지정재판부 2010헌바152, 2010. 4. 13.

【전문】 사 건 2010헌바152 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원 청 구 인 서○황 당해사건 서울고등법원 2010카기402 위헌법률심판 제청신청 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 청구인은 서울고등법원 2010라354 기피 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제46조가 제척 또는 기피 신청에 대한 재판에 관해 ‘기피 신청을 받은 법관의 전보 등 사정변경에 대하여 재판할 수 없다’는 취지의 제한을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다며 2010. 3. 9. 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(서울고등법원 2010카기402), 다시 위 서울고등법원 2010카기402 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 2010. 3. 10. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(서울고등법원 2010카기415), 2010. 3. 17. 위 2010카기402 및 2010카기415 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 한 것이 청구인의 기본권을 침해한다며 2010. 3. 24. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위해서는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 살피건대 당해사건인 서울고등법원 2010카기402 위헌법률심판 제청신청 사건 자체가 그 대상이 될 수 없는 입법부작위를 심판대상으로 하는 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다. 3. 결론 그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2010. 4. 13.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌바152

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제41조 제68조

대한민국헌법

민사소송법 제46조

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헌법재판소법제41조제1항위헌소원

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