국민권익위원회 2011행심7, 2011. 2. 23., 기각

【재결요지】「학교보건법」에서 당구장을 정화대상 업종으로 규정한 조항은 정화구역안에서만 당구장시설을 금지하는 것에 불과하므로 기본권제한(직업선택의 자유)의 정도가 그다지 크지 않은데 비하여 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라보이는 정화구역안에서 당구장시설을 금지하면 변별력과 의지력이 미약한 위 각 학교의 학생들을 당구장이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 클 것이라는 취지의 헌법소원결정[97.3.27. 94헌마196ㆍ225, 97헌마83(병합)]과 학교보건법에서 당구장은 다른 체육시설과 비교해 볼 때 그 이용자의 체력증진에는 큰 도움이 되지 않는 한편(이런 뜻에서 당구장은 주로 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 제1조에서 말하는 여가선용에 이바지하는 시설로 보여진다) 오락적인 측면이 강한 점을 고려하여 이를 규제한 것을 가지고 합리성이 없다고 할 수 없다는 대법원 판례(대법원 1991.7.12. 선고 90누8350 판결)가 있었다는 점을 감안할 때, 피청구인의 처분이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당함이 있다고 할 수는 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2010. 12. 6. 청구인에 대하여 한 금지행위 및 시설해제심의 신청에 대한 금지처분을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 청구인 우○○는 경기도 ○○시 ○○동 314-12 2층에 당구장을 운영하고자, 2010. 11. 30. 피청구인인 경기도○○교육청교육장에게 금지행위 및 시설 해제심의 신청을 하였으나, 피청구인은 청구인의 업소 설치가 ○○○○초, ○○○○중학교 학생들의 교육환경에 유해함을 이유로 청구인의 신청에 대하여 2010. 12. 16. 금지처분 하였다. 2. 이에 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이건 처분의 위법성 (1) 당구는 스포츠 종목의 하나로 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제 심의대상업종과 무관하게 학생에게 유해한 환경이 아니며, 대부분의 중ㆍ고교에서 학교체육의 일환으로 C/A시간에 당구반을 운영하고 있다. (2) 이미 학교 통학로에 당구장, PC방, 노래방 등이 운영 중이다. (3) 당구장시설 예정 소재지가 ○○○○초등학교 옆에 위치하나 주통학로와는 크게 상관관계가 없고, 당구장시설 예정 소재지가 2층 건물의 지상2층에 위치하고 있어서 학생들의 접근은 어려운 반면에 시설금지로 인한 청구인의 재산상 피해는 실로 막대하다. 나. 이건 처분의 부당성 (1) 당구는 아시안게임의 정식종목이며, 2002년 황○○선수가 캐럼 3쿠션 단식에서 금메달을 획득했습니다. (2) 2008년, 2009년 전국체전의 시범종목입니다. (3) 대한체육회의 가맹경기입니다. (4)우리나라의 국가대표선수진이 운영되고 있습니다. (5) 2014년 인천 아시안게임의 정식종목입니다. (6) 수원시 ○○고등학교에서는 교내 축구부처럼 교내 당구부가 운영되고 있고, ○○고등학교 학생 중에서는 김○○ 학생은 현역 당구선수로 등록되어 활동하고 있으며, 세계주니어 3쿠션대회에서 우승하였습니다. (7) ○○시는 세계당구연맹 (UMB : www.umb.org )이 주관하는 세계3쿠션 당구월드컵을 2008년 ○○시 청소년문화센터에서 개최하였습니다. (8) 당구는 스포츠 종목 중의 하나이므로 여타 교육환경 유해업종과는 달리 교육청 심의구역 내에서도 허가되어 실제로 당구장이 운영되고 있습니다. (9) 당구대의 높이는 80cm이며, 당구 큐의 길이는 150cm, 4구 당구대의 크기는 1.5m * 2.7m 로써 초등학생의 키높이로는 당구경기를 할 수 없습니다. (10) 어려운 민생경제살리기 차원과 재산권보호 차원에서도 생업에 종사할 수 있도록 허가되어야 한다고 생각합니다. (11) 당구장시설 예정 소재지가 ○○초등학교 옆에 위치하나 주통학로와는 크게 상관관계가 없고, 당구장시설 예정소재지가 2층 건물의 지상 2층에 위치하고 있어서 경기 ○○초등학교 학생들의 접근은 어려운 반면에 시설금지로 인한 청구인의 재산상 피해는 실로 막대합니다. (12) 서울시 ○○교육청 관할 학교 중에서 C/A 시간에 당구반을 운영하고 있는 학교명단은 다음과 같습니다. (각 학교 교무실에 전화로 확인했습니다) 다. 결론 당구는 스포츠 종목의 하나로서 당구장을 교육환경 유해업소의 하나로 판단하여 금지시키고, 생업에 종사하고자 하는 청구인의 재산권을 침해하는 것은 위법ㆍ부당하므로 "금지" 처분은 취소되어야 한다. 3. 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인 주장에 대한 답변 (1) 현재 당구장은 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제10조에 의거하면 체육시설업으로 구분되어 있지만, 학교보건법상으로는 제6조제1항제14호에 의거 정화구역안에서의 금지행위 등으로 구분되어 있는 바, 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 해제된 경우에만 설치가 가능하며, 이러한 학교보건법의 입법취지는 학교주변 환경의 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학생들의 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위하여 제정된 법률로써, 당구장이 체육시설업으로 구분되어 있는 사실과는 별도로 생각해야 할 것이다. 청구인은 당구장이 심의대상업종과는 무관하게 학생에게 유해한 환경이 아니라고 주장하고 있으나, 1997.03.27 헌법재판소 결정문에 의하면 초등학교, 중학교, 고등학교 기타 이와 유사한 교육기관의 학생들은 아직 변별력 및 의지력이 미약하여 당구의 오락성에 빠져 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크므로 이들을 이러한 위험으로부터 보호할 필요가 있다는 이유로 당구장 시설을 할 수 없도록 규정한 학교보건법 제6조제1항에 대하여 적법한 것으로 판결하였으며, 이러한 이유로 학교보건법상 초등학교, 중학교 및 고등학교 환경위생정화구역내에는 당구장을 금지시설로 정하여 제재를 가하고 있는 실정이기에 청구인의 주장은 이유가 없다 하겠다. 또한, 청구인의 주장대로 학교체육의 일환으로 C/A 시간에 당구반을 운영하고 있다고 하여도 이는 극히 일부 학교에 해당되며, C/A시간을 이용하여 선생님과 함께 당구를 단순한 운동으로만 즐기는 것과, 선생님들 눈에 띄지 않아 아무런 제재가 가해지지 않은 밀폐된 당구장에서 청소년들끼리 당구를 치는 것은 엄연히 다르다고 할 수 있을 것이다. (2) 현재 정화구역 내에서 영업 중인 ○○당구장, ○○노래방, ○PC방은 ○○○○초등학교 통학로로 보기에는 어렵고, 청구장소에 비해 학교와의 거리도 멀리 떨어져 있다. 오히려, 절대정화구역 내에 위치한 청구장소 건물 및 주변 상가내에는 학생들의 출입이 잦은 영어학원, 음악학원, 보습학원, 택견학원, 문구점, 분식점 등이 상권을 형성하고 있고 영업 중인 유해업소는 한 곳도 없었기 때문에 2010년 5월 18일 청구장소 바로 옆 건물인 ○○동 375-2, -9번지에 심의신청한 당구장도 본 건과 같이 금지한 바 있다. (3) 청구장소는 ○○○○초등학교 경계선에서 16m 떨어져있고 절대정화구역에 포함되며, 주변 아파트단지의 입구에 위치하고 있어 아파트에 거주하는 초등학교 44%, 중학교 25% 학생들의 주통학로인 점을 감안할 때, 청구장소가 2층에 위치하여 학생들의 접근이 어렵다고 하더라도 청구인의 건물은 초ㆍ중학생들이 주로 접근 할 수 있는 학원, 문구점 등 일반 생활편익시설이 입점 되어 있어 다수 아이들이 수업이 끝난 시간에 건물을 통행할 수 있는 접근성이 높아 화장실, 계단 등에서 음주상태의 성인들이나 미성년자들의 흡연 등을 접할 기회가 많아져 탈선 및 교외 생활지도에 어려움이 있을 것이다. 또한, 청구인의 재산상의 피해를 주장하고 있으나 학교환경위생정화구역내에 당구장 시설을 갖추기 위해 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치게 하는 것은 학교주변 유해환경정화의 실효성 확보를 위한 방지조치 및 사유재산 보호차원에서 요구되는 합리적인 절차로써 청구인은 마땅히 심의를 거쳐 “해제”된 경우에만 영업을 하여야 하며, 심의절차를 거치지 않은 채 건물주와 계약을 먼저 하여 심의결과가 “금지”됨에 따라 재산상의 손해를 입게 된 것은 청구인의 귀책사유라고 할 수 있을 것이다. 나. 결론 정화구역안에서의 금지행위 및 시설은 법리상 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 상대정화구역안에서 일부 행위 및 시설 중 학습 및 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정된 경우에 한하여 해제하는 것이다. 학교보건법상 정화구역의 설정 취지는 학생들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역을 최소한의 범위 내에서 학생들의 교육환경을 보호ㆍ유지하고 학교주변의 유해환경을 정화하기 위함으로 자라나는 어린학생들의 건전하고 조화로운 인격형성과 정온한 학습 분위기를 조성하고 올바른 학습활동에 이바지하여 학교 교육의 능률화를 기하기 위한 취지라고 할 것이며, 이와 같은 입법목적은 공공복리를 위한 정당한 목적으로 제정된 법률인 만큼 청구인이 청구한 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설에 대한 심의결과 금지처분 취소 행정심판 청구는 기각되어야 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 학교보건법 제5조, 제6조 학교보건법시행령 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조 나. 판단 (1) 청구인이 제출한 심판청구서 및 피청구인이 제출한 답변서, 학교주변 업소현황, 학교환경위생정화구역도, 학교환경위생정화위원회(이하 '정화위원회'라한다) 심의자료 각 사본 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인이 청구한 이건 장소는 ○○○○초 경계선에서 16m, ○○○○중 경계선에서 140m이며, 학생들의 주 통학로상에 위치하고 있다. (나) 이건을 심의한 정화위원회 위원 9명 중 9명이 '부' 의견을 제시하여 같은 내용으로 의결하였으며, 청구건물은 2층의 일부로 1층은 문구점, 제과점, 식당이 있고 2층은 피아노 학원 및 택견학원이 현재 운영 중이며 아직 당구장 시설은 하지 않은 상태이다. (다) 동 학교환경위생정화구역(이하 '정화구역'라 한다)내에서 동종업종에 대하여 2건을 심의하여 1건 해제, 1건 금지처분 하였다. (2) 학교보건법 제6조제1항 단서의 규정에 의하여 시ㆍ도교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시ㆍ도교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 하기 위해서는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교 주변의 환경, 그리고 그 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교ㆍ교량하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004두206 판결 등 참조) (3) 살피건대, 이건 청구인의 주된 청구요지는 당구장은 스포츠시설이며 도내 일부 학교에서 C/A로 당구반을 운영하고 있음에도 「학교보건법」으로 당구장을 유해업소로 규정하고 설치를 제한하는 것은 청구인의 재산권 보호와 생업활동을 제한하는 등의 위법이 있다고 주장하나, 당구장 자체가 유해한 시설은 아니라 하더라도 초ㆍ중ㆍ고등학교 학생들은 연령이나 신체 및 지능발달 정도에 비추어 당구장을 이용할 가능성이 있고 아직 변별력과 의지력이 미약하므로 당구의 오락성으로 인하여 당구장이 학교주변에 있으면 당구장에 자주 출입하면서 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크다 할 것이고, 각 학교주변인 정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하게 하여 당구장의 유해환경으로부터 학생을 차단, 보호할 필요가 있다는 취지와 「학교보건법」에서 당구장을 정화대상 업종으로 규정한 조항은 정화구역안에서만 당구장시설을 금지하는 것에 불과하므로 기본권제한(직업선택의 자유)의 정도가 그다지 크지 않은데 비하여 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라보이는 정화구역안에서 당구장시설을 금지하면 변별력과 의지력이 미약한 위 각 학교의 학생들을 당구장이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 클 것이라는 취지의 헌법소원결정[97.3.27. 94헌마196ㆍ225, 97헌마83(병합)]이 있었다는 점과 학교보건법에서 당구장은 다른 체육시설과 비교해 볼 때 그 이용자의 체력증진에는 큰 도움이 되지 않는 한편(이런 뜻에서 당구장은 주로 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 제1조에서 말하는 여가선용에 이바지하는 시설로 보여진다) 오락적인 측면이 강한 점을 고려하여 이를 규제한 것을 가지고 합리성이 없다고 할 수 없다는 대법원 판례(대법원 1991.7.12. 선고 90누8350 판결)가 있었다는 점을 감안하면 이를 전제로 한 심판청구는 이유 없다 할 것이다. 아울러 일부 학교에서 클럽활동시간 등을 통하여 당구반을 운영하고 있는 것이 사실이나, 학교에서의 교육은 교사의 지도하에서 당구의 순기능인 스포츠로서의 여가활용이나 체육인 육성을 위하여 가르치고 있는 것으로 이건 청구인과 같이 통제되지 않은 장소에서 영리를 목적으로 하는 당구장 영업행위와 학교의 교육활동을 같다고 볼 수는 없다 할 것이다. 더불어 청구인은 이미 통학로상에 당구장, PC방, 노래연습장 등이 운영 중이라고 주장하지만 타 업종과의 단순비교는 어려우며 설사 동일하게 비교한다 하더라도 학교와의 거리상 청구장소 보다 원거리에 위치하고 있는 등 절대정화구역 내에 영업 중인 업소는 없으며, 기존 절대구역 범위 내 청구지 바로 옆 건물의 당구장 심의 시 해제 금지한 사례를 볼 때 형평성에 어긋난다고 볼 수 없다. 또한, 청구인은 청구지가 주통학로와는 크게 상관관계가 없고 2층에 위치하고 있어 학생들의 접근이 어렵다고 주장하지만 청구지는 주변 아파트단지에 거주하는 학생들의 주통학로이며 청구건물 내에는 학원이 입점하여 영업을 하고 있어 금지해제 될 경우 학생들의 접근 가능성이 있어 호기심 유발 및 학습에 좋지 않은 영향을 미칠 수 있다는 점을 간과 할 수 없다고 볼 때 학생들의 접근이 어렵다는 청구인의 주장은 설득력이 부족하고, 해당 학교에서 당구장 설치를 반대하고 있다는 점, 이건을 심의한 정화위원회 위원 9명중 9명이 '부'의 의견을 제시하여 반대하고 있다는 점을 종합하여 볼 때 결국 피청구인의 처분은 청구인이 이건 장소에서 영업을 하지 못함으로써 입는 재산적 손실 등을 감안한다 하더라도 학교로부터 일정한 거리 이내의 지역을 학교환경위생정화구역으로 설정하여 위 구역 내에서의 일정한 행위의 시설을 하지 못하도록 규제함으로써 학생들의 정신적ㆍ육체적 건강을 보호 증진하여 학교 교육의 능률화를 기하기 위한 학교보건법의 입법취지에 부합하는 것으로, 피청구인의 처분이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당함이 있다고 할 수는 없다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2011행심7

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[ 참조조문 ]

체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 제1조

학교보건법 제6조

[ 참조판례 ]

대법원 1991.7.12. 선고 90누8350 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]

학교환경정화구역내금지행위및시설해제심의신청금지처분에대한취소