지정재판부 2011헌바85, 2011. 5. 17.

【전문】 사 건 2011헌바85 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 청 구 인 서○황 당해사건 서울중앙지방법원 2011카기2191 위헌심판제청 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 청구인은 2007. 11. 13. 국가를 상대로 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단410225)를 제기하면서, 위 소송계속 중 변론기일지정명령이 헌법에 위반하였다고 주장하며 특별항고장을 제출하였으나 신청기간 도과를 이유로 각하되자, 위 각하 결정에 대하여 즉시항고를 하는 한편, 민사소송법 제449조에서 특별항고장의 접수처를 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 3. 30. 위헌법률심판 제청신청(서울중앙지방법원 2011카기2191, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다)을 하였고, 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 4. 1. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청(서울중앙지방법원 2011카기2244, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다)을 하였으나, 2011. 4. 7. 제1위헌제청신청 사건이 각하되고, 제2위헌제청신청 사건이 기각되자, 2011. 4. 27. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판 단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 살피건대, 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 특별항고 사건은 민사소송법 제449조 제2항, 제3항에서 정한 항고기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하므로 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하고, 이처럼 이 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결하여 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2011. 5. 17.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌바85

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[ 참조조문 ]

대한민국헌법

민사소송법 제449조

[ 사건명 태그]

헌법재판소법제41조제1항위헌소원

[ 참조조문 태그 ]

민사소송법 제449조

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