지정재판부 2011헌마368, 2011. 9. 20.

【전문】 사 건 2011헌마368 산지관리법 제40조 등 위헌확인 청 구 인 김○학 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 가. 청구인은 ○○라는 상호로 제조업을 영위하는 자로서, 향후 원주시 문막읍 ○○리 산 11 13,600㎡, 같은 리 산 11-2 3,223㎡를 낙찰받아 산지전용허가를 받아 악세사리 제조업 공장부지로 활용하고자 하는 자이다. 나. 산지관리법 관련규정에 따르면, 산지전용허가를 받은 자는 산지전용의 기간이 만료되기 전에 승인을 받으려는 경우에는 복구공사에 착수하기 전의 기간, 산지전용의 기간이 만료된 이후 승인을 받으려는 경우에는 산지전용의 기간이 만료되기 전 10일 이내의 기간 내에 전용산지의 복구설계서를 행정청에 제출하여 승인을 받아야 하는데, 이 때 그 복구설계서는 산지관리법 시행규칙상의 복구설계서승인기준(별표 6)에 부합해야 한다. 다. 청구인은 위 복구설계승인기준 중 ‘비탈면의 수직높이는 15미터 이하이어야 하고, 계단에 조성되는 사업부지의 너비(소단의 너비는 제외한다)는 각각 15미터 이상일 경우에만 예외적으로 허용되도록 규정한 부분’이 현실적으로 실행불가능한 요건이라고 주장하며 산지관리법(이하 ‘법’이라 한다) 시행규칙 [별표 6] 중 2의 가의 (2)의 (나)목(이하 ‘이 사건 별표조항’이라 한다)를 포함하여 산리관리법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제42조 등이 청구인의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 2011. 7. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421 등 참조). 청구인이 다투고 있는 전용산지의 복구 문제와 관련하여 살펴본다면, 청구인은 우선 행정청으로부터 산지전용허가를 받아(법 제14조 제1항) 그 산지를 전용한 후, 산지전용의 목적사업을 완료하였거나 그 산지전용기간 등이 만료된 때 그 산지를 복구해야 하는바(법 제39조 제1항), 청구인은 소정의 기간 이내에 허가권자에게 산지복구기간 등이 포함된 산지복구설계서(이하 ‘복구설계서’라 한다)를 제출하여 승인을 받아야 하고(법 제40조 제1항), 이 때 소정의 기간이라 함은 ‘산지전용의 기간이 만료되기 전에 복구설계서의 승인을 받으려는 경우에는 복구공사에 착수하기 전의 기간, 산지전용의 기간이 만료된 이후 승인을 받으려는 경우에는 산지전용의 기간이 만료되기 전 10일 이내의 기간, 중간복구명령을 받은 경우에는 중간복구명령을 받은 날부터 30일 이내의 기간’을 의미한다(법 시행령 제48조). 즉, 청구인이 산지전용허가를 받은 산지를 복구해야 하는 상황에 이르기 위해서 우선 그 전에 특정 산지를 매수하여 산지전용허가 신청을 하여, 관할행정청으로부터 산지전용허가를 받아야 하며, 일정기간에 걸친 산지전용 후 그 기간이 만료될 즈음 그 산지의 복구를 위해 허가권자에게 복구설계서를 제출하여 승인을 받아야 하는 것이다. 그렇다면, 아직 산지를 매수하지도 않았고 산지전용허가를 받지도 않은 채 다만 산지를 낙찰받아(청구인은 경매절차에서 산지를 낙찰받으려고 한다고 주장하나 청구인이 그 주장의 산지를 경매절차에서 낙찰받을 수 있는지 여부는 불투명하다.) 산지전용허가를 신청할 예정에 불과한 청구인의 경우에는 전용된 산지의 복구 문제를 규율하는 이 사건 별표조항 등으로 인하여 자신의 기본권이 구체적으로 침해당하였다거나 또는 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없고, 장차 기본권침해를 받을 우려가 있다고 하더라도 이는 잠재적인 것에 불과하다고 할 것이어서 청구인의 이 사건 심판청구는 자기관련성과 현재성을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2011. 9. 20.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌마368

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