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (나) 일상적인 업무협조에 불과하기 때문에 자유민주적 기본질서 등을 해할 위험성이 없었다는 피고인들의 주장에 관하여 보건대, 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신을 하면 성립되는 것이지만, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신죄에 대하여도 그대로 적용된다. 위 법리의 관점에서 살피건대, 피고인들과 공소외 1 사이의 판시 통신·연락은 주로 범민련 남측본부의 활동 방향에 대한 지침 하달, 선군정치 등 북한의 선전문건 수수, 반미·주한미군철수 등에 관한 선동방향 제시, 각종 이적행사 준비, 범청학련·한총련 등 다른 이적단체의 문건수발 등을 위해 이루어진 것으로 피고인들은 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체인 북한의 활동에 적극적으로 동조할 목적으로 판시와 같이 통신·연락을 하였다고 판단되고, 거기에 피고인들이 이적단체인 범민련 남측본부의 핵심 구성원이라는 점까지 감안하면 피고인들의 판시 통신·연락행위는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 피고인들도 그런 점을 충분히 인식하고 있었다고 인정된다. 따라서 공소외 1과의 통신·연락이 일상적인 업무협조에 불과하다는 피고인들의 주장은 이유 없다. (4) 판시 이적동조의 점에 관한 주장에 대하여 (가) 먼저 주한미군 철수 등의 주장만으로는 북한의 주장에 동조한 것으로 볼 수 없고, 자유민주적 기본질서 등을 해할 위험성이 없었다는 주장에 관하여 본다. 국가보안법 제7조 제1항에서 규정하는 ‘동조’행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 이적동조죄에 대하여도 그대로 적용된다( 위 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 범민련 남측본부는 매년 공동의장단회의를 개최하여 북한이 신년공동사설 등을 통해 밝힌 메시지 중 김정일의 선군정치 등을 노골적으로 찬양하는 문구 등을 일부 제외하고 그 주요 내용을 그대로 인용하면서 범민련의 한 해 사업방향으로 정해 왔고, 그에 따른 구체적인 사업을 수행하여 온 점, ② 범민련 남측본부는 북한이 전통적으로 주장해 왔던 주한미군 철수, 국가보안법 폐지 외에 2000년 들어 북한이 핵무기 보유 움직임을 보이고 더 나아가 핵무기 보유 선언을 하기에 이르러서는 범민련 남측본부의 주장 속에 한반도 비핵화 주장은 사라지고, 오히려 북한의 핵무기 보유를 지지하는 등 북한과 그 주장의 궤를 일관하여 같이 해오고 있는 점, ③ 피고인들은 북한공작원인 공소외 1과 긴밀한 연락 협조체계를 갖추고 주한미군 철수, 국가보안법 폐지 등에 관한 투쟁·선동 방향 등을 지속적으로 논의해 왔고, 범민련 남측본부의 각종 사업이나 계획 등은 ‘협의’라는 이름하에 사실상 범민련 북측본부로부터 지침을 받아 추진되어 왔던 점 등에다가, 판시 각 이적동조행위의 구체적인 경위, 내용 및 그 결과 등을 모두 종합해 보면, 피고인들은 판시 각종 결의대회나 기자회견, 임시공동의장단회의, 중앙위원총회 등을 통해 반국가단체인 북한의 선전·선동 및 그 활동에 동조해 온 사실이 넉넉히 인정되고, 나아가 범민련 남측본부의 이적단체성, 피고인들의 지위·이념적 성향·활동경력, 북한이 대외적으로 주장하는 대남혁명론과의 연관성 등을 모두 종합하여 보면, 피고인들의 위와 같은 이적동조행위로 인해 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성도 있다고 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (나) 다음으로, 집단적인 의사결정을 거쳐 결정되는 각종 행사, 회의 등에 대한 책임을 전적으로 피고인들에게 돌릴 수 없다는 취지의 주장에 대해서는, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것인바( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결), 범민련 남측본부가 추진한 판시 공동의장단회의, 중앙위원총회, 결의대회, 수련회, 기자회견 등 각종 이적동조행사나 활동 등에 대하여 피고인 1은 의장으로서, 피고인 2는 사무처장으로서, 피고인 3은 정책위원장 또는 선전위원장으로서, 각각 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 평가되므로, 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다. (5) 판시 회합의 점에 관한 주장에 대하여 (가) 먼저 통일부장관의 승인 하에 방북하거나 북측인사와 접촉하였기 때문에 국가보안법위반죄는 성립할 여지가 없다는 주장에 관하여 살피건대, 통일부장관의 북한 방문증명서 발급이나 북한주민 접촉승인은 북한 방문이나 북한주민 접촉 자체를 허용한다는 것일 뿐, 그 과정에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용하거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문이나 북한주민 접촉 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단하여야 한다. 따라서 통일부장관의 승인 등을 받았더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 따라서 방북승인 등만으로 국가보안법위반죄가 성립할 여지가 없다는 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (나) 국가보안법상 회합에 해당하지 않고, 자유민주적 기본질서 등을 해할 위험성도 없었다는 주장에 관하여 보건대, 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신을 하면 성립되는 것이지만, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신죄에 대하여도 그대로 적용됨은 앞서 본 바와 같다. 원심은, 판시 각 회합에 대하여, 각각의 방북허가 등의 조건, 각 그 경위 및 구체적인 회합의 내용, 각 회합 이후의 정황 등을 상세하게 설시한 후 판시 각 회합이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 판단하였는바(원심 판결문 제263쪽부터 제270쪽까지), 원심의 위와 같은 판단을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. (다) 한편 피고인들은, 2005. 12. 심양에서 ‘범민련 남·북·해외 공동의장단회의’를 개최한 사실이 없고 단순한 술자리 모임에 불과했다는 취지로 주장하나, 설령 그 회합의 형식이 ‘공동의장단회의’는 아니었다 할지라도, 위 (나)항에서 본 제반사정을 고려할 때 국가보안법위반(회합·통신등)죄가 성립하는 데는 이무런 영향이 없으므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. (6) 피고인 3의 특수잠입·탈출의 점에 관한 주장에 대하여 (가) 피고인 3은 실무상 착오로 북한주민 접촉승인신청을 누락한 것에 불과하다는 취지로 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실이 넉넉히 인정되므로(당시 피고인 3은 당시 통일연대 정책위원장이었던 점, 그 이전에도 방북하거나 북한주민을 접촉한 예가 있었던 점 등을 고려할 때 위 피고인의 주장을 그대로 믿기 어렵다), 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 3의 위 주장은 이유 없다. (나) 지령을 수수하거나 목적수행을 위해 잠입·탈출한 것이 아니라는 주장에 관해서는, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인 3은 통일연대의 ‘큰물피해 복구 지원사업 등’과 관련된 실무협의를 구실로 중국으로 출국한 뒤 2006. 8. 22. 심양에서 범민련 북측본부 조직원들과 회합하면서, 그들로부터 ① 반미투쟁을 대중적으로 전개할 것, ② 언론단체와의 사업을 활성화할 것, ③ 범민련이 새로운 연합조직을 주도할 방법을 연구할 것 등의 지령을 수수하고 국내에 잠입하여 범민련 남측본부 9기 19차 중앙집행위원회 및 범민련 남측본부 9기 19차 의장단회의에서 위 회합내용을 보고하면서 이를 전파한 사실 등이 충분히 인정되므로, 피고인 3의 위 주장 역시 이유 없다. (7) 판시 이적표현물 소지 등의 점에 관한 주장에 대하여 (가) 먼저 ‘민족의 진로’와 관련된 주장에 관하여 본다. 1) 관련 법리 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제7조에서 정하고 있는 찬양·고무죄에 대하여도 그대로 적용된다. 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결 등 참조). 또한 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 성립하기 위해서는 같은 조 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적이 있어야 하는데, 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이적표현물인지 여부 이 법원과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① '민족의 진로'에 게재된 글의 주요 내용은 원심 별지 1. 〈범죄일람표 1〉 기재와 같은데, 이는 북한이 주장하는 ‘선군정치’ 등 북한 이념이나 체계, 정치력의 우월성(순번 4, 8 내지 13, 15, 16, 20), 김일성·김정일에 대한 맹목적 추종(순번 10, 12, 13), 북한 핵보유·핵실험의 정당성(순번 5, 9, 12, 13, 14, 16, 17), 미사일 개발의 정당성(순번 9, 10) 등을 찬양·동조하거나, 대한민국을 미국에 예속된 식민지 사회로 간주하여 대한민국의 정통성을 부정하고(순번 1, 22, 24, 26), 또한 반제자주화·친미사대 배격, 주한미군 철수, 한미군사훈련 저지, 한미동맹 파기(순번 1 내지 11, 13, 15 내지 19, 21 내지 26), 국가보안법 폐지(순번 9, 19, 20, 21) 등 북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 적극적으로 찬양·고무·선전·동조하는 내용인 점, ② ‘민족의 진로’는 범민련 남측본부의 기관지인바, 범민련 남측본부 자체가 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼고 있고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체에 해당하여 그 발행 목적 자체에서 강한 이적성을 추단할 수 있는 점, ③ ‘민족의 진로’는 범민련 남측본부 조직원들에게는 물론이고, 범민련 공동사무국을 통해 범민련 북측본부에도 배포되며, 범민련 남측본부의 홈페이지에도 게시되는 등 그 전파성이 크고, 선전·선동의 효과도 큰 점 등을 종합해 보면, 민족의 진로는 앞서 본 법리에 의한 이적표현물에 해당한다고 봄이 상당하다. 3) 이적행위 목적 유무 원심이 적절하게 설시한 바와 같이, 피고인들은 범민련 공동의장단회의, 중앙위원총회, 범민련 결성 기념대회, 주한미군철수 결의대회, 반미사진전 개최, 각종 기자회견 개최 등과 같이 다양한 방법으로 북한의 미군철수 주장 등 대남선전선동 활동에 동조하여 왔고, 금강산, 심양, 북경 등지에서 북한 대남공작원인 공소외 7 등과 회합하여 미군철수, 미국의 핵정책 규탄, 북한의 핵보유 선전, 국가보안법 폐지 등과 관련한 지령을 수수하고, 그에 따른 사업을 수행하는 등 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성 있는 활동을 해온 점, '민족의 진로'는 이적단체인 범민련 남측본부의 기관지로서 그 구성원 등에게 배포할 목적으로 발행되는 점, 피고인들의 범민련 남측본부에서의 직책과 경력, 피고인들의 지식수준 등 제반사정을 종합해 보면, 피고인들에게 이적행위의 목적도 있었다고 판단된다. 4) 피고인 1, 2의 제작 등 관여 여부 피고인 1, 2는 ‘민족의 진로’의 제작·반포 등에 관여한 바 없다고 주장하나, 앞서 본 공모공동정범의 법리에 따라 범민련 남측본부 의장인 피고인 1은 ‘민족의 진로’의 발행인으로서, 피고인 2는 사무처장으로서 사무처 산하 조직국, 총무국, 편집국 등 업무 전반을 총괄하는 자로서 이 사건 이적표현물인 ‘민족의 진로’의 제작 및 반포 등의 범행에 공동정범으로서의 죄책을 진다고 봄이 타당하다. 5) 소결 그렇다면, 피고인들이 공모공동하여 제작·반포한 기관지 ‘민족의 진로’는 국가보안법상 이적표현물에 해당하고, 피고인들에게 이적행위의 목적도 있었다고 인정되며, 앞서 본 각 사정들을 종합해 보면, 피고인들의 ‘민족의 진로’ 제작 및 배포 등의 행위는 반국가단체인 북한의 주장을 일방적으로 추종·동조·선전·선동함으로써 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 인정되므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 결국 피고인들의 위 주장도 이유 없다 (나) 그밖에 피고인 2는 ‘민족해방 민중민주주의 혁명론’을 소지하고 있다는 사실을 몰랐다거나 ‘북한의 미사일전략’의 이적성에 대한 인식이 없었다는 취지로도 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 피고인의 학력, 경력, 범민련 남측본부에서의 지위 및 활동 내용 등을 보두 종합해보면, 이 부분 공소사실이 넉넉히 인정되므로, 위 피고인의 주장은 이유 없다. (다) ‘20030815.hwp' 파일 소지에 이적행위의 목적이 없었다는 피고인 3의 주장에 관하여 본다. 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 3은 2005. 12. 30. 피고인 2로부터 자신의 이메일( 메일 주소 1 생략)로 ‘민족화해와 단합의 시대, 우리 모두가 열어나갑시다.’ 등 제하의 문건이 수록된 ‘20030815.hwp' 파일이 첨부된 ‘한씨 봇씨요.’라는 제목의 이메일을 송부받아 메일 보관함에 저장하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 〈20030815〉


- ‘우리민족끼리’라는 새로운 민족적 이념에 따라 역사는 사대와 외세의존에서 벗어난 자주와 자존을 향하여 힘차게 전진하고 있고, 분열과 대결로부터 단합과 통일에로 전환하고 있습니다.
- 우리에게는 위대한 선군정치에 의해 마련된 강력한 전쟁억제력이 있습니다.
- 우리는 이럴 때 일수록 ‘우리민족끼리’의 이념에 더욱 충실하여야 하고 민족공조의 기치를 더욱 높이 들고 단합된 힘으로 대처해 나가야 합니다(범민련 북측본부 의장 공소외 8).
- 경애하는 김정일 장군님의 두리에 굳게 뭉쳐 조국의 자주적 평화통일과 강성대국 건설에 적극 떨쳐나선 우리 북녘인민들은 오늘 이처럼 북과 남 해외의 각계각층 대표들이 평양에서 조국통일운동 역사에 큰 장을 아로 새기게 될 민족대회를 열고 있는 데 대하여 기쁘게 생각하고 있습니다.
- 우리는 오늘도 내일도 영원히 선군을 좌우명으로 받들어 나갈 것입니다. 선군으로 지켜지는 우리조국은 영원히 우리민족의 것입니다(북한 내각총리 공소외 9).

이와 같이 위 문건은 선군정치가 민족을 이끌고 지켜가는 것이라는 등 북한 선군정치를 찬양하고, 북한의 주의·주장을 선전·선동하는 내용이다. 이로써 피고인 3은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였다. 2) 원심의 판단 원심은 판시 각 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 이 법원의 판단 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 성립하기 위해서는 같은 조 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적이 있어야 하는데, 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 됨은 앞서 본 바와 같은바( 위 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조), 기록에 의하면, ① 피고인 3이 보관한 ‘20030815.hwp' 파일에 담겨있는 문서는 총 7건인데, 모두 우리 정부의 승인 하에 개최된 2003년 8·15민족통일대회에서 발표된 대표단의 연설문인 사실, ② 그 중 위 공소사실에 이적표현물로 적시된 부분은 조국평화통일위원회 부위원장 겸 범민련 북측본부 의장인 공소외 8의 ’북측대표 연설‘과 북한 내각총리 공소외 9의 ’북측 축하연설‘ 중 일부인 사실, ③ 한편 그 당시 6·15 남측위원회는 ’민간공동행사 백서발간‘ 사업을 추진하면서 위 위원회가 개최했던 각종 민간공동행사에서 발표된 연설문 등을 취합하여 위 백서에 싣기로 한 사실, ④ 피고인 3은 그 편집팀 소속으로 위 백서에 실을 원고를 수집하는 차원에서 피고인 2로부터 ‘20030815.hwp' 파일을 전송받아 자신의 메일함에 보관한 사실 등이 인정되는바, 사실관계가 위와 같다면, 비록 피고인 3이 보관한 ’20030815.hwp' 파일에 담긴 문서 일부가 이적표현물에 해당한다 할지라도 위 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 따라서 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 있다 주6) . (8) 피고인 2의 판시 금품수수의 점에 관한 주장에 대하여 살피건대, 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 받는 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하나, 그 구성요건상 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하여야 하는바( 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 참조), 원심이 설시한 피고인 2와 재일 북한공작원 공소외 1의 관계, 금품수수의 경위, 액수 등에 비추어 보면, 위 피고인이 공소외 1로부터 받은 ‘민족의 진로’ 판매대금은 결국 이적표현물의 제작·반포에 대한 대가의 성질을 갖는 것이어서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 피고인 2도 이런 점을 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 위 피고인의 ‘민족의 진로’ 판매대금 수수행위는 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 해당한다. 피고인 2의 위 주장도 이유 없다. (9) 위법수집증거배제법칙 적용에 관한 주장에 대하여 (가) 먼저 패킷감청이 위법하다는 주장에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 인터넷 전용선을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)도 통신비밀보호법 제2조 제3호 소정의 ‘전기통신’에 포함되는 점, ② 패킷감청의 경우 다소 포괄적 집행이 이루어질 우려가 없는 것은 아니나 은밀하고 밀행적인 범죄수사를 위해 현실적인 필요성이 인정되는 점, ③ 패킷감청의 경우 제3자의 통신내용이나 수사목적과 무관한 통신내용도 감청될 우려가 있으나, 이는 정도의 차이만 있을 뿐 전화나 팩스에 대한 감청에서도 같은 문제가 발생할 수 있어 위와 같은 이유만으로 패킷감청 자체가 위법하다고 단정할 수 없는 점, ④ 본건의 경우 피고인 2는 범민련 남측본부 사무실에서 북한공작원 공소외 1과 지속적으로 통신·연락을 주고받으면서, 한편으로는 송수신한 이메일을 그 직후 삭제하는 등의 방식으로 증거를 인멸하여(판시 범죄사실 제2의 나.항 참조) 패킷감청을 통한 증거수집의 필요성은 큰 반면, 본건 패킷감청은 범민련 남측본부 사무실에 설치된 인터넷 전용선만을 그 대상으로 삼은 것으로 수사목적과 무관한 통신비밀의 침해가능성은 그다지 크지 않은 점 등을 종합한 다음, 이 사건 패킷감청과 그에 따른 집행을 적법하다고 보았다. 원심이 설시한 위와 같은 사정에다가, 본건 패킷감청은 법관이 통신비밀보호법에 따라 적법하게 발부한 허가서에 기해 이루어진 점(통신제한조치 허가서는 영장으로서의 실질을 갖는다), 그 집행 과정에서 어떠한 위법행위가 있었던 것으로 보이지는 않는 점, 패킷감청을 통해 직접적으로 수집된 자료는 이 사건 증거로 제출되지 않은 것으로 보이는 점 등까지 고려해 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다. (나) 다음으로 연장허가된 통신제한조치를 통해 수집된 증거의 증거능력에 관하여 본다. 1) 헌법불합치 결정 경과 및 피고인들의 주장 원심법원은 2009. 11. 27. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 관한 위헌심판제청을 하였고, 헌법재판소는 2010. 12. 28. 위 단서 중 전기통신에 대한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분이 과잉금지의 원칙을 위반하여 피고인들의 통신의 자유를 침해하였다는 이유로 “위 단서 중 전기통신에 관한 통신제한조치 기간의 연장에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다.”라고 결정하면서 다만, 이는 통신제한조치 기간의 연장을 허가하는 것 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니고, 기간의 연장을 제한 없이 허가할 수 있도록 하였다는 점이 헌법에 위반된다는 취지인데, 단순 위헌결정을 선고하여 당장 위 법률조항의 효력을 상실시킬 경우 통신제한조치 연장허가의 법적 근거가 상실하게 되어 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 않게 되는 법적 공백상태가 발생할 우려가 있어 잠정적으로 위 법률조항을 적용하는 것이 바람직하다는 이유로 “위 법률조항은 2011. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.”라고 결정하였다. 이에 피고인들은 위 헌법불합치 결정도 위헌결정에 해당하므로 적어도 이 사건에서는 위 헌법불합치 결정의 소급효가 인정되어야 하므로, 결국 연장허가된 통신제한조치를 통해 수집된 증거는 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력이 배제되어야 한다고 주장한다. 2) 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같은 법리를 적용하여 이 사건 헌법불합치 결정의 소급효를 부정하여 ‘ 전기통신보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 통신제한조치기간의 연장에 관한 부분’도 이 사건에 적용할 수 있고, 따라서 연장허가된 통신제한조치를 통하여 수집된 증거의 증거능력을 인정하는 한편, 위법수집증거배제법칙의 적용에 관해서도, ① 헌법불합치 결정의 취지가 연장 그 자체에 문제가 있다는 것이 아니라 기간 연장을 ‘제한 없이’ 허가할 수 있다는 부분이 위헌이라는 점, ② 본건에서 기간연장신청을 한 수사기관이 당시 위헌의 소지가 있음을 인식하지 못하였을 것으로 보이고, 만약 통신비밀보호법이 기간연장 횟수 등에 제한을 두고 있었더라면 기간연장신청 대신 새로이 청구를 하였을 것으로 보이고, 그 당시에도 범민련 남측본부는 대법원에서 이적단체로 확인된 상태였기 때문에 새로운 허가가 이루어졌을 것으로 판단되는 점, ③ 이 사건 통신제한조치 연장허가를 통하여 수집된 이메일, 녹취자료(전화녹음), 팩스자료 등은 피고인들의 국가보안법위반 범행을 인정할 주요 증거인 점 등에 비추어 보면, 위법하게 수집된 증거라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)에 해당된다는 이유로 연장허가된 통신제한조치를 통하여 수집된 증거의 증거능력을 인정하였다. 3) 이 법원의 판단 먼저 헌법불합치 결정의 효력에 관하여 보건대, 원심이 설시한 사정과 법리에다가, 아직까지 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 대한 개선입법이 이루어지지 않고 있는 점 등을 고려하면, 위 헌법불합치 결정의 소급효를 부정한 원심의 판단은 정당하다. 나아가 설령 위 헌법불합치 결정의 소급효가 인정된다 할지라도, 다음과 같은 이유로 연장허가된 통신제한조치를 통해 수집된 증거의 증거능력은 인정된다고 봄이 상당하므로, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 어떠한 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. ① 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하려는 취지는 관련 절차규정을 준수하지 않는 수사기관의 강제처분을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책이기 때문이다. 그렇기 때문에 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려 하는 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에는 유죄의 증거로 사용할 수 있는 예외를 두고 있는 것이다. ② 그런데 이 사건 경우 수사기관은 그 당시의 통신제한조치법의 규정에 따라 적법하게 연장허가신청을 하였고, 법관으로부터 발부받은 연장허가서에 기해 적법한 집행절차를 거쳐 증거를 수집하였기 때문에 관련 절차조항을 준수하지 않았다거나 적법절차의 원칙을 위반하였다고 평가할 수 없는 점, 수사기관으로서는 장차 위헌이나 헌법불합치 결정이 내려질 것을 예상해 기간연장 대신 재청구를 선택할 가능성, 즉 적법행위에 대한 기대가능성도 없었던 점, 위법수집증거의 증거능력을 배제하려는 취지가 수사기관의 절차규정위반 욕구를 사전에 억지하기 위한 것인 점 등을 고려해 볼 때, 당시 시행된 절차조항을 준수하여 수집된 증거를 두고 위 법리가 말하는 ‘위법수집증거’에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 ‘위법수집증거’에 해당한다 할지라도, 실체 진실의 발견이나 형사사법 정의의 관점에서 유죄의 증거로 인정될 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (다) 이 사건 이메일 압수집행을 통해 수집된 증거의 증거능력에 관하여 본다. 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 제288쪽 내지 제295쪽 부분에서 피고인들의 주장과 그에 관한 법리판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 살피건대, 원심이 설시한 이유에다가, 설령 수사기관이 압수집행을 사전에 통지하지 않은 것이 위법하다 할지라도, 이를 통해 수집한 증거는 실체 진실의 발견이나 형사사법 정의의 관점에서 유죄의 증거로 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이와 결론의 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 어떠한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. (라) 소결 결국 피고인들의 위법수집증거배제법칙 적용과 관련된 주장은 모두 이유 없다. 나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 각 특수잠입·탈출의 주7) 점에 관한 주장에 대하여 (가) 관련 법리 구 남북교류법(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”고 규정하고 있었는바, 위 조항에 의하여 구 남북교류법이 우선 적용되는 ‘다른 법률’에 국가보안법이 포함됨은 당연하다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결, 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결 등 참조). 그리고 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정되는지’ 여부는 북한 왕래를 하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이는 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 위 제3조가 주8) 개정된 후의 해석론에 있어서도 마찬가지이다. 북한 방문을 희망하는 사람으로부터 방문증명서 발급 신청을 받은 통일부장관은 그 방문목적이 같은 법에서 허용되는 것인지 여부를 구체적으로 심사하고 그 방문을 허용함에 따라 발생될 수 있는 긍정적·부정적인 면을 함께 전체적·종합적으로 고려한 다음, 그 사람이 북한을 방문하여 그 방문목적으로 정한 행위를 하도록 허용하는 것이 남북교류와 협력에 도움이 된다고 판단될 경우에 그 방문목적이 기재된 북한 방문증명서를 발급한다( 같은 법 시행령 제9조 제4항). 따라서 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 그 방문은 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 보는 것이 옳다. 물론, 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 예외적인 경우에는, 북한 방문증명서에 기재된 방문목적은 방문증명서를 받기 위한 외형상의 구실에 불과하여 방문증명서를 받았다는 이유만으로 그 북한 방문이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 볼 수는 없으므로, 그 북한 방문행위가 국가보안법이 정한 탈출죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 그에 따른 죄책을 면할 수 없다. 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 남북교류와 협력을 촉진하려는 같은 법의 목적 내지 통일부장관이 북한 방문을 허용한 정책적 판단의 취지를 가볍게 부정하는 결과를 낳게 될 것이다. 따라서 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편, 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하였다고 하더라도, 하나의 북한 방문행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가할 수는 없다. 그러므로 북한 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한 방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다고 볼 것이고, 그 다른 행위에 대하여 해당 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하더라도, 더 나아가 북한 방문행위 자체를 통일부장관이 허용한 방문목적과 전혀 다른 행위를 한 위의 경우와 동일시하여 남북교류와 협력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌하여서는 아니 될 것이다( 위 2003도758 전원합의체 판결 참조). 또한, 통일부장관이 발급한 방문증명서는 남한과 북한을 왕래하는 행위 전체를 허용하는 것이므로, 북한 방문행위를 국가보안법상의 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우에는 마찬가지로 생활의 근거가 있는 국내로 다시 돌아오는 행위를 국가보안법상의 잠입행위로 처벌할 수도 없는 것으로 봄이 상당하다. 위와 같은 해석론은 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 위 법률 제3조가 개정된 후에 있어서도 그대로 적용된다 할 것이고, 구 남북교류법 제9조 제3항에 의하여 통일부장관의 승인을 얻어 북한주민과 접촉하는 행위 및 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정된 후의 남북교류법 제9조의2에 의하여 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대해서도 남한과 북한을 왕래하는 행위의 경우와 달리 볼 것은 아니다. (나) 판단 원심은, 피고인들에 대한 각 특수잠입·탈출의 공소사실에 관하여 앞서 본 관련 법리에 따라, 비록 피고인들이 방북 조건 내지 북한주민 접촉 조건을 위반하여 북측 인사와 회합한 것은 사실이나, 통일부장관이 허용한 방문이나 접촉목적에 부합하는 행위를 실제로 한 이상 그 방문이나 접촉행위 자체는 정당하다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 살피건대, 기록에 의하면, ① 피고인들은 통일연대나 6.15남측위원회에서도 일정한 직책을 가지고 실제 활동을 해온 점, ② 방북 등을 승인한 관계당국도 피고인 1, 2가 범민련 남측본부의 의장 및 사무처장이라는 점을 알고 있었던 것으로 보여( 피고인 2에 대한 최초 통신제한조치허가일은 2003. 7. 29.인데, 그 직업란에 ‘범민련 남측본부 사무처장’이라고 명기되어 있다), 피고인들이 통일연대나 6.15남측위원회 소속으로 방북 등을 신청하였다는 이유만으로는 관계 당국을 기망하였다고 볼 수 없는 점, 나아가 ③ 피고인들은 실제 방문 등의 목적에 따른 통일연대 또는 6.15남측위원회의 업무를 수행하였던 점, ④ 피고인들이 이와 별개로 북측 인사들과 회합한 행위에 대해서는 유죄로 인정하는 점 등을 종합해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 피고인 3에 대한 ‘계획.hwp' 제작 및 소지의 점에 관한 주장에 대하여 국가보안법상 구성요건을 해석함에 있어서는 국가보안법 해석·적용의 기본원칙( 같은 법 제1조 제2항), 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 엄격히 제한하여 해석하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 원심은, 개인의 사상의 자유나 양심의 자유에 관한 헌법원칙에 비추어 볼 때, 비록 개인이 대한민국의 안전보장이나 자유민주적 기본질서를 해하려는 생각을 가지고 있다 하더라도 그와 같은 생각만으로는 형사적으로 처벌할 수 없고, 이에 대한 처벌이 가능하려면 적어도 그 법익침해의 위험성이 객관적으로 인식할 수 있을 정도로 구체화된 상태이어야 하므로, 이적표현물의 제작·반포·소지행위 등으로 처벌이 가능하려면, 개인적인 생각이 문서의 형태로 고정되고, 그 문서에 적힌 사상이 열람에 의하여 외부로 전달될 수 있을 정도에 이르러야 하는데, 피고인 3이 작성하여 자신의 이메일로 발송한 ‘계획.hwp’ 파일의 내용이 반국가단체의 활동에 적극 동조하는 것이라 하더라도, 이는 자신의 개인적인 생각이나 향후 계획을 기재하여 놓은 것으로서 얼마든지 수정이 가능한 상황으로 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 파일이 확고하게 문서 등의 형태로 고정되었다거나, 피고인 3이 위 파일을 제3자에게 열람시킬 생각을 가지고 있었다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 관련 법리에 따라 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 위 ‘계획’이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 검사의 위 주장도 이유 없다. 다. 피고인 1의 일부 주9) 유죄부분에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 대하여 아래에서 다시 보는 바와 같이, 여전히 북한은 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 겸유하고 있는바, 피고인이 의장을 맡고 있는 범민련 남측본부는 북한주민의 참담한 현실은 애써 외면한 채 통일운동이라는 미명 하에 오랫동안 북한의 주장을 일방적으로 추종하고 그 활동에 동조함으로써 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 실질적으로 저해하고 국론의 분열과 사회의 혼란을 초래해 온 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 고령인 점, 이 부분 범죄사실 중 일부는 2010. 1. 14. 판결이 확정된 특수공무집행방해죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있는 점, 그밖에 이 사건 기록 전체에 나타난 피고인의 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 피고인에 대한 이 부분 원심의 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않으므로, 피고인과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 5. 결론 가. 파기하는 부분 원심판결 중, ① 피고인 1에 대한 유죄부분 중 판시 제1항, 제2의 가.항 죄 부분, ② 피고인 2에 대한 유죄부분, ③ 피고인 3에 대한 유죄부분 및 무죄부분 중 2005. 1. 21. ‘25일 강연안’ 제작에 관한 부분에는 직권파기사유가 있고, 피고인 3의 유죄부분 일부에 대한 위 피고인의 항소도 이유 있으므로, 위 각 부분에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나. 항소를 기각하는 부분 원심판결 중 피고인 1의 판시 제1항, 제2의 가.항 죄를 제외한 나머지 유죄부분에 대한 쌍방의 항소와 원심판결의 무죄부분 중 공소장 변경되어 유죄로 인정되는 부분( 피고인 3에 대한 2005. 1. 21. ‘25일 강연안’ 제작에 관한 부분)을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 II. 범죄사실 중 피고인 1에 대해서는 제1항을 제외한 나머지 부분을 모두 삭제하고, 피고인들에 대한 제2의 가.항 및 나.항, 제5의 마. 1) 7) 부분을 각 삭제하며, 원심판결 제191쪽 셋째 줄의 3)항 제목 「2005. 1. 21. ‘25일 강연안’ 반포」를 「2005. 1. 21. ‘25일 강연안’ 소지 및 반포」로 변경하며, 제197쪽 열다섯째 줄의 “제작·반포”를 “소지·반포”로 변경하고, 원심판결의 증거의 요지란 중 별지 3. 중 순번 297, 301, 608, 1209, 1594를 삭제하는 외에는, 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 1 국가보안법 제7조 제3항, 제1항[이적단체 가입의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] ○ 피고인 2 각 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제30조(회합·통신의 점, 다만, 피고인 단독범행의 경우 형법 제30조는 생략), 각 국가보안법 제7조 제1항, 형법 제30조(이적동조의 점), 각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(이적표현물 제작·반포·소지의 점, 다만, 피고인 단독범행의 경우 형법 제30조는 생략), 국가보안법 제5조 제2항(금품수수의 점) ○ 피고인 3 각 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제30조(회합·통신의 점), 각 국가보안법 제7조 제1항, 형법 제30조(이적동조의 점), 각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(이적표현물 제작·반포·소지의 점, 다만, 피고인 단독범행의 경우 형법 제30조는 생략), 각 국가보안법 제6조 제2항(특수잠입·탈출의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 ○ 피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 국가보안법위반(이적단체의구성등)죄와 2003. 9. 25. 확정된 원심 판시 특수공무집행방해죄 등 상호간] 1. 경합범가중 ○ 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 판시 제4의 나.항 국가보안법위반(회합·통신등)죄에 정한 형에 경합범 가중] ○ 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 특수잠입으로 인한 국가보안법위반(특수잠입·탈출)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 자격정지형의 병과 ○ 피고인들 : 각 국가보안법 제14조 1. 작량감경 ○ 피고인 3 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3, 5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 ○ 피고인 3 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 ○ 피고인 2, 3 : 각 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있음을 부인할 수 없고, 이는 1999년의 제1 연평해전, 2000년 6.15 공동선언 후 벌어진 제2 연평해전, 그리고 2010년의 천안함 폭침사건, 연평도 포격사건 등 북한의 연이은 무력도발로 실증되었다. 이와 같은 엄연한 현실 속에서 대한민국의 안전을 확보하기 위한 국가보안법의 실정법으로서의 규범적 효력은 확보되어야 하고, 군부정권이 종식된 지 20년이 다 되도록 그동안 많은 학자·단체들에 의하여 개정 내지 폐기 필요성이 제기되어 왔음에도 국가보안법을 존치한 국민들의 결단은 존중되어야 한다. 그리고 평화통일에 관한 논의는 보장되어야 하고 사상과 표현의 자유와 권리도 두텁게 보호되어야 하지만, 이러한 자유와 권리를 국가 안보와 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 데 악용하는 것은 그 보호의 한계를 벗어난 것으로 허용될 수 없다. 그럼에도 피고인들은 대법원으로부터 수차례 이적단체로 확인된 범민련 남측본부의 의장, 사무처장, 정책위원장(선전위원장) 등으로 활동하면서 북한정권에 의한 연이은 군사적 도발, 북한의 3대 세습 독재체제의 문제점이나 북한 주민들의 참담한 현실 등은 애써 외면한 채, 북한의 핵개발이나 군사력 증강을 옹호하고 국가보안법 폐지와 한미동맹해체를 위한 전면적 투쟁을 주장하면서 한반도의 평화를 가로막는 근본원인을 미국과 대한민국에만 전가하는 등 북한 독재정권의 주장에 동조하는 주장을 하고 있는바, 국가보안법이 엄연히 실정법으로서의 효력을 유지하고 있고 또한 아직까지 한미동맹과 주한미군이 대한민국의 안보를 담당하는 중요한 한 축이라는 점을 감안할 때 이러한 주장은 북한의 대남전략에 이용당하는 것으로서 북한의 현실적 위협 앞에 있는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적인 위험성이 있음을 부정하기 어려우므로, 피고인들에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들이 폭력적인 수단을 동원하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 전복·폐지할 것을 직접적으로 기도하거나 선전·선동하지는 아니한 점, 피고인 1의 경우 2003. 9. 25. 판결이 확정된 판시 특수공무집행방해죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있는 점, 피고인 2, 3은 초범인 점 등 피고인들의 유리한 정상까지 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2의 2003. 3. 공소외 1과의 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점, 피고인 2의 2003. 4. 공소외 1과의 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점, 피고인 3의 2005. 1. ‘강연안’ 제작 및 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점 및 피고인 3의 2005. 12. 30. ‘20030815’ 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점은 요지는 각각 원심 판시 제2의 가.항 및 나.항, 제5의 마.항 1), 7)의 각 기재와 같은바, 위 각 공소사실에 대해서는 제3의 가.항 및 나.항, 제4의 가.항 (7)(다)에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 박삼봉(재판장) 차영민 이유형 주1) 항소이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 변론요지서 등은 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다. 주2) 이하 ‘남북교류와 협력에 관한 법률’을 ‘남북교류법’이라고만 한다. 주3) 유죄로 인정된 피고인 3의 2006. 8. 심양 회합 관련 특수잠입·탈출 부분은 제외 주4) 통신비밀보호법 제12조(통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한) 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용은 다음 각 호의 경우 외에는 사용할 수 없다. 1. 통신제한조치의 목적이 된 제5조제1항에 규정된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우 2. 제1호의 범죄로 인한 징계절차에 사용하는 경우 3. 통신의 당사자가 제기하는 손해배상소송에서 사용하는 경우 4. 기타 다른 법률의 규정에 의하여 사용하는 경우 주5) 공소외 2는 2004년 서울중앙지방법원에 국가보안법위반(회합·통신등)죄 등으로 기소되어 2005. 4. 4. 징역 2년에 집행유예 3년, 자격정지 2년의 판결을 선고받고 위 판결이 확정되었는데(서울중앙지법 2004고합966호, 증거목록 순번 49번), 이 부분 공소사실과 관련된 사실로는 기소되지 않았다. 주6) 피고인들이 위 (가) 내지 (다)항 이외의 이적표현물 소지 등에 관해서도 다투는지 여부가 항소이유서의 기재만으로는 명확하지 아니하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 각 이적표현물의 구체적인 내용, 피고인들의 제작·소지·반포 등의 동기 및 경위, 피고인들의 경력, 학력 및 지위, 피고인들이 판시와 같이 적극적으로 반국가단체의 구성원과 통신·회합하고, 북한에 동조해 온 점 등을 모두 종합해 보면, 원심이 그 나머지 부분을 유죄로 인정한 것을 충분히 수긍할 수 있다. 주7) 유죄로 인정된 피고인 3의 판시 특수잠입·탈출의 점은 제외 주8) ‘정당하다고 인정되는 범위 안’에서 동 법률을 다른 법률에 우선하여 적용하도록 하던 것을 ‘동 법률의 목적 범위 안’에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 그 내용을 보다 명확히 규정한 것에 지나지 않는다. 주9) 원심 판시 제1항, 제2의 가.항 죄를 제외한 나머지 부분(징역 2년 및 자격정지 2년 / 징역 6월 및 자격정지 1년)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2012노82 (2038596)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제1조 제5조 제6조 제7조 제8조 제14조

남북교류 협력에 관한 법률 제3조 제9조

남북교류 협력에 관한 법률 시행령 제9조

형사소송법 제313조 제315조 제325조 제364조 제369조

통신비밀보호법 제2조 제6조 제12조