전원재판부 2011헌바153, 2013. 12. 26.

【판시사항】 가.선거운동기간을 규정한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문과 선거운동기간 위배행위를 처벌하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분의 ‘선거운동’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 나.이 사건 법률조항들이 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다.이 사건 법률조항들이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가.선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것이다. 선거운동의 개념은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있는바, 특정 정당을 지지하거나 반대하는 행위도 당선ㆍ낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있다면, 그 정당의 추천을 받은 후보자의 당선 또는 낙선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서 선거운동의 개념에 포함시킬 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들의 ‘선거운동’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 나.기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 이 사건 처벌조항의 법정형은 지나치게 높다고 보여지지 아니하고, 예비후보자의 선거운동 허용, 후보자 등의 인터넷을 통한 선거운동 허용 등을 비롯하여 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법이 다양화되었다. 따라서 이 사건 법률조항들은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. 다.이 사건 법률조항들은 기성정치인ㆍ정당소속정치인과정치신인ㆍ무소속정치인을구별하지 아니하고 누구든지 선거운동기간 전에 집회의 방법으로 선거운동을 하지 못하도록 하고 있으므로 이들 사이에 차별이 존재한다고 볼 수 없어 평등원칙에 위배되지 아니한다. 【심판대상조문】 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제21조, 제37조 제2항, 제116조 제1항 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제1항 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제33조 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제58조 【참조판례】 가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 641-642헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 763대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 나. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 34-37헌재 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 689헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 275-278헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 765-766 【전문】 [당사자] 청 구 인 최○국대리인 1. 법무법인 산하 담당변호사 이영기 2. 변호사 배영근 당해사건 서울고등법원 2011노1128 공직선거법위반 등 [주문] 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 선거운동이 시작되는 2010. 5. 20. 전에는 누구든지 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고는 정견발표회, 집회 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 선거운동기간 전인 2010. 5. 18. 18:00경 보신각에서 개최된 ‘5ㆍ18 30주년 기념 민주주의 페스티벌’ 집회에 참가하여, 공직선거법에 의하지 아니한 방법으로 4대강 사업을 찬성하는 한나라당 후보를 낙선시키고 4대강 사업을 반대하는 후보를 당선시켜야 한다는 취지로 연설하여 사전선거운동을 하였다는 혐의로 기소되어(서울중앙지방법원 2010고합1514), 벌금 50만 원의 유죄판결을 선고받고, 이에 항소하였다(서울고등법원 2011노1128). 청구인은 항소심 계속 중 공직선거법 제59조 및 제254조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2011초기157), 2011. 6. 15. 항소와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2011. 6. 20. 위 위헌법률심판제청신청의 기각결정문을 송달받은 후 2011. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 선거운동기간을 정하고 있는 제59조 본문으로 심판대상을 한정한다. 또한 청구인은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 당해 사건은 선거운동기간 전에 집회의 방법으로 선거운동을 한 것이 문제된 경우이므로 위 조항 중 선거운동기간 전 ‘그 밖의 집회’의 방법으로 하는 선거운동을 처벌하는 부분으로 심판대상을 한정한다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 ① 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문(이하 ‘이 사건 선거운동기간조항’이라 한다) 및 ② 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. (삭제) 3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖 의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각 호와 같다. 1. 대통령선거는 23일 2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일 3. 삭제 ② 삭제 ③ “선거기간”이라 함은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일까지를 말한다. 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제49조(후보자등록 등) ① 후보자의 등록은 대통령선거에 있어서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일 전 15일(이하 “후보자등록신청개시일”이라 한다)부터 2일간(이하 “후보자등록기간”이라 한다) 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다. 구 공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제58조(정의등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시 4. 통상적인 정당활동 ② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 청구인의 주장 요지 (1) 이 사건 법률조항들에 의하여 금지되는 ‘선거운동’의 개념이 불명확하다. 헌법재판소와 대법원의 판례에 의하면, 선거운동의 개념요소로 특정성, 목적성, 능동성, 계획성 등이 언급되고 있으나, 이러한 개념요소들도 판례를 통해 모두 상대화되고 있어 행위자로서는 어떠한 행위가 금지되는 선거운동인지 여부를 사전에 합리적으로 판단하기 어렵다. 특히 위와 같은 선거운동의 개념요소 중 ‘특정 후보자’에 관하여, 특정 후보자 개인의 당선 또는 낙선을 위한 행위만 선거운동에 해당하는지 아니면 ‘특정 정당’의 후보자의 당선 또는 낙선을 위한 행위도 선거운동에 해당하는지 알 수 없어 불분명하다. 따라서 이 사건 법률조항들은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. (2) 현재 인터넷 등 저렴한 비용으로 선거운동을 할 수 있는 방법이 있고, 선거자금에 대한 상세한 규정을 두어 선거비용을 투명하게 관리하여 불공정선거ㆍ부패선거를 방지할 수 있으므로 선거운동기간을 제한하는 것은 수단의 적절성에 반한다. 또한 신참 후보자는 매우 짧은 기간 동안만 선거운동을 할 수 있으므로 침해의 최소성 및 법익의 균형성에도 반한다. 따라서 이 사건 선거운동기간조항이 선거운동기간을 제한하는 것과 이 사건 처벌조항이 선거운동기간위배행위를 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 정치신인의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해한다. (3) 현실적으로 정당의 후보자 및 기성정치인은 선거운동기간 전에도 당내 경선 과정, 직무상 활동, 정당활동 등을 통하여 장기간 사실상의 선거운동을 하는 반면, 정치신인이나 무소속 정치인이 자신을 알릴 수 있는 방법은 예비후보자 등록 등 극히 제한되어 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 기성정치인과 정당소속정치인에 비해 정치신인과 정당에 소속되지 않은 정치인을 합리적인 이유 없이 차별하므로 평등원칙에 위배된다. 3. 판단 가. 이 사건 법률조항들의 입법연혁 사전선거운동이 처음 금지된 것은 구 민의원의원선거법 및 구 참의원의원선거법 때부터이고, 이러한 선거운동기간의 제한은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서도 마찬가지로 규정되어 현행 공직선거법에 이르기까지 유지되어 왔는바, “후보자등록마감일의 다음날”부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있도록 규정되어 있었으며, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 공직선거법 제59조 본문이 개정되어 “선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여” 선거운동을 할 수 있게 되었다. 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제254조 제2항은 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 처벌하는 조항으로서, 같은 항 각 호의 행위를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였고, 같은 조 제3항에서 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 이후 위 제254조 제2항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되어 같은 항 각 호와 제3항에 규정되어 있던 행위의 유형을 모두 제2항에 나열하고 ‘정보통신’을 새로운 방법으로 추가한 후 이에 위반한 자를 “2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하는 한편, 제3항을 삭제함으로써 그 규정 형식이 변하였다. 나. 이 사건 법률조항들의 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 (1) 먼저, 공직선거법상의 ‘선거운동’ 개념에 관하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시하면서 명확성원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 『선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.』(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 763) 이 사건에서 위 판시와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. (2) 청구인은 이 사건 법률조항들 중 ‘선거운동’에 ‘특정 정당’의 후보자의 당선 또는 낙선을 위한 행위가 포함되는지 불분명하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 법률조항들의 ‘선거운동’이란 위에서 살펴본 바와 같이 ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’를 의미하고(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 21-2상, 750, 763 참조), 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기ㆍ장소ㆍ방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 참조). 이와 같이 선거운동의 개념은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있는바, 특정 정당을 지지하거나 반대하는 행위도 당선ㆍ낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있다면, 그 정당의 추천을 받은 후보자의 당선 또는 낙선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서 선거운동의 개념에 포함시킬 수 있다고 할 것이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 641-642 참조). 따라서 이 사건 법률조항들 중 ‘선거운동’에 ‘특정 정당’의 후보자의 당선 또는 낙선을 위한 행위가 포함되는지 여부가 불명확하다고 보기 어렵다. (3) 그러므로 ‘선거운동’과 같이 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다 하더라도 그 점만으로는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 법률조항들의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유 침해 여부 (1) 이 사건 선거운동기간조항에 대한 판단 헌법재판소는 선거운동기간을 제한한 구 대통령선거법 제34조를 합헌이라고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. …… 우리나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황 아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. …… 법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.』(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 34-37 참조) 그 이후 헌법재판소는 위 판시이유를 원용하여 선거운동기간을 제한한 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제59조가 헌법에 위반되지 않음을 선언하여 왔다(헌재 1995. 11. 30. 선고 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 689; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 275-276; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 765-766 참조). 이 사건 선거운동기간조항은 앞서 본 바와 같이 합헌결정이 있었던 위 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제59조와 그 내용이 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는바, 이 사건에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 이 사건 선거운동기간조항은 헌법에 위반되지 아니한다. (2) 이 사건 처벌조항에 대한 판단 헌법재판소는 선거운동기간위반행위에 대한 처벌규정인 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제2항 및 제3항에 대하여도 다음과 같이 합헌판단을 하였다. 『구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제2항 및 제3항은 선거운동기간 동안에만 선거운동을 할 수 있도록 규정한 동법 제59조를 위반하여 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 처벌하는 벌칙규정으로서 행위태양에 따라 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금(제2항), 혹은 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금(제3항)을 법정형으로 규정하고 있다. 공직선거법 제59조가 선거운동의 자유 등을 침해하는 것이 아님은 앞에서 설시한 것과 같은바, 그 이치는 위 제59조의 위반행위를 처벌하는 제254조 제2항, 제3항에서도 마찬가지이다. 덧붙여, 같은 조항의 법정형은 지나치게 높다고 보여지지 아니하며 같은 조항이 헌법에 의하여 보호되는 다른 기본권을 침해한다고 볼 다른 사정도 없다.』(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 278; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 765-766 참조) 이 사건 처벌조항은 앞서 본 바와 같이 합헌결정이 있었던 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제2항 각 호와 제3항의 행위 유형을 모두 제2항에 나열하고 ‘정보통신’을 추가하여 이를 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정형식의 변화는 있으나, 이 사건 처벌조항에 의하여 선거운동기간 전에 ‘그 밖의 집회’의 방법으로 선거운동을 한 자를 처벌하는 것은 종전의 규정(구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제254조 제2항 제3호)에 의하여도 같은 형에 의하여 처벌되고 있어 그 내용이 실질적으로 동일하다고 볼 수 있다. 더욱이, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거법에서는 선거운동기간 규정의 예외를 두어, 예비후보자등록을 한 자에게 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있도록 하였다. 예비후보자제도를 도입하게 된 이유는 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없었는데 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동기간 전에도 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되자 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 한 것이다. 이에 따라 공직선거법 제60조의2에서 정하는 날부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판ㆍ현판ㆍ현수막 설치, 명함의 직접 제공, 선거관리위원회의 규칙에 따른 인쇄물 발송, 어깨띠 또는 표지물의 착용, 전화 이용의 방법으로 선거운동을 할 수 있게 되었다(공직선거법 제59조 제1호, 제60조의2, 제60조의3, 헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 171-172 참조). 또한 공직선거의 후보자, 후보자가 되고자 하는 자는 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 되었다(같은 법 제59조 제3호). 이와 같이 예비후보자의 선거운동 허용, 후보자 등의 인터넷을 통한 선거운동 허용 등을 비롯하여 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법이 다양화된 점을 고려하면, 종전의 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건 처벌조항은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. (3) 따라서 이 사건 법률조항들은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. 라. 이 사건 법률조항들의 평등원칙 위배 여부 청구인은 이 사건 법률조항들이 기성정치인과 정당소속정치인에 비하여 정치신인과 무소속정치인을 차별하고 있다고 주장한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 기성정치인ㆍ정당소속정치인과 정치신인ㆍ무소속정치인을 구별하지 아니하고 누구든지 선거운동기간 전에 집회의 방법으로 선거운동을 하지 못하도록 하고 있으므로 이들 사이의 차별이 존재한다고 볼 수 없다. 다만, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시와 통상적인 정당활동은 공직선거법 제58조 제1항 제3호 및 제4호에 의하여 선거운동으로 보지 아니하고, 국회의원과 지방의회의원은 공직선거법 제111조 제1항에 의하여 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간 이외에는 의정활동 보고를 할 수 있어 정당소속정치인과 현직 국회의원ㆍ지방의회의원은 이 사건 법률조항들의 사전선거운동 금지의무를 회피하여 선거운동을 함으로써 기성정치인ㆍ정당소속정치인과 정치신인ㆍ무소속정치인 사이에 현실적인 불균형이 생길 가능성이 있다. 그러나 이는 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 판례집 13-2, 526, 540-542 참조). 그리고 이러한 현실적인 불균형은 기성정치인ㆍ정당소속정치인의 일부 정치활동이 공직선거법 제58조 선거운동의 정의규정상 배제되거나 공직선거법 제111조 제1항에 의하여 허용되기 때문에 비롯된 것으로, 이 사건 법률조항들로 인한 것이 아니다. 따라서 이 사건 법률조항들은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌바153

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[ 참조조문 ]

공직선거법 제58조 제59조 제60조 제111조

참의원의원선거법

대통령선거법 제34조

대한민국헌법 제11조 제12조 제59조

민의원의원선거법

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